CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67325 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3700-2019 Radicación n.° 67325 Acta 29 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILBERTO JEREZ SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró a COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA. I.

ANTECEDENTES GILBERTO JEREZ SUÁREZ demandó a COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA, para que se declarara: i) que la demandada no realizó sus aportes a salud y pensiones, conforme al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual solicita la pensión voluntaria proporcional al tiempo laborado, que le fue otorgada mediante Acta de Conciliación y Pago n.° 061 del 26 de octubre de 1988, no tiene el carácter de compartida; ii) que el numeral 3° de la citada acta es ineficaz; iii) que la pensión que le fue reconocida por el ISS, mediante Resolución n.° 9900 del 23 de septiembre de 2010, es compatible con la conciliada, por lo que deben pagarse ambas en forma plena.

En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada al reconocimiento de la pensión voluntaria proporcional al tiempo laborando, a partir del 13 de diciembre de 2009, sin compartirse con la prestación por vejez reconocida por el sistema de seguridad social, así como al pago del retroactivo pensional, debidamente indexado, lo que resultare probado dentro del proceso y las costas.

Manifestó, que el 26 de marzo de 1973, se vinculó con COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA, mediante un contrato de trabajo a término indefinido por un período superior de 15 años, en el cargo de mecánico; que el 3 de octubre de 1988, presentó renuncia, desde el 16 de octubre siguiente y solicitó la exoneración del pago del preaviso, que fue autorizado por oficio del tres de octubre de 1988; que el 26 de octubre de tal año, suscribió con su empleadora, ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, el Acta de Conciliación y Pago n.° 061, en la que se le otorgó una bonificación extralegal y voluntaria de $3.100.000 y, en el numeral 3°, una pensión voluntaria, proporcional al tiempo trabajado, una vez cumpliera los 60 años de edad, es decir, a partir del día 13 de diciembre de 2009, la cual sería compartida con la de vejez que reconociera el ISS; que dicho acuerdo se aprobó a través del Auto n.° 508 del 26 de octubre de 1988 y dejó constancia que se hizo entrega del dinero antes mencionado.

Sostuvo que, por medio de oficio del 6 de marzo de 2010, la demandada le comunicó que, en atención al acuerdo conciliatorio, le sería pagado, a partir del día 13 de diciembre de 2009, una pensión voluntaria, que sería compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS, solicitándole una información para ingresarlo como jubilado; que mediante similar del 6 de marzo de 2010, le informó que el monto de la pensión le sería precisado una vez recibiera los documentos solicitados y se realizara el cálculo respectivo; que el 15 de julio de 2010, se le requirió nuevamente para aportar la información pedida.

Afirmó que, a través de la Resolución n.° 9900 del 23 septiembre de 2010, el jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, seccional Valle del Cauca, le reconoció la pensión de vejez, desde el 1° de octubre de 2010, por valor de $2.578.497 mensuales; que el pago e inclusión en nómina de pensionados se dejó en suspenso hasta tanto acreditara el retiro definitivo del servicio, como empleado público del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - regional Valle del Cauca; que, posteriormente, se dispuso su pago, a partir del 1° de diciembre de 2010, cuando le fue aceptada su renuncia; que cotizó para esa entidad de seguridad social 1964 semanas, de las cuales 810 fueron durante su relación laboral con COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA, por lo que la citada prestación tiene como fuentes de financiamiento los aportes efectuados por la demandada y los restantes empleadores.

Narró que, teniendo en cuenta el valor de su mesada pensional, el monto que corresponde a la demandada, es equivalente a « 810 semanas », es decir, $1.063.433, según el siguiente cálculo: «$2.578.497 x 810/ 1964 semanas = $1.063.433 », por lo que el saldo « de $1.515.063 es la fracción de la pensión […] que proviene de otros aportes y por tanto no puede ser compartida […] »; que el 12 de octubre de 2010 remitió a su ex empleadora, copia de la resolución del ISS; que mediante oficio del 11 de marzo de 2011, la gerente de relaciones laborales de COLGATE PALMOLIVE REGIÓN ANDINA, le comunicó que daba por terminada la obligación de pagar la pensión de jubilación, pues la prestación reconocida por su AFP, tiene igual valor a la que le correspondería a la sociedad.

Expuso, que el 22 de marzo de 2011, presentó ante su ex empleador una insistencia para el reconocimiento de la pensión voluntaria; que, a través de memorial del 30 de marzo de 2011, la demandada le reconoció la prestación del mes de diciembre de 2009 a septiembre de 2010, así: una mesada de « $1.947.592 », « pero sin realizar los aportes para la seguridad social en salud y pensiones durante ese período, siendo este un requisito legal para que se pudiera compartir la pensión reconocida por el ISS »; que le negó las mesadas de noviembre, diciembre de 2010 y la prima de diciembre de 2009 y, a partir de diciembre de 2010, cesó el pago de aquella; que el 10 de mayo de 2011, presentó una propuesta conciliatoria que no fue atendida (f.° 1 a 8, cuaderno del Juzgado).

COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó los concernientes con el vínculo laboral con el demandante, el modo de finalización del contrato, el acuerdo de conciliación que suscribieron, los oficios que le remitió, las reclamaciones que éste le elevó y la respuesta que otorgó, con su contenido.

Negó, que haya lugar a la compatibilidad pensional, pues en el Acta de Conciliación y Pago n.° 061 de 1988, se acordó que la pensión voluntaria que se comprometía a reconocer era compartible; que dicha prestación se liquidó a razón de $1.909.404 mes, que fue el resultado del 75 % de la proporción del salario indexado sobre los 20 años y que, por ser inferior a la reconocida por el ISS, solo se causó entre diciembre de 2009 y septiembre de 2010, ya que, a partir del 1° de octubre de ese año, el reclamante percibió por el ISS una mesada equivalente a $2.578.497.

Agregó, que las cuentas que realizó este, en torno al valor de lo que correspondería a sus aportes patronales, eran simples proposiciones y cálculos subjetivos. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de cosa juzgada y prescripción (f.° 65 a 78, ib.). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 13 de diciembre de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas (CD de f. ° 200, en relación con los f.° 201 a 205, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 5 de marzo de 2014, confirmó la primera e impuso costas. Señaló, que la pensión voluntaria otorgada por PALMOLIVE al demandante, es compartible con la pensión de vejez, pues no pierde su naturaleza, aun si el empleador no efectúa los aportes para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en razón a que « la norma [el artículo 50 del Decreto 2879 de 1985] no establece como consecuencia jurídica por esta omisión el pago compatible de ambas prestaciones »; que el referido precepto, reproducido posteriormente por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, dispuso que los empleadores que otorgaran a sus trabajadores afiliados al ISS, pensiones de jubilación derivadas de CCT, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos voluntarios, continuarán cotizando, hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por la ley para otorgar la pensión de vejez y, a partir de este momento, cubrirá únicamente el mayor valor, si lo hubiere.

Razonó, con fundamento en las sentencias CSJ SL, 11 dic. 2002, rad. 18879; CSJ SL,18 ag. 2004, rad. 22253; CSJ SL, 25 sep. 2007, rad. 31489; CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 39730 y CC T-053-2010, que « no es la consecuencia jurídica de la norma, pues la ausencia de cotizaciones no genera la compatibilidad de las pensiones, sino que impide que la pensión de vejez se dé por un mayor valor, situación que precisamente se presenta respecto de la pensión del demandante puesto que con estas cotizaciones se hubiese incrementado el monto de la pensión de vejez »; que para que opere la compatibilidad pensional es necesario que las partes lo pacten de manera expresa, sin que en el caso se cumpliera ese presupuesto, porque, por el contrario, en el numeral 3° del acuerdo conciliatorio, pactaron la compartibilidad.

Agregó, que debido a que el ISS le reconoció al demandante una pensión de vejez, a partir del 1° de octubre de 2010, en cuantía de $2.578.497,oo, que es superior a la otorgada por la demandada, que lo fue de « $1.909.404,oo », su obligación se extinguió, ante la ausencia de diferencia o mayor valor a pagar; que la regla expuesta por la Corte en la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 32951, « no encaja en el presente caso », porque en aquel litigo, las pensiones convencionales que se reconocieron por el empleador, fueron anteriores al 17 de octubre de 1985; que, además, la demora en la expedición del acto de reconocimiento, no afecta la decisión absolutoria, porque el señor JEREZ SUÁREZ admitió que se le reconoció el pago del retroactivo causado del 13 de diciembre de 2009 al 30 de septiembre de 2010 (CD de f.°6, en relación con los f.° 7 a 9, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque el primer proveído y acceda a las pretensiones (f.° 9, cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 18 del Acuerdo 049 del 1° de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990, en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política. Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo, que el demandado COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA debe reconocer y pagar la pensión voluntaria proporcional al tiempo laborado de manera plena y sin compartirse con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones E.I.C.E. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión voluntaria proporcional al tiempo se debe compartir con la pensión de vejez por haber sido reconocida el día 26 de octubre de 1988 Acta de Conciliación y Pago No. 061 el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión voluntaria proporcional al tiempo reconocida el día 26 de octubre de 1988 Acta de Conciliación y Pago No. 061 el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, no debe ser compartida porque COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA no realizó los aportes a la seguridad social en salud y pensiones en los términos establecidos en el artículo 18 del Acuerdo 049 del 01 de febrero 1990, aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que por ser una pensión voluntaria y no legal, la compartibilidad se encuentra ajustada a la legalidad al reconocerse la pensión de vejez y la obligación de la entidad demanda desaparece. 5. No dar por demostrado estándolo, que COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA por no realizar los aportes a la seguridad social en salud y pensiones en los términos establecidos en el artículo 18 del Acuerdo 049 del 01 de febrero 1990, la pensión voluntaria proporcional al tiempo laborado establecida en el Acta de Conciliación y Pago No. 061 del 26 de octubre de 1988, no tiene el carácter de compartida.

Los cuales, fueron consecuencia de la apreciación indebida de: 1. Copia del Oficio del 03 de octubre de 1988 suscrito por el demandante. Obrante a folio 19 del cuaderno de primera instancia. 2. Copia del Oficio del 03 de octubre de 1988 expedido por la Jefe de selección y desarrollo de Colgate Palmolive Compañía. Obrante a folio 20 del cuaderno de primera instancia 3.

Copia del Acta de Conciliación y Pago No. 061 del 26 de octubre de 1988, realizada en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali. Obrante a folios 21 a 23 del cuaderno de primera instancia. 4. Liquidación de las prestaciones sociales del demandante en Colgate Palmolive Compañía. Obrante a folios 24 y 25 del cuaderno de primera instancia. 5.

Oficios del 06 de marzo de 2010 expedido por la gerente de relaciones laborales de Colgate Palmolive Región Andina. Obrante a folios 26 y 27 del cuaderno de primera instancia. 6. Oficio del 15 de julio de 2010 expedido por la Gerente de Relaciones Laborales de Colgate Palmolive Región Andina. Obrante a folio 28 del cuaderno de primera instancia. 7.

Resolución No. 9900 del 23 de septiembre de 2010, por medio de la cual el jefe del departamento de atención al pensionado del ISS reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez al demandante. Obrante a folios 29 a 31 del cuaderno de primera instancia. 8. Oficio del 12 de octubre de 2010 dirigido a la gerente de relaciones laborales de Colgate Palmolive Compañía. Obrante a folio 32 del cuaderno de primera instancia. 9.

Derecho de Petición radicado el día 29 de septiembre de 2010 en la oficina de correspondencia de Colgate Palmolive Compañía. Obrante a folios 33 a 35 del cuaderno de primera instancia. 10. Oficio del 04 de octubre de 2010 por medio del cual la gerente de relaciones laborales de Colgate Palmolive Región Andina, da respuesta a la petición radicada el día 29 de septiembre de 2010.

Obrante a folio 35 del cuaderno de primera instancia. 11. Oficio del 11 de marzo de 2011 por medio del cual la gerente de relaciones laborales de Colgate Palmolive Región Andina, da respuesta negativa a la solicitud de pensión voluntaria proporcional al tiempo laborado, establecida en el Acta de Conciliación y Pago No. 061 del 26 de octubre de 1988 realizada en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali.

Obrante a folio 36 del cuaderno de primera instancia. 12. Insistencia a la solicitud de respuesta de fondo a la solicitud de reconocimiento de la pensión voluntaria, radicada el día 22 de marzo de 2011. Obrante a folios 37 a 38 del cuaderno de primera instancia. 13. Respuesta a la solicitud de reconocimiento de la pensión voluntaria, radicada el día 22 de marzo de 2011.

Obrante a folios 39 y 40 del cuaderno de primera instancia. 14. Propuesta de conciliación radicada el día 10 de mayo de 2011. Obrante a folio 41 y 42 del cuaderno de primera instancia. 15. Derecho de petición en interés particular dirigido al departamento de atención al pensionado del ISS Seccional Valle, radicado el día 10 de mayo de 2012.

Obrante a folio 43 del cuaderno de primera instancia. 16. Oficio No. 009323 - 00167/2012 por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cali, admite la acción de tutela interpuesta en contra del ISS por la no respuesta al derecho de petición en interés particular. Obrante a folio 44 del cuaderno de primera instancia. 17.

Sentencia de Tutela del 22 de junio de 2012 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cali, por la cual se concede el amparo del derecho fundamental de petición al demandante. Obrante a folios 45 a 47 del cuaderno de primera instancia. 18. Copia del expediente del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación, donde reposa todo lo actuado dentro del trámite de reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Obrante a folios 99 a 192 del cuaderno de primera instancia. 19. Resolución No. 101626 del 14 de marzo de 2011, por la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas ante el ISS Seccional Valle hoy Colpensiones E.I.C.E., con el respectivo recurso de vía gubernativa y las resoluciones que resuelven los mismos. Obrante a folios 103 a 128 del cuaderno de primera instancia. 20.

Reporte de Semanas cotizadas en pensiones ante el Instituto de Seguros Sociales. Obrante a folios 129 a 137, 157 a 167 del cuaderno de primera instancia. 21. Certificación de Afiliación Cotizante expedido por la directora nacional de operaciones de SALUDCOOP E.P.S. Obrante a folios 187 a 189 del cuaderno de primera instancia. Sostiene, que « Colgate Palmolive Compañía » se negó a « reconocer un derecho adquirido de manera plena y sin compartirse », desconociendo « […] los principios de in dubio pro operario, la primacía de la realidad sobre las formalidades, la condición más beneficiosa y fundamentalmente el derecho fundamental de todo trabajador a percibir una remuneración mínima, vital y móvil », pues es acreedor de la prestación reclamada, «por haber cumplido los supuestos consagrados en la Acta de Conciliación y Pago No. 061 del 26 de octubre de 1988 y en el artículo 18 del Acuerdo 049 del 01 de febrero 1990.

Precisa, que no es objeto de discusión: i) que prestó sus servicios a COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA, a través de un contrato de trabajo, del 26 de marzo de 1973 al 16 de octubre de 1988; ii) que celebró con su empleador una conciliación para que, a partir del 13 de diciembre de 2009, se le reconociera una pensión voluntaria, que sería compartida con el ISS; iii) que mediante Resolución n.° 9900 de 2010, la citada AFP le reconoció la pensión de vejez, liquidada a octubre de 2010, condicionada al retiro del servicio público; que, por tanto, conforme al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, la demandada está en la obligación de pagarle la pensión en comento, desde el 13 de diciembre de 2009 pues, aunque aportó, a través de diferentes empleadores, 1964 semanas al Instituto de Seguros Sociales, solo 810 correspondieron a los realizados por aquella, quien no continuó efectuándolos, como le correspondía, una vez finalizado el vínculo.

Dice que, La demandada no siguió pagando la pensión voluntaria, con el argumento que esta prestación es compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS, es decir, no existen razones jurídicas para que Colgate Palmolive Compañía no siguieran realizando los aportes como lo ordena el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, por ende, no tienen derecho a compartir la pensión con el ISS porque la pensión voluntaria que reclama mi representado es vitalicia a partir del 13 de diciembre de 2009 cuando la demandada debió reconocerla y pagar los aportes entre esa fecha y el mes en que el ISS lo incluye en nómina de pensionado que sería el mes de diciembre de 2010.

Agrega, que la pensión de vejez tiene dos fuentes, a saber: los aportes de la demandada y los de sus demás empleadores, por lo que « debe establecerse qué fracción de [ésta] proviene de los aportes realizados por [la primera]»; que, realizados los cálculos correspondientes a las 810 semanas atrás referidas, el valor de la fracción correspondería a $1.063.433 y el saldo restante de $2.578.497, es decir, $1.515.063 « a los aportes de otros empleadores »; que, en consecuencia, la prestación no puede ser compartida; que, así las cosas, la negativa de pago pleno de la prestación establecida en el Acta de Conciliación y Pago No. 061 del 26 de octubre de 1988, violenta las disposiciones constitucionales y legales denunciadas como violadas.

Sostiene, que « Esta errónea valoración de la prueba documental allegada al expediente, condujo al Tribunal a confirmar la sentencia de primera instancia por considerar al haberse reconocido la pensión de vejez […], es natural que se extinguiera la obligación de la demandada », lo que condujo a la « aplicación indebida el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año », que establece la compartibilidad de las pensiones legales, […] pero si el empleador o la entidad encargada de su reconocimiento " continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte " situación que no se dio en el caso particular y concreto, tal como lo refleja la prueba documental allegada en la demanda obrante a folios 129 a 137, 157 a 167 del cuaderno de primera instancia y también del reporte de cotizaciones expedido por la Directora Nacional de Operaciones de SALUDCOOP E.P.S. a folios 187 a 189 del cuaderno principal.

Manifiesta, que a partir del 17 de octubre de 1985, se estableció la compartibilidad entre las pensiones voluntarias, convencionales o patronales y la de vejez que otorgaba el ISS, bajo la condición de que el empleador continuara cotizando al sistema, lo que no se efectuó en el caso, conforme la historia laboral y el reporte de semanas « relacionadas como pruebas indebidamente valorada en las instancias judiciales del proceso »; que « con respeto de lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política […], cuando hay duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho, debe resolverse en favor del trabajador »; que si el Colegiado hubiese valorado con acierto las pruebas allegadas, hubiese colegido que la demandada debe reconocerle y pagarle la pensión de jubilación voluntaria en forma proporcional al tiempo laborado, « por no haber seguido realizado los aportes para vejez, invalidez y muerte desde la fecha de retiro de la demanda hasta la fecha en que cumpliere los requisitos para acceder a la pensión de vejez » (f.° 10 a 16, ibídem ).

RÉPLICA Se opone a la estimación del cargo, por presentar los siguientes errores técnicos: 1. Fue dirigido por la vía indirecta, pero los errores de hecho que describe, no tienen esa naturaleza, sino jurídica, que es ajena a la senda seleccionada. 2. La sentencia se funda en argumentos de orden jurídico, por lo que la vía elegida es incorrecta. 3.

A pesar de que acusa al Tribunal de apreciar en forma indebida 21 pruebas, no hace ningún esfuerzo serio por acreditar la equivocación en la valoración de esos medios de convicción (f.° 32 a 35, ibídem ). CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque el cargo que se estudia, presenta deficiencias técnicas, que no permiten su estimación. En efecto, verificados los errores de hecho descritos en el primer cargo, se advierte que los mismos no son tales, esto es, concernientes a dar por demostrado un determinado hecho sin estarlo, o dejarlo de dar por acreditado, estándolo, sino que introducen críticas de apreciación jurídica, concernientes con: i) el derecho que, dice la censura, le asiste al reconocimiento y pago de la pensión voluntaria en forma plena, debido a que la demandada no efectuó cotizaciones a salud y pensión en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990; ii) la naturaleza de la prestación; iii) la improcedencia de su desaparición y, iv) su no compartibilidad con la pensión de vejez (f.° 10 a 11, ibídem ).

Sobre la conceptualización del error de hecho, tiene sentado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL924-2018, que se trata del « […] razonamiento equivocado de la actividad probatoria por parte del fallador, que lo lleva a encontrar probado aquello que no lo está, a no dar por demostrado lo que sí lo está, o a la falta de apreciación de una prueba calificada».

Lo anterior, además trae de suyo, que la justificación de tales críticas, también fue eminentemente jurídica, en razón a que el recurrente confrontó la segunda sentencia, bajo el argumento de que es una exigencia legal, para la compartibilidad pensional, la continuidad de los aportes a salud y pensión por parte del empleador, hasta el reconocimiento de la prestación por vejez; así como que, en aplicación del principio de que la duda se resuelve a favor del operario, el Tribunal debió preferir aquello que fuera más beneficioso a sus intereses.

Precisa la Corte lo anterior, porque al estar el cargo dirigido por la vía de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, debe estar centrada en la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, la impugnación incurrió, como indicó la réplica, en un error técnico que lo hace inestimable, al introducir cuestionamientos típicamente jurídicos, ajenos a tal senda.

Además, entremezcló vías de violación legal, toda vez que aunado a las discusiones jurídicas que plantea, según lo visto, introduce varias equivocaciones fácticas, al señalar que la demandada solo aportó 810 semanas a pensión, por lo que la fracción de la pensión de vejez que le correspondería sería de $1.063.433; así como al invitar a examinar la documental de « folios 129 a 137, 157 a 167 del cuaderno de primera instancia » y las de folios 197 a 189, relativas a las cotizaciones a SALUDCOOP EPS.

En relación con tales yerros de formulación del ataque, en la sentencia CSJ SL737-2018, la Corte ha dicho que la acusación así formulada, « incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal».

Al hilo de lo previo, si se examinara el ataque por la vía elegida, la Sala carecería de elementos esenciales para su estimación, toda vez que el recurrente omitió singularizar los errores de hecho protuberantes en que incurrió el Tribunal, pues los descritos, se itera, son argumentos jurídicos y, además, tampoco relacionó aquellos con las pruebas calificadas mal apreciadas por dicho juzgador, ni explicó de qué manera todo ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem.

En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, cuya regla se reitera en la sentencia CSJ SL9162-2017, que: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.

En síntesis, por lo expuesto, el cargo es inestimable. CARGO SEGUNDO Denuncia al Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990, 15 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 53 de la Constitución Política Afirma, que el Tribunal interpretó con error el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, al inferir que en el caso la pensión era compartible, a pesar de que el empleador no continuó realizando aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues ese presupuesto es necesario para que opere la referida figura; que, colegir lo contrario, implicaría que, […] ningún empleador cumpliría con la obligación de continuar cotizando al trabajador […], luego de reconocer la pensión extralegal, pues igual se va a compartir esta pensión haga o no haga las cotizaciones, es decir que no habría diferencia en términos del derecho a la compartibilidad entre quien cumpla la obligación legal de hacer las cotizaciones y quien las omita.

Expone que, aun si en gracia de discusión se admitiera dicha tesis, el resultado de la compartiblidad sería distinto, porque la fracción de aportes, en perspectiva del derecho pensional de vejez, daría un resultado inferior a la prestación voluntaria reconocida, que correspondió a $1.947.592, pues equivaldría a $1.063.433; que, además, la demandada no le pagó la pensión por los meses de noviembre y diciembre de 2010, ni la prima de diciembre de 2009, que debieron ser objeto de condena; que se trasgredió el principio de indubio pro operario del artículo 53 de la CN, pues debió acogerse la intelección que le fuera más favorable; que por la, […] interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 se violó también por la vía directa los artículos 53 y 48 de la Constitución Política que consagra el derecho irrenunciable de la seguridad social y el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo que establece la validez de la transacción realizada entre empleador y trabajador (f.°16 a 19, ib. ).

RÉPLICA Dice que no existió error intelectivo alguno en el fallo, pues la Corte ha explicado, que el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, exige al empleador continuar con las cotizaciones hasta el momento en que se cumpla con los requisitos legales, a fin de que pueda darse la subrogación del riesgo, sin que consagre el efecto jurídico reclamado por el demandante, pues la consecuencia eventual del incumplimiento del pago, es que no se satisfagan los presupuesto para que el ISS asuma el pago de la prestación (f.° 32 a 34, ibídem ).

CONSIDERACIONES Precisa la Corte, que a pesar de que en el segundo ataque tampoco se atiene a las reglas técnicas del recurso extraordinario, puesto que se acusa el fallo de infringir las normas censuradas por la vía directa, pero trae al escenario discusiones de naturaleza fáctico - probatoria, como cuando indica que el Tribunal incurrió en la trasgresión legal, al no colegir que el resultado de la compartibilidad en la pensión del demandante sería diferente, teniendo en cuenta que la fracción de la pensión, conforme a los aportes efectuados, correspondería a $1.063.433, es decir, una suma inferior a la prestación voluntaria que le fue otorgada, por valor de $1.947.592, así como cuando dice, que debió imponerse condena respecto de las mesadas pensionales de los meses de noviembre y diciembre de 2010 y la prima de diciembre de 2009, por cuanto no fueron pagadas por su ex empleadora, dicho yerro sería superable, si se hace abstracción de dicho argumento, en la medida en que el principal cuestionamiento, sería en torno a la interpretación que dio el Colegiado al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto, dice, exige para la compartibilidad pensional, la continuidad del aporte a seguridad social del empleador.

Lo anterior, además, porque la controversia fáctica que se plantea, no cumpliría con las reglas técnicas de la vía indirecta, pues, como se indicó en el cargo anterior, no enunció los errores de hecho en que incurrió el Juez de alzada, ni la prueba que se apreció con error o que se omitió, ni realizó un análisis demostrativo entre el yerro de valoración probatoria y la sentencia recurrida.

De donde, analizando el ataque por la senda elegida, se tiene, de entrada, que no existió error jurídico alguno en la sentencia impugnada, toda vez que la Corte ha señalado en forma reiterada, que la omisión del empleador de continuar cotizando al sistema de seguridad social, después de haber reconocido la pensión de jubilación al trabajador, como no se discute en el caso, no conduce necesariamente a la compatibilidad pensional, pues la consecuencia de dicho descuido, es que no sea subrogado por el ISS en la mesada de jubilación o que el valor que le corresponda pagar, en razón a la compartibilidad, sea mayor, « sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado ».

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 39544, al examinar una pensión de jubilación voluntaria, la Corte dijo: La censura discute que el juzgador de segundo grado entendiera que la pensión voluntaria reconocida por la CAJA AGRARIA al demandante era compartida por el sólo hecho de haber sido reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, pese a que tenía claro que el Instituto de Seguros Sociales había reconocido la pensión de vejez por cuenta de los aportes efectuados por otros empleadores; que la compartibilidad prevista en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 solo tiene lugar cuando el empleador otorgante de la pensión extralegal continúe cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y si así no lo hiciere no podría darse la subrogación del riesgo, en tanto la pensión de vejez tendría una causa diferente a la pensión voluntaria.

Acerca del tema debatido, la jurisprudencia tiene señalado que la omisión señalada por el censor no tiene como consecuencia inexorable la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el empleador con la de vejez, pues en caso de que el empleador no cumpla con su obligación de continuar cotizando, se ha dicho, la consecuencia es que éste no se vería subrogado en la prestación y, por tanto, mantendría vigente su obligación frente al pensionado bien sea sobre la totalidad del monto o parte de él. Posteriormente, en la sentencia CSJ SL18440-2016, que reitera las reglas incorporadas en las sentencias CSJ SL, 23 may. 2006, rad. 28664;

CSJ SL, 16 jul. 2007, rad. 31176 y CSJ SL14405-2015, explicó: Desde ya se advierte que la solución que adoptó el Tribunal se aviene a la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular, en el sentido de que la omisión del empleador de continuar cotizando al sistema de seguridad social después de haber reconocido la pensión de jubilación al trabajador, no conduce necesariamente a la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.

En efecto, en sentencia del 23 de mayo de 2006, radicación 28664, cuyas orientaciones fueron reiteradas en la del 16 de julio de 2007, radicación 31176, así razonó la Corte: El representante legal de la sociedad accionada admitió expresamente que la empresa dejó de pagar los aportes obrero patronales al Instituto de Seguros Sociales desde la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor, el 15 de junio de 1983, porque éste renunció a su cargo a través de carta presentada el día 9 del mismo mes y año. Confesión que está acorde con la historia laboral de cotizaciones aportada por el Instituto de Seguros Sociales que obra a folio 63 del cuaderno de instancia, habida consideración que ésta informa que la sociedad demandada, COMPAÑÍA COMERCIAL CURACAO DE COLOMBIA S. A. tuvo afiliado al actor entre el 1° de enero de 1967 y el 15 de junio de 1983.

No es cierta entonces la conclusión del Tribunal referente a que la empresa demandada continuó aportando al Seguro Social por el señor ANTONIO MARIO LIÉVANO ACOSTA después de finalizada su relación laboral. No obstante que el cargo es fundado, en la medida que la impugnación demostró fehacientemente que el sentenciador se equivocó al establecer que la empleadora continuó aportando por el actor al Seguro después de su desvinculación laboral, de todos modos la acusación no está llamada a prosperar, en la medida que en sede de instancia la Corte hallaría que el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta la totalidad de las semanas aportadas por el demandante para reconocerle la pensión de vejez, incluidas las que la compañía convocada al proceso sufragó durante el tiempo que aquel estuvo vinculado laboralmente con ella, pues así lo permiten inferir la historia laboral citada y la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social que obra a folios 88 del cuaderno de instancia. Cotizaciones que tuvieron incidencia significativa para el momento en que el ISS cuantificó el monto de la pensión de vejez del actor, de allí que no sea procedente concluir que la sociedad demandada también debe continuar con la pensión de jubilación a su cargo, como lo sostiene la impugnación, con la afirmación referente a que sus aportes no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez del señor ANTONIO MARÍA LIÉVANO ACOSTA, puesto que esto no es así, según ya se explicó. En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado”.

Y más recientemente, en sentencia SL14405-2015, 20 de oct., con relación a los presupuestos legales para que proceda la compartibilidad entre la pensión legal de jubilación reconocida por el empleador y la pensión de vejez a cargo del ISS, dijo lo siguiente: Lo primero que hay que decir, es que conforme al actual criterio de la Sala, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la censura, ya que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, no desvirtúa la compartibilidad de ésta con la de vejez que otorgue el ISS, es decir, no se da paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no pueda ser eventualmente subrogado por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor. Pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes. […].

De ahí que el Tribunal no incurrió en error de interpretación del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, pues, se itera, la omisión en el pago de cotización del empleador al ISS, con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación, constituye un riesgo para la no subrogación de la obligación pensional o, que producida ésta, deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia, pero en ningún caso, el otorgamiento de una pensión patronal y otra del sistema, máxime si la última se financió en gran parte por los aportes efectuados por el empleador.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, serán responsabilidad del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró GILBERTO JEREZ SUÁREZ a COLGATE PALMOLIVE COMPAÑÍA. Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00