CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 41999 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 370-2013 Radicación No. 41999 Acta No. 16 Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora OLGA MARINA PÁEZ DE SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la señora BLANCA BEATRIZ CARO ROJAS.

ANTECEDENTES La señora Olga Marina Páez de Sánchez instauró demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y de la señora Blanca Beatriz Caro Rojas, con el fin de obtener el reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge Jorge Enrique Sánchez Lozano, desde el 26 de julio de 2000, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios.

Señaló, con tales fines, que contrajo matrimonio católico con el señor Jorge Enrique Sánchez Lozano y convivió con él bajo el mismo techo, hasta la fecha de su fallecimiento, ocurrido el 26 de julio de 2000; que su cónyuge se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales y, para la fecha de su muerte, había cumplido con los requisitos necesarios para obtener una pensión de jubilación; que a reclamar la pensión de sobrevivientes se presentaron, junto con ella, tres hijos extramatrimoniales que había tenido el causante con la señora Blanca Beatriz Caro Rojas, quien también solicitó el reconocimiento de ese derecho, oponiendo la calidad de compañera permanente y utilizando falsos testimonios; que el Instituto de Seguros Sociales decidió reconocerle el 50% de la prestación a los hijos menores del causante y dejar en suspenso el otro 50%, hasta tanto la justicia ordinario definiera a quien le correspondía recibirlo.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las súplicas contenidas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con que la demandante tenía la calidad de cónyuge del causante, así como con su decisión de negar el reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes, hasta tanto la justicia ordinaria decidiera a quién le correspondía ese derecho.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del ISS de reconocer un derecho, buena fe, prescripción, falta de causa y título para pedir y cosa juzgada. Por auto del 27 de febrero de 2007, se tuvo por no contestada la demanda por la señora Blanca Beatriz Caro Rojas. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante la sentencia del 12 de abril de 2007, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia del 28 de mayo de 2009, confirmó en todas sus partes la providencia emitida en la primera instancia. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal resaltó que la norma llamada a regular la controversia estudiada era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, luego de revisar el texto de dicha disposición, expresó: “Bien, sea lo primero indicar que en efecto la demandada Blanca Beatriz Caro Rojas no compareció a la audiencia obligatoria de conciliación, resolución de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, como se hizo constar en esa vista pública, pero es igualmente cierto que el juez de primer grado señaló en esa diligencia que no declaraba confesa a la pasiva en cuestión por versar las pretensiones sobre puntos de derecho, decisión que fue notificada en estrado a las partes comparecientes a la audiencia y no se propició ninguna controversia.

“Ya más adelante en primera audiencia de trámite solicitó la parte activa por conducto de su mandatario judicial, se le diere aplicación al numeral segundo del artículo 77 en comento (LEY 712/01, ART. 39) y que considerase el acervo probatorio aportado de la mano con la confesión para finiquitar la controversia, desistiendo allí mismo del interrogatorio de parte y prueba testimonial pedida y decretada, lo que se resolvió con la insistencia de la primera instancia en que lo discutido se contrae a un punto de derecho y por ello no procedía la presunción de marras, aceptó el desistimiento presentado y señaló fecha para dictar sentencia. Al igual que el proveído referido en el acápite anterior, éste se notificó por estrado a los interesados y ellos guardaron silencio al respecto, es decir, esos autos se encuentran procesalmente ejecutoriados y son firmes en los términos del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas y sin ir muy lejos, es claro que pierde todo agarre la tesis expuesta en el recurso de apelación y sostenida en la presunción de ser ciertos los hechos de la demanda, pues está visto que en ninguna etapa del juicio se produjo tal declaración, todo lo contrario, el juez siempre desestimó esta posibilidad cuando resolvió lo pertinente a ello, y si algún desacuerdo había al respecto, sencillamente debía plasmarse la inconformidad con los recursos de ley.

Así funciona el debido proceso que le es inherente a toda actividad judicial: protegiendo el derecho de defensa y contradicción con las herramientas jurídicas otorgadas a los litigantes para que los ejerzan conforme se acotó, por ende, cuando no se usan estos instrumentos, no es dable pretender valerse de una norma procesal en forma extemporánea.

De otro lado tenemos que la declaración de la señora ILMA INÉS SÁNCHEZ LOZANO producida por fuera del juicio, ciertamente carece de valor probatorio en el sub judice como acertadamente lo avizoró el a quo cuando dijo que no fue controvertida en su recepción por aquellos a quienes se les oponía y, no fueron ratificadas en el curso de este proceso como lo ordenan los artículos 229 y 299 del Código de Procedimiento Civil de aplicación analógica a estas diligencias por remisión permitida por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, razón por la cual resultó la sentencia, utilizando los términos del recurrente, amoldada a la realidad probatoria, pues el juzgador se ciñó a la Constitución y la ley al proferirla cuando decidió absolver al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL por absoluta carencia de los medios de pruebas idóneos que dieren la certeza de que la demandante reunía los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobreviviente reclamada, correspondiéndole a ella acreditar tales supuestos fácticos conforme lo estatuido por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Señalado lo anterior no queda menos sino confirmar la sentencia apelada de conformidad con las consideraciones vertidas por la Sala en esta providencia (…)” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se revoque la que fue proferida por el juzgador de primer grado, para que, en su lugar, se le otorgue prosperidad a las súplicas planteadas en la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por haber incurrido en una “INFRACCIÓN INDIRECTA” de los artículos 3 de la Ley 71 de 1988, 5 y 60 del Decreto 1160 de 1989, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y, como violación medio, el 187 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Agrega que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora OLGA MARINA PÁEZ DE SÁNCHEZ, convivió con el fallecido JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ LOZANO, desde el día del matrimonio hasta la fecha de su fallecimiento. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la señora OLGA MARINA PÁEZ DE SÁNCHEZ, estuvo haciendo vida marital con el causante como su cónyuge durante los 2 últimos años.” Indica también que “(…) la prueba no apreciada por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., fue la certificación expedida por el Administrador del Edificio QUINTANAR DEL CID de fecha 10 de Marzo de 2004, obrante a Folio 16 del expediente del Juzgado.” Con el ánimo de fundamentar su acusación, precisa que en el expediente obra la certificación emitida por el Administrador del Edificio Quintanar del CID, en donde se refleja que el señor Jorge Enrique Sánchez Lozano convivió con su esposa Olga Marina Páez de Sánchez y su hija Olga Lucía Sánchez Páez, hasta el momento de su fallecimiento, en el apartamento 510 de dicha edificación. Asimismo que, a partir de dicha pesquisa, se puede inferir válidamente el requisito de vida marital, necesario para tener derecho a la pensión de sobrevivientes peticionada en la demanda.

Anota que, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, ese medio de prueba debe reputarse como un documento auténtico con pleno valor probatorio, debidamente aportado al proceso. Igualmente, que si el Tribunal lo hubiera apreciado, “(…) hubiese llegado a una conclusión distinta a la del fallador de primera instancia, en el sentido que la demandante convivió con su cónyuge JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ LOZANO, durante los 2 últimos años anteriores a su fallecimiento.” Recalca, finalmente, que el Tribunal no apreció la certificación en mención, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y que ello conllevó a que cometiera los errores de hecho denunciados y, a la postre, a que quebrantara indirectamente las disposiciones incluidas dentro de la proposición jurídica.

LA RÉPLICA Advierte que en el cargo no se expresa la modalidad de violación de la ley sustancial en la que habría incurrido el Tribunal y argumenta que, de cualquier manera, la certificación que se opone como dejada de valorar no puede ser tenida como prueba, en la medida en que no fue confirmada ni controvertida dentro del proceso, además de que no da cuenta de todos los elementos propios de la convivencia, que son, de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, la comunidad de vida, la solidaridad de pareja, el apoyo y los lazos afectivos, entre otros.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal y como advierte la réplica, el censor no señala la modalidad por la cual se habría incurrido en la violación de la ley que denuncia en el cargo. No obstante ello, la Corte puede entender que corresponde a la de aplicación indebida, que ha sido “(…) aceptada por la jurisprudencia laboral en el ataque orientado por la vía indirecta, bajo el entendido de que la existencia de un error de hecho o de derecho puede dar lugar a que no se aplique la norma que correspondía al caso.” (Sentencia del 31 de marzo de 2009, Rad. 33402).

A pesar de lo anterior, el cargo no podría encontrar alguna prosperidad, en la medida en que, encaminado por la vía indirecta, se fundamenta única y exclusivamente en la falta de valoración de la certificación obrante a folio 16 del expediente, medio de prueba que, por su naturaleza, debe ser tenido como un documento declarativo emanado de un tercero y que, como lo ha explicado suficientemente esta Sala de la Corte, debe ser asimilado a un testimonio que, a su vez, no es hábil para estructurar un ataque en casación laboral.

En efecto, en esencia, la certificación que obra a folio 16 contiene la declaración de un tercero, señor Jhony Martínez Álvarez, referente a que el señor Jorge Enrique Sánchez Lozano “(…) habito (sic) en esta unidad residencial ubicada en la diagonal 6 A numero 82-23 en el apartamento 510, en donde convivía con su señora esposa OLGA MARINA PÁEZ DE SÁNCHEZ y su hija OLGA LUCÍA SÁNCHEZ PÁEZ, hasta su fallecimiento” En ese sentido, por su condición real, la referida certificación no tiene el valor de un documento auténtico, como lo asume la censura, sino el de un documento declarativo emanado de un tercero, cuya falta de valoración no tiene el poder para estructurar un ataque por la vía del recurso extraordinario de casación. Así lo ha sostenido la Corte en decisiones como la del 17 de marzo de 2009, Rad. 31484, reiterada en la del 14 de noviembre de 2012, Rad. 37812, en la que se dijo al respecto: “Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido ‘…mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos…’, ni su apreciación se debe hacer ‘…en la misma forma que los testimonios.’, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, ‘…se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.’, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el artículo el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados ‘…en la misma forma que los testimonios.’, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. “En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea”.

Como en este caso no se demostró algún error derivado de la observación de una de las pruebas calificadas en casación laboral, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, no es posible evaluar la única prueba en la que el censor fundamenta su acusación. Resta advertir que tampoco fue formulado algún reproche jurídico en contra de la validez de ese tipo de pruebas, ni denunciada la vulneración las disposiciones que gobiernan la producción y aducción de las mismas, que debiera ser analizada por la Corte.

El cargo es infundado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial, “(…) por INFRACCIÓN DIRECTA, proveniente de la falta de aplicación del Art. 39 de la Ley 712 de 2001 y falta de aplicación de los Arts. 3º de la Ley 71 de 1988, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1989, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.” Para sustentar el cargo, cita lo dispuesto en el inciso 6 del artículo 39 de la Ley 712 de 2001 y expone que, si la señora Blanca Beatriz Caro Rojas no asistió a la audiencia obligatoria de conciliación, se debieron haber aplicado las consecuencias jurídicas derivadas de dicha conducta, “(…) que no son otras que dar por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en el líbelo incoativo (…)” Añade que, por no haber tenido en cuenta dicha situación, el Tribunal quebrantó las normas incluidas dentro de la proposición jurídica y cometió los siguientes yerros: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que entre los esposos OLGA MARINA PÁEZ DE SÁNCHEZ y JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ LOZANO, existió vínculo matrimonial, convivencia bajo el mismo techo y sociedad conyugal hasta el día 26 de Julio de 2000, que falleció el causante. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el señor JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ LOZANO, tenía su domicilio familiar en la Diagonal 6 A No. 82-83 Apto 510 de Bogotá D.C., durante toda su vida, junto con su esposa y su hija.” Para rematar, afirma que el juez de primera instancia “(…) en la providencia de fecha 27 de Febrero de 2007, visible a Folio 82 del cuaderno del Juzgado, al convocar a las partes a la audiencia de conciliación, le previno a las partes de las sanciones procesales y económicas de la Ley 712 de 2001 y la apoderada de la parte actora en la Audiencia solicitó la aplicación del Art. 39 de la Ley 712 de 2001 y el juzgador de segunda instancia, dejó de aplicar dicha normatividad.” LA RÉPLICA Destaca que los efectos de la inasistencia de alguna de las partes a la audiencia de conciliación no puede ser la de tener por ciertos todos los hechos de la demanda, como parece verlo el censor, sino que dicha medida recae solamente sobre los supuestos que son susceptibles de la prueba de confesión. Igualmente, que en este caso la convivencia entre la demandante y el afiliado fallecido no era susceptible de confesión por un tercero y que, de todas maneras, el Tribunal acertó al tener en cuenta que el a – quo descartó esa declaratoria de confesión y el interesado no interpuso recursos en contra de dicha decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El censor incurre en la impropiedad de dirigir su ataque por la vía directa y denunciar, al mismo tiempo, la comisión de varios errores de hecho.

Igualmente, mezcla inadecuadamente cuestiones jurídicas y fácticas, como las que tienen que ver con los alcances del artículo 39 de la Ley 712 de 2001 y la prueba de la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido. La Corte ha defendido la autonomía que tienen las vías directa e indirecta en la formulación de los cargos en casación y ha dicho que una mezcla inadecuada de las mismas transforma el recurso en un alegato de instancia, alejado de la lógica y los fines del recurso extraordinario de casación. Además de lo anterior, lo cierto es que el cargo no podría encontrar prosperidad, en la medida en que lo que persigue realmente es remediar una cuestión procesal decidida definitivamente en la primera instancia y que resulta totalmente extraña a la naturaleza del recurso extraordinario de casación. En efecto, lo primero que debe resaltar la Corte es que los efectos derivados de la inasistencia de una de las partes a la audiencia obligatoria de conciliación, regulada en el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, deben ser definidos por el juez de primera instancia, en el mismo trámite de la audiencia. Así lo hizo en este caso el a – quo en la diligencia del 21 de marzo de 2007, cuando asentó: “DADA LA INASISTENCIA DE LA DEMANDADA BLANCA BEATRIZ CARO ROJAS, PERO COMO QUIERA QUE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA VERSAN SOBRE PUNTOS DE DERECHO LAS CUALES NO SON SUCETIBLES (SIC) DE CONFESIÓN EL DESPACHO NO LA DECLARA CONFESO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA.” Teniendo en cuenta lo anterior, la censura se equivoca gravemente al reclamarle al Tribunal por dejar de aplicar los efectos previstos en el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, pues esa es una potestad encargada legalmente al juzgador de primer grado que, en este caso, fue negada rotundamente.

En segundo término, si la parte actora no estaba conforme con la decisión oportunamente adoptada por el a – quo, debió hacerlo ver en el momento procesal oportuno y a través de los recursos que la ley consagra a su favor. Al no haber obrado de tal manera, la prueba de confesión ficta quedó definitivamente descartada en el trámite del proceso y no podían ser perseguidos sus efectos, a través del recurso de casación. Esto fue lo que resaltó el Tribunal en su sentencia, al decir que “(…) en ninguna etapa del juicio se produjo tal declaración, todo lo contrario, el juez siempre desestimó esta posibilidad cuando resolvió lo pertinente a ello, y si algún desacuerdo había al respecto, sencillamente debía plasmarse la inconformidad con los recursos de ley (…)”, de manera que, en estricto rigor, no desconoció las previsiones del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, como lo afirma la censura.

Vale la pena reiterar, por último, que el recurso extraordinario de casación no tiene por finalidad la de remediar cuestiones procesales propias del trámite de las instancias, pues para tales efectos la ley pone a disposición de los interesados varios instrumentos lo suficientemente idóneos. Igualmente, que por la vía del recurso extraordinario de casación no es posible plantear errores in procedendo, como los relacionados con la práctica de las pruebas necesarias para resolver la disputa, pues sólo procede por vicios in judicando.

En la sentencia del 10 de junio de 2009, Rad. 33304, se anotó al respecto: “Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento. No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente.

Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.” Como corolario, la Corte no puede dejar de llamar la atención en que, bajo ninguna circunstancia, el recurso extraordinario de casación puede convertirse en el instrumento a través del cual las partes puedan remediar sus omisiones en el curso de las instancias o recobrar oportunidades procesales vencidas por su inacción. Así las cosas, no es posible otorgarle prosperidad a la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de mayo de 2009 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora OLGA MARINA PÁEZ DE SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la señora BLANCA BEATRIZ CARO ROJAS.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16