SL370-2022 — Corte Suprema

SL370-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1555 de 2010Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «i) Debida instrucción de la AFP En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de explicación suficiente por parte de las administradoras de fondos de pensiones y su verificación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla. Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada. Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: […] Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una elucidación que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, como se ha detallado por esta Corporación, en sentencia CSJ SL1459-2019: Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible. Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […]. De esta manera se halla razón a la recurrente, toda vez que el Tribunal consideró que no era necesario que Colfondos S. A. hubiere instruido al afiliado en los términos señalados, al considerar que las exigencias obedecían a normas posteriores». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «ii) Carga de la prueba Bajo ese contexto, quien posee imposición de evidenciar el cumplimiento del deber en comento, es la administradora, en razón que estos asuntos versan sobre una negación indefinida que no requiere prueba por parte de quien la propone, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: “En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. En consecuencia, resulta acertado el reparo propuesto por la actora, toda vez que el Colegiado impuso a la llamante a juicio la obligación de demostrar la indebida intelección o el engaño alegado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Vicios del consentimiento en casos como el sub examine Es menester señalar que, tratándose del caso estudiado, lo pretendido no debe estudiarse desde la órbita de las nulidades civiles sino de ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: “El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación”. Por consiguiente, se acredita el yerro propuesto, en la medida en que el Juez plural exigió la acreditación de tales vicios, desbordando así el compendio jurídico que rige el asunto en concreto. […] Vicios del consentimiento Para resolver, son suficientes las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre la imposibilidad de abordar lo pretendido en el libelo genitor desde la órbita de los vicios del consentimiento, puesto que debe estudiarse el asunto desde la figura de la ineficacia, por lo que se desestima el reproche en cuestión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «iv) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición para demandar la ineficacia del traslado. Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: “Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legitima. Por lo expuesto, resultan evidentes los dislates jurídicos en los que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «ii) Solicitud subsidiaria del recurso de apelación Pretende Colfondos que de los rubros a devolver por parte de la AFP hacían la administradora de prima media, no se le ordene entregar los relativos a los gastos de administración, al considerar que efectuó un debido manejo de los mismos generando rendimientos que no se habrían obtenido en Colpensiones. Sobre el particular, es necesario precisar que la gerencia de los dineros entregados constituye una de las obligaciones propias e inherentes del fondo de pensiones, debiendo efectuar el cuidado necesario para salvaguardar los mismos, así como la exigencia de propender por los rendimientos mínimos establecidos por la norma, de modo que tales actuaciones no constituyen un acto altruista por parte de la sociedad demandada, sino el cumplimiento de sus deberes normativos, de modo que no podría atribuirse a tales actuaciones algún tipo de beneficio. De otro lado, no debe pasarse por alto que si la AFP trasgredió la ley y con ello consiguió usufructuarse de forma indebida de los aportes del demandante, no podría alegar ahora su propia culpa para obtener las sumas correspondientes a los gastos de administración, por lo que tal afirmación no tiene prosperidad alguna». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cuando una AFP trasgrede la ley y con ello consigue usufructuar de forma indebida los aportes del afiliado, no pode alegar su propia culpa para obtener las sumas correspondientes a los gastos de administración PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En este punto es necesario traer a colación lo dicho en casación en torno al deber de información, el cual no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que dé muestras que al actor se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del cambio. En este orden, se tiene que la accionada no logró demostrar que cumplió con el deber en comento, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado. La demandada se limitó a señalar que la transferencia a esa administradora de pensiones es válida, porque el actor recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la explicación plena y completa por parte de Colfondos S. A., la cual si bien no era necesario que constara por escrito en su momento, sí resultaba imperioso que se demostrará por parte de la pasiva. Se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales del petente, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado la exigencia en estudio. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, ya que la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. De otro lado, del interrogatorio de parte practicado a la demandante se evidencia que la misma fue clara en señalar que no recibió instrucción alguna relacionada con los efectos del acto celebrado, pues el asesor solo le explicó que el ISS se iba a liquidar y por eso le convenía cambiarse de administradora. En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el cambio efectuado, ante la insuficiencia de la información. En ese orden de ideas, no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en aplicación del grado jurisdiccional de consulta, observa la Sala que dicha decisión incurre en dos imprecisiones de orden sustancial: i) se indicó que el efecto jurídico del sub examine era la nulidad mas no la ineficacia y ii) no se ordenó la devolución de todos los rubros correspondientes a Colpensiones con su debida actualización monetaria. Sobre el primer aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: “2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”. De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019)”. En ese orden se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuado por el demandante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora Tesis: «En torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quo, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuados junto a los rendimientos financieros y gastos de administración si hubiere lugar, sin embargo, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que se modificará en ese sentido la decisión de primer grado. Ahora, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según lo predicado en sentencia CSJ SL3719-2020».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL370-2022 Radicación n.° 87979 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora ESPERANZA HERNÁNDEZ ANGULO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Esperanza Hernández Angulo llamó a juicio a Colfondos S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» de su vinculación a la AFP del 10 de marzo de 1995, efectiva el 1.º Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 2 de abril de esa anualidad «ante la omisión de la información sobre las implicaciones del cambio del régimen pensional» y, en consecuencia, se ordenara al fondo a restituir los valores obtenidos en dicha vinculación junto a sus rendimientos, así como se le impusiera la entidad pública a recibir dichos rubros y actualizar su historia laboral.

De igual manera, hacer responsable a las demandadas de sufragar las costas procesales y lo que resultare probado extra y ultra petita. Subsidiariamente solicitó la declaratoria de ineficacia del traslado por falta consentimiento informado o de ilegalidad del cambio de administradora «por incumplimiento de los presupuestos de permanencia mínima».

Fundamentó sus peticiones, en que: i) estuvo afiliada al ISS desde el 4 de febrero de 1985; ii) se trasladó a la AFP el 10 de marzo de 1995, efectiva el 1.º de abril de esa anualidad; iii) al momento de celebrar el acto indicado no fue informada sobre las implicaciones del mismo, esto es, los riesgos, ventajas y desventajas, el capital necesario y mesada futura, la conveniencia del mismo, la influencia de la rentabilidad y volatilidad del mercado financiero, entre otros; iv) mediante solicitud de radicado No. 2017_12924632 peticionó a Colpensiones tener como «ilegal, nulo o ineficaz» el cambio al RAIS, obteniendo respuesta negativa por parte de esta el día 6 de diciembre de 2017 (f.° 1.º a 5, cuaderno principal).

Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 3 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió las semanas cotizadas al ISS y la solicitud de nulidad junto a la respuesta dada. De los restantes, dijo que no le constaban, debido a que se refieren a supuestos fácticos de un tercero. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de «prescripción y caducidad», «inexistencia de derecho y de la obligación», cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.° 73 a 78, ibidem).

Colfondos S. A. también se resistió a las pretensas de la demanda inicial. Frente a los eventos aceptó los relacionados con el cambio de administradora, la petición presentada con su respuesta y la ausencia de proyecciones pensionales al momento de la vinculación en razón a que tal imposición no se encontraba en vigencia al momento del traslado.

De cara a los demás indicó que no eran ciertos por cuanto cumplió con las exigencias legales vigentes al acto cuestionado. En su amparo, presentó las siguientes excepciones perentorias: «inexistencia del derecho reclamado», «inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad» prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (f.° 112 a 139, ibid).

Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de mayo de 2019 (f.° 178CD y 179 acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación de la demandante, la señora ESPERANZA HERNÁNDEZ ANGULO, […] efectuado con la AFP COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, lo que tiene y como consecuencia, ordenar a COLPENSIONES a registrar la afiliación de la demandante en el RPM, ordenando también el traslado de todos los aportes realizados por la demandante y sus respectivos rendimientos a COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a devolver los pagos por gastos de administración realizados desde el momento en que se trasladó de fondo hasta el día de hoy, de la aquí demandante.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de Colfondos S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante decisión del 11 de junio de 2019 (f.° 185 CD y 186 acta, ibidem), revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció que la Ley 100 de 1993 contempló la posibilidad de trasladarse cumplidos cada cinco años, sin embargo, tal facultad se encuentra limitada cuando el afiliado cuenta con menos de diez años para la edad de pensión, salvo que éste Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 5 hubiere laborado quince anualidades con anterioridad la entrada en vigor de dicha norma, como se instituyó en proveído CC C1024-2004, situación en la cual no se encontraba la demandante.

Posteriormente, afirmó que la afiliación cumplió con los requisitos imperantes para la fecha, los cuales exigían el brindar información mas no un deber del «buen consejo» o una doble asesoría. Lo anterior al observar el formulario para tal fin y la manifestación de la actora de haber recibido al asesor de la AFP, agregando que: […] si bien se ha entendido, al valorar pruebas de algunos expedientes, la falta de información detallada sobre consecuencias negativas del traslado, la conclusión solo cabe en casos concretos en los cuales existían claras consecuencias negativas, esa no era la situación de la demandante al no tener régimen de transición, la Corte todos los casos que ha analizado eran de régimen de transición y para la fecha en la que realizó el traslado le faltaban mas de 27 años para cumplir la edad de acceso a una pensión en el régimen de prima media[…].

Con lo anterior, no había lugar a aplicar las reglas excepcionales que ha detallado esta Corporación, pues era imperioso que se contara con una afectación sustancial al momento de cambio de fondo de pensiones. De otro lado, no encontró acreditada la ocurrencia de un vicio en el consentimiento, pues la ignorancia de la ley constituía un error de derecho, lo cual no erige un vicio del consentimiento.

Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 6 Finalizó señalando que no era útil como evidencia del engaño el estudio pensional realizado en el 2017, por cuanto contiene aspectos no conocidos al momento de la traslación, aunado a ello consideró que la demandante tuvo diversas oportunidades para retornar al ISS. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case en su totalidad» el proveído atacado para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 5, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones. Por aspectos de orden metodológico se estudiará inicialmente el segundo y si a ello hubiere lugar se abordará el primigenio. V. PRIMER CARGO Acusa la providencia confutada de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa: […] de los artículos 4.° y 15 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; y por interpretación errónea de los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, y del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el artículo 4° de la Ley 860 de 2003), del artículo 1° del Decreto 3800 de 2003, del artículo 167 del Código General Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 7 del Proceso como “violación de medio” del artículo 1604 del Código Civil, y de los artículos 9°, 1508 y 1509 del Código Civil.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 48, 53 y 13 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal. Dicha trasgresión fue producto de los siguientes errores manifiestos de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, el cumplimiento de la obligación de suministrar a la demandante, información por parte del fondo privado de pensiones COLFONDOS S.A, respecto a las implicaciones del cambio de régimen pensional, al momento de su traslado de régimen pensional; y como consecuencia el cumplimiento de los requisitos o presupuestos de su traslado.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones COLFONDOS S.A, al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, no le proporcionó una información o ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, acerca de las diferencias entre cada uno de los regímenes pensionales e implicaciones de su traslado de régimen pensional, sobre las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, de manera tal que le permitiera la adopción de una decisión informada.

En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por COLFONDOS S.A, es ineficaz por haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, al haberse omitido el presupuesto de la información para la eficacia del traslado, y que por lo tanto la demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A había cumplido con su obligación de suministrar información a la demandante porque no se demostraron claras consecuencias negativas de su traslado de régimen pensional. Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 8 Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante COLFONDOS S.A no le había dejado de brindar información detallada, porque no estaba en el régimen de transición. Dar por demostrado, sin estarlo, que con el formulario de afiliación a COLFONDOS S.A suscrito por la demandante se demostró que esta AFP le suministró la información debida.

Dar por demostrado, sin estarlo, que, con el Interrogatorio de Parte rendido por la demandante, la AFP COLFONDOS S.A le suministró la información debida. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no sufrió un engaño por parte de la AFP COLFONDOS S.A. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que se arguyó en la demanda con el fin de que se declarara la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante, era por las condiciones en que se causaría la pensión en cada régimen pensional.

Afirma que el Colegiado, incurrió en impresión al evidenciar el cumplimiento de la obligación del deber de información, al valorar de forma equivocada los siguientes medios de prueba: i) formulario de vinculación; ii) interrogatorio de parte de la demandante; iii) demanda; iv) estudio pensional y, v) comunicados de prensa. En cuanto a la primera probanza indica que de la misma no puede evidenciarse que se hubiere instruido de alguna manera al afiliada, pues en dicho documento no se establece implicación alguna del acto jurídico celebrado, ya que solo contiene información sobre la demandante y una leyenda que establece que se realizó de forma libre y espontánea, lo cual no cumple con los parámetros descritos por esta Sala para que pueda entenderse como eficaz el traslado, citando como soporte diferentes apartes de las Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 9 sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 y CSJ SL1452-2019. Frente a la supuesta confesión extraída por el Colegiado, esboza que la misma no fue abordada de forma integral, ya que, si bien aceptó que había sido asesorada por Colfondos S. A., tal acción se ciñó a una reunión general en el que el argumento base fue que se hacía necesario el cambio de fondo, ya que el Instituto de Seguro Social se iba a acabar, siendo clara y reiterativa al señalar que no se le precisaron las consecuencias del cambio de régimen.

En torno al comunicado de prensa, del cual se extrae uno de los eventos en los cuales se le informó que podía retornar al ISS, el mismo aparte de ser ilegible y no contener constancia de publicación no señala los pormenores del traslado efectuado. En lo atinente a las demás probanzas detalló que no se estudiaron las negaciones indefinidas del libelo genitor y que no se entendió la finalidad lógica del estudio pensional, pues este último no pretendía evidenciar un engaño sino los efectos nocivos del acto realizado.

Concluye recordando que el Decreto 1555 de 2010, la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, contienen la exigencia de validez para una traslación la comparación de los diferentes fondos de pensiones, así como la obligación de las AFP en relación con el deber de información (f.º 6 a 15, ib). Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. SEGUNDO CARGO Acusa la providencia en cuestión por ser violatoria de la ley por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 4.º y 15 del Decreto 656 de 1994 y el 271 de la Ley 100 de 1993; y por interpretación errónea del: […] 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, y del numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado parcialmente por el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, el artículo 4.° de la Ley 860 de 2003), del artículo 1.° del Decreto 3800 de 2003, del artículo 167 del Código General del Proceso como “violación de medio” del artículo 1604 del Código Civil, de los artículos 9°, 1508 y 1509 del Código Civil, y del precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicado 033083 del 23 de noviembre de 2011, 31989 del 9 de septiembre de 2008, 31314 del 6 de diciembre de 2011, 12136 de 2014, SL1452 del 3 de abril de 2019 y SL1688 del 8 de mayo 2019.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos 48, 53 y 13 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal. Argumenta que las anteriores disposiciones entendidas de forma errada por el Juez plural, al desconocer lo fijado en las normas constitucionales, soslayaron los principios mínimos fundamentales de los trabajadores como la remuneración mínima vital y móvil, la situación más favorable, la primacía de la realidad sobre las formas, la garantía de seguridad social y el de igualdad al determinar que solo frente a ciertos afiliados se debe aplicar la ineficacia del traslado.

Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 11 Adiciona que se interpretó de forma errada la obligación contenida en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 en torno al deber de brindar información suficiente, amplia y oportuna, ello en concordancia a lo consagrado en el numeral 1.1 del canon 97 del Decreto 663 de 1993 relativo a la exigencia de transparencia, agregando que: […] si se tiene en cuenta que, si bien el Tribunal en la sentencia no negó la exigencia del ordenamiento jurídico para los fondos de pensiones, de brindar información al potencial afiliado al momento de la vinculación, sí erró al dejar de aplicar e interpretar erradamente las mencionadas disposiciones legales, que, aunque no las menciona explícitamente, se entiende fue las que aplicó para concluir sobre la existencia de dicha obligación, ya que eran las normas vigentes para el momento sobre ese deber; estando el yerro en el no dimensionar en estas el verdadero alcance de la información que se debía brindar, pues interpretó que solo se debía brindar información sobre consecuencias negativas del traslado, pues lo demás ya lo consagra la ley.

En ese orden, la información que debió otorgarse era aquella que les permita a los afiliados escoger el régimen respectivo, lo que implica conocer sobre las diferencias, ventajas, riesgos y demás, como se enseñó en proveído CSJ SL1452-2019. Aunado a ello, precisa que erró el Tribunal al entender el alcance del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b) y e), pues un traslado solo será válido y eficaz cuando ha existido una decisión informada, sin importar si se tuvo o no la oportunidad de retornar al régimen, en tanto que se cuestionó fue el acto jurídico mas no sus efectos posteriores, así mismo, falló al analizar el sub judice desde la órbita de las nulidades civiles y no la ineficacia, empero sí existió tal Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 12 circunstancia debido a que presentó «dolo o error de hecho» que acredita un vicio del consentimiento.

Asevera que el ad quem debió valorar la complejidad del sistema pensional colombiano como factor relevante al momento de la vinculación a la AFP, pues el mismo implica una asesoría detallada. En lo atinente a la acusación relacionada con el art. 167 del CGP por violación medio que quebranta el 1604 del CC, reiteró lo dicho en providencia CSJ SL1688-2019 frente a la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado.

Finaliza afirmando que el tribunal limitó de forma injustificada la interpretación de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, por cuanto esta no se encuentra supeditada a casos en los que el vinculado contaba con régimen de transición al momento del cambio de administradora, pues ello no corresponde a lo expresado por esta Sala ni a lo contenido en la normatividad denunciada, citando así algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292;

CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019 (f.º 16 a 32, ibid). VII. RÉPLICA Colpensiones S. A., se opone de a la prosperidad de los cargos, habida cuenta que se incurre en las siguientes imprecisiones: i) se denuncia el interrogatorio de parte cuando esta no es una prueba calificada; ii) no puede existir Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 13 interpretación errónea o indebida aplicación del art. 167 del CGP al haberse instrumentalizado de forma exegética, máxime cuando dentro del proceso se demostró la debida diligencia del fondo; iii) no podrían utilizarse las consecuencias jurídicas de normas posteriores a la ocurrencia de los hechos; iv) la demandante pudo ejercer su derecho de traslado desde 1998 y no lo hizo; v) el art. 271 de la Ley 100 de 1993 no gobernaba el sub examine pues este no refiere a la coacción del empleador; vi) no se acreditó un vicio en el consentimiento y vii) no se presentó trasgresión de normas constitucionales, debido a que el Colegiado se ciñó a las mismas en especial teniendo en cuenta la modificación dada por el AL 01 de 2005.

De esta manera, encuentra que la sentencia conculcada no presentó yerro alguno (f.º 1 a 7, oposición ibidem). VIII. CONSIDERACIONES El censor denuncia que el ad quem trasgredió la normatividad enlistada al incurrir en las siguientes falencias de orden jurídico: i) entender de forma errada el deber de información de las AFP; ii) no aplicar la inversión de la carga de la prueba; iii) analizar el sub judice desde la órbita de las nulidades civiles y vi) limitar la interpretación jurisprudencial dada al literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en casos en donde el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Conforme a ello abordará la Sala los planteamientos Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 14 reseñados de la siguiente manera: i) Debida instrucción de la AFP En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de explicación suficiente por parte de las administradoras de fondos de pensiones y su verificación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 15 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 16 que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una elucidación que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, como se ha detallado por esta Corporación, en sentencia CSJ SL1459-2019: Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible.

Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […].

De esta manera se halla razón a la recurrente, toda vez que el Tribunal consideró que no era necesario que Colfondos S. A. hubiere instruido al afiliado en los términos señalados, al considerar que las exigencias obedecían a normas posteriores. ii) Carga de la prueba Bajo ese contexto, quien posee imposición de evidenciar el cumplimiento del deber en comento, es la administradora, en razón que estos asuntos versan sobre una negación indefinida que no requiere prueba por parte de quien la propone, argumento desarrollado por la Sala en sentencia Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 17 CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 18 En consecuencia, resulta acertado el reparo propuesto por la actora, toda vez que el Colegiado impuso a la llamante a juicio la obligación de demostrar la indebida intelección o el engaño alegado. iii) Vicios del consentimiento en casos como el sub examine Es menester señalar que, tratándose del caso estudiado, lo pretendido no debe estudiarse desde la órbita de las nulidades civiles sino de ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Por consiguiente, se acredita el yerro propuesto, en la medida en que el Juez plural exigió la acreditación de tales vicios, desbordando así el compendio jurídico que rige el asunto en concreto.

Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 19 iv) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición para demandar la ineficacia del traslado. Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 20 régimen de transición o cuenta con una expectativa legitima. Por lo expuesto, resultan evidentes los dislates jurídicos en los que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la demandante solicitó, la ineficacia de la transferencia a Colfondos S. A., así como, la devolución de sus aportes y rendimientos a Colpensiones. El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de mayo de 2019 (f.° 178CD y 179 acta, del cuaderno principal) accedió a las pretensiones en los términos descritos en precedencia. Inconforme con la decisión la AFP presentó recurso de apelación, consiste en señalar que no se acreditó un vicio del consentimiento y que no era posible indicar que durante más de 20 años no hubiese recibido información; de forma subsidiaria peticionó no se le ordene devolver gastos de administración puesto que efectuó una debida gestión de éstos.

Conforme a ello, la Sala abordará la impugnación presentada así como en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, lo cual realizará de la siguiente manera: Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 21 i) Vicios del consentimiento Para resolver, son suficientes las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre la imposibilidad de abordar lo pretendido en el libelo genitor desde la órbita de los vicios del consentimiento, puesto que debe estudiarse el asunto desde la figura de la ineficacia, por lo que se desestima el reproche en cuestión. ii) Solicitud subsidiaria del recurso de apelación Pretende Colfondos que de los rubros a devolver por parte de la AFP hacían la administradora de prima media, no se le ordene entregar los relativos a los gastos de administración, al considerar que efectuó un debido manejo de los mismos generando rendimientos que no se habrían obtenido en Colpensiones.

Sobre el particular, es necesario precisar que la gerencia de los dineros entregados constituye una de las obligaciones propias e inherentes del fondo de pensiones, debiendo efectuar el cuidado necesario para salvaguardar los mismos, así como la exigencia de propender por los rendimientos mínimos establecidos por la norma, de modo que tales actuaciones no constituyen un acto altruista por parte de la sociedad demandada, sino el cumplimiento de sus deberes normativos, de modo que no podría atribuirse a tales actuaciones algún tipo de beneficio.

Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 22 De otro lado, no debe pasarse por alto que si la AFP trasgredió la ley y con ello consiguió usufructuarse de forma indebida de los aportes del demandante, no podría alegar ahora su propia culpa para obtener las sumas correspondientes a los gastos de administración, por lo que tal afirmación no tiene prosperidad alguna. iii) Grado jurisdiccional de consulta Ahora bien, con fundamento en el grado jurisdiccional de consulta, resulta imperioso para la Sala determinar si se logró acreditar el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación con Colfondos S. A. En este punto es necesario traer a colación lo dicho en casación en torno al deber de información, el cual no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que dé muestras que al actor se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del cambio.

En este orden, se tiene que la accionada no logró demostrar que cumplió con el deber en comento, que le Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 23 permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado. La demandada se limitó a señalar que la transferencia a esa administradora de pensiones es válida, porque el actor recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la explicación plena y completa por parte de Colfondos S. A., la cual si bien no era necesario que constara por escrito en su momento, sí resultaba imperioso que se demostrará por parte de la pasiva.

Se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales del petente, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado la exigencia en estudio. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 24 formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, ya que la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

De otro lado, del interrogatorio de parte practicado a la demandante se evidencia que la misma fue clara en señalar que no recibió instrucción alguna relacionada con los efectos del acto celebrado, pues el asesor solo le explicó que el ISS se iba a liquidar y por eso le convenía cambiarse de administradora. En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el cambio efectuado, ante la insuficiencia de la información. Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 25 En ese orden de ideas, no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en aplicación del grado jurisdiccional de consulta, observa la Sala que dicha decisión incurre en dos imprecisiones de orden sustancial: i) se indicó que el efecto jurídico del sub examine era la nulidad mas no la ineficacia y ii) no se ordenó la devolución de todos los rubros correspondientes a Colpensiones con su debida actualización monetaria.

Sobre el primer aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 26 cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

En ese orden se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuado por el demandante. En torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quo, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuados junto a los rendimientos financieros y gastos de administración si hubiere lugar, sin embargo, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que se modificará en ese sentido la decisión de primer grado.

Ahora, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según lo predicado en sentencia CSJ SL3719-2020. Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 27 Costas de las instancias a cargo de Colfondos S. A. y Colpensiones a favor de la reclamante.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA HERNÁNDEZ ANGULO contra la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 16 de mayo de 2019, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de Colfondos S. A.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 28 indexada y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87979 SCLAJPT-10 V.00 29