Radicación n° 68322 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3701-2018 Radicación n.° 68322 Acta 28 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NORELIA DEL SOCORRO GARCÍA GARCÍA, en nombre propio y en representación de su hija inválida CRISTINA DEL PILAR BEDOYA GARCÍA, y YESSICA YUMARA BEDOYA GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que los recurrentes le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA, identificado con T.P. 129917 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 38-40 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES La parte accionante demandó en proceso ordinario laboral a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se condene a pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 20 de mayo de 2009, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios o la indexación y costas del proceso. Como sustento de sus peticiones, argumentó en resumen, que su cónyuge Luis Carlos Bedoya Ramírez, falleció el 20 de mayo de 2009; que solicitó el 4 de septiembre de 2009 al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y mediante Resolución No. 002589 del 2010, le fue negada la prestación; que interpuso el recurso de apelación, y al ser desatado a través de la Resolución No. 018866 del 12 de octubre de 2010, se confirmó la negativa de la prestación económica pretendida, con el argumento que el señor Luis Carlos Bedoya Ramírez, no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establece haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento; que si bien es cierto el señor Luis Carlos Bedoya Ramírez, no acredita las 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, tal y como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la norma se debe analizar en su totalidad; que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, toda vez que el causante cotizó en toda la vida laboral un total de 924 semanas, suficientes para acceder a la pensión de vejez, pues tiene más de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a su fallecimiento; que como quiera que la pensión no ha sido cancelada, se deben los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La entidad convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones incoadas por carecer de fundamentos fácticos y legales que soportan las reclamaciones; frente a los hechos dijo, que no le consta la convivencia ni el tiempo de la misma entre la actora y el causante, la cual debe ser objeto del debate probatorio; aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado, la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes impetrada y la negativa a dicha solicitud.

En su defensa sostuvo, que al hacer el estudio de la pensión de sobrevivientes, se concluyó que el asegurado fallecido no dejó acreditado los requisitos del parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que este hace alusión al régimen general de pensiones y no al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 758 de 1990.

Propuso como previa la falta de integración del contradictorio-Litis consorcio necesario, y como de fondo las que denominó: inexistencia de la pensión de sobrevivientes, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el retroactivo, improcedencia de la indexación, compensación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Sexto (6) Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 14 de febrero de 2014, absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones de las pretensiones de la demanda; y condenó en costas a la actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la accionante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), confirmó la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia y condenó en costas.

Esgrime el Tribunal, que el señor Bedoya no tenia 50 semanas de cotizaciones en los últimos tres años anteriores al fallecimiento; que no acumuló el número necesario de semanas que exigía el sistema general de pensiones para el año 2009, es decir 1150 semanas. Precisó además, que el fallecido no era beneficiario del régimen de transición, como para pretender invocar normas o regímenes anteriores.

Que dada la fecha del fallecimiento del causante, esto es, el 20 de mayo de 2009, la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, que exige como requisito que el causante deje acreditado la pensión de sobreviviente y haya cotizado un total de 50 semanas tres años antes del fallecimiento; que en el caso de estudio, esa condición no es cumplida por parte del afiliado fallecido, toda vez que de la Resolución No. 2589 de 2010, se desprende que solo alcanzó a cotizar durante ese lapso un total de 25 semanas.

Frente a la aplicación del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, destacó que cuando este hace referencia a que “ cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimos requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento ”, se refiere a las exigencias que impone la Ley 100 respecto a la prestación de vejez, que para el año 2009, el afiliado tenga cotizados un total de 1150 semanas, requisito que no cumplía el afiliado.

Respecto de la aplicación del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, precisó que como lo indico el juez de instancia, el causante no era beneficiario del régimen de transición pensional, requisito que se hace fundamental para la aplicación de tal disposición, y por tanto no le era aplicable puesto que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 40 años de edad, ni con 15 años de servicios, lo que se desprende de las pruebas documentales allegadas al proceso.

Soporta lo anterior, con el pronunciamiento de esta corporación en sentencia del año 2010, radicado 42628, en donde, entre otros planteamientos, se hizo el siguiente: “para la corte el régimen de prima media que se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida es el establecido en el título II de la ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el instituto de seguro social y se regulaba principalmente por el acuerdo 049 de 1990, ello indica entonces que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna en principio por las normas de ese título salvo las excepciones que surjan de la ley 100 de 1993 que permitan la aplicación de la normatividad anterior.” Concluye que con ello quedó demostrado que el causante no era beneficiario del régimen de transición pensional, razón por la cual no se le puede aplicar lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990, por disposición del parágrafo 1 del artículo 12 de la ley 797 de 2003.

En cuanto a las normas que pretende el demandante se les aplique, esto es, la anterior a la Ley 797 de 2003, que sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exigía 26 semanas en el último año anterior al fallecimiento, advierte que no es viable, toda vez que por una parte la disposición que gobierna el asunto es la vigente al momento del fallecimiento, y por otra, la Ley 797 de 2003, no estableció ningún régimen de transición que pudiera dar lugar a la aplicación de la norma anterior; que aun en el supuesto de poder aplicarse la Ley 100 de 1993, tampoco tendría derecho a la prestación reclamada, por cuanto según la historia laboral solo se cotizaron 22 semanas en el año anterior.

Arguye el Tribunal, que los anteriores argumentos los encuentra parcialmente ajustados a derecho, en el entendido que a partir de la sentencia de esta corporación radicado 38674, se cambió el criterio para adoptar el de la aplicación de la condición más beneficiosa entre la ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, de donde resulta posible analizar el proceso frente a la factibilidad de aplicar las exigencias que traía la Ley 100 original respecto de la pensión de sobrevivientes, esto es 26 semanas cotizadas en un periodo de tiempo determinado, “ es decir si el afiliado estaba cotizando al momento de su muerte las 26 semanas cotizadas se podían contabilizar en cualquier tiempo, mientras sino estaba cotizando al momento de la muerte el cumplimiento de las 26 semanas debería ser en el año anterior a su deceso.” Que descendiendo al caso de autos, se observa que el señor Bedoya Ramírez falleció el 20 de mayo de 2009, sin que se encontrara cotizando al sistema general de pensiones, por cuanto se destaca de la historia laboral ya referida anteriormente, que su última cotización lo fue en el ciclo de diciembre 2008, lo que implica que para dejar acreditado el derecho a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes debió cotizar al sistema un total de 26 semanas en el último año antes de su muerte, exigencia que no es cumplida por el causante, pues durante ese lapso solo alcanzó a cotizar un total de 6, 29 semanas, densidad insuficiente para dejar acreditada la pensión de sobreviviente a sus beneficiarios.

Frente a la aplicación del parágrafo 2 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que también pretende el recurrente, sea tenido en cuenta en su caso, debe que los requisitos para acceder a una pensión de sobrevivientes están clara y específicamente previstos en el capítulo 4 título II de la Ley 100 de 1993, sin que pueda aplicarse por analogía una norma que consagra otro tipo de prestaciones que ofrece el Sistema General de Pensiones.

Que en cuanto a la sentencia de la Sala Laboral radicado 39766, que menciona el apoderado en la argumentación, cabe destacarse que en esta se está resolviendo un caso especialísimo de pensión de invalidez, en el que el afiliado había cotizado la densidad mínima de semanas exigidas para la pensión de vejez del régimen de prima media, pero que no tenía cotizada ninguna semana dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, sin que tal situación este regulada por la Ley 100 para este tipo de prestaciones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y « en su lugar, acceda a las suplicas del libelo genitor y se provea sobre las costas.» Con tal propósito formula un cargo que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea « del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003. Art. 48 y 53 de la CN.” Adujo que el sentenciador de instancia, negó la pensión por no tener 500 semanas en los 20 años anteriores al deceso, y también en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al no cumplir con lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993,.

Lo anterior, con apoyo en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y jurisprudencia de la Corte. Indicó, que no comparte el alcance que el ad quem le imprime a la norma en que apoya la absolución, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1° y trascribe el mismo, “ el cual hace alusión a las cotizaciones que hace el afiliado de las semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media antes del fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o devolución de saldos…..” Que lo anterior quiere decir, que hace referencia al régimen de pensión de vejez contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, el cual en el artículo 9°, consagra como requisito, un total de 500 semanas cotizadas, las cuales no tienen que ser cotizadas antes del deceso.

Agregó, que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años, y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975), pues se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, el cual a la luz del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable. Que así las cosas, no es pertinente aquí pedir, pese a que como lo reclama el Tribunal, la fecha de nacimiento del asegurado, para ver si está en transición, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición por la edad o tiempo servicios, porque como atrás se puntualizó “el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez.” Finalmente, le solicita a la Corte rectificación de la tesis doctrinaria contenida entre otras en las sentencias del 24 de mayo de 2011, radicado 37951, en que se reitera lo dicho en las de radicación 42628 y 43218, y que ha sido precedente de las demás emitidas en casos similares al de autos.

VII. LA RÉPLICA Manifiesta que el cargo fue planteado por el sendero de puro derecho, lo que implica que el libelista acepta los soportes del fallo de segunda instancia, esto es, el fallecimiento del afiliado el 20 de mayo de 2009; que no era beneficiario del régimen de transición; que no cotizó las semanas requeridas por la Ley 797 de 2003, para que los beneficiarios accedieran a la pensión de sobreviviente; y tampoco acreditó las semanas de ley inmediatamente anterior.

Que bajo estos parámetros no es viable aplicar la condición más beneficiosa a la pensión solicitada. Indica que la recurrente orienta el debate, a determinar si se debe reconocer la pensión mediante la denominada “habilitación de la edad”, aplicando el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual transcribe y concluye, que la actora pretende dos cosas con la interpretación de la norma en mención: “i. Que aunque el causante no estaba favorecido por el régimen de transición se aplique en lo ateniente a la densidad de semanas para la pensión de vejez, el Acuerdo 049 de 1990; y ii.

Que adicional a lo precedente, las 500 semanas se exijan en toda la vida laboral y no en los 20 años anteriores al óbito.” Finalmente agrega, que el cargo no tiene vocación de prosperar, toda vez que la exégesis que defiende la recurrente va en contra de la establecida por esta Corporación. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida por el recurrente, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes: (i) Que el causante era afiliado al Instituto de Seguros Sociales, (ii) Que aquel falleció el 20 de mayo de 2009, (iii) Que durante su vida laboral cotizó para el riesgo de pensión 924 semanas (iv) Que el causante no era beneficiario del régimen de transición (v) Que no estaba cotizando para el momento de la muerte (vi) Que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, esto es, en el período comprendido del 20 de mayo de 2006 al 20 de mayo de 2009, acreditó haber cotizado solo 25 semanas;

(vii) que el ISS mediante la Resolución N° 002589/10, confirmada por la N° 018866/10, le negó a la actora la pensión de sobrevivientes, por no haberse demostrado el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la muerte del causante, que exige el artículo 12 de la L. 797/03. Ahora bien, planteadas así las cosas, lo primero que hay que decir, es que el Tribunal acertó en el sentido de que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento en que ocurrió el deceso del causante.

Como en el presente asunto, tal suceso acaeció el 20 de mayo de 2009, la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante, es el artículo 12 de la L. 797/03, que modificó el artículo 46 de L. 100/1993. Dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne esa densidad de semanas, ya que en ese lapso comprendido entre el 20 de mayo de 2006 al 20 de mayo de 2009, tan solo acreditó 25 semanas, fácilmente se infiere que bajo la norma en mención no tiene derecho a la pensión deprecada.

No sobra agregar, que tampoco se acredita que el causante hubiese reunido el requisito de densidad de cotizaciones que exige el parágrafo 1° del artículo 12 de la L. 797/03, que prevé la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el « afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», para acceder a la pensión de vejez, pues no siendo beneficiario del régimen de transición, serían las exigidas en la L. 100/93, que para la fecha del deceso, año 2009 eran 1150 semanas, requisito que no cumplía el causante, pues tan solo demostró haber cotizado 924 semanas en toda su vida laboral, según se desprende de la historia laboral visible a folio 83 allegada al plenario.

Tal y como se indicó anteriormente, la decisión adoptada por el juez colegiado no se muestra equivocada, toda vez que está acorde con la reiterada jurisprudencia de la Sala, en cuanto a que la norma aplicable y que debe tenerse en cuenta para efectos de otorgar o no la pensión de sobrevivientes, es la que encuentre vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación al principio de condición más beneficiosa bajo el Acuerdo 049/90, que es lo pretendido por el recurrente, basta reiterar el criterio que esta Sala ha adoctrinado sobre la imposibilidad de tener en cuenta tal normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797/03, para lo cual cabe traer a colación lo sostenido recientemente en la sentencia CSJ SL039-2018, en donde se reiteró la providencia CSJ SL21546-2017, asentando: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro, que el Tribunal no incurrió en los dislates que le enrostra el recurrente, al considerar que en el presente caso no era aplicable el Acuerdo 049/90, lo que tiene su razón de ser, por cuanto no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, es decir, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la demandante o le resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata, y en principio, rigen hacia futuro.

Dicho criterio ha sido expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL20783-2017. Así las cosas, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORELIA DEL SOCORRO GARCÍA GARCÍA, en nombre propio y representación de su hija inválida CRISTINA DEL PILAR BEDOYA GARCÍA, y YESSICA YUMARA BEDOYA GARCÍAS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17