CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3698-2020 Radicación n.° 56854 Acta 36 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ENRIQUE SIERRA TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO MERCANTIL - ALMACENAR S.A. I.

ANTECEDENTES Jaime Enrique Sierra Torres convocó a juicio a la sociedad Almacenes Generales de Depósito Mercantil Almacenar S.A., con el fin de que se declare que: entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 2 tuvo vigencia del 28 de marzo de 1994 al 21 de julio de 2006; que el salario que recibía nominal y mensualmente desde «mediados» del mes de junio de 2002, cuando ocupó simultánea, real y materialmente los cargos de director y coordinador tanto de los servicios de logística como de operación de comercio exterior, era inferior al que legalmente le correspondía; que le asiste el derecho a percibir una remuneración básica nominal mensual igual a la que tenían otros funcionarios que ejecutaban iguales o similares funciones a las que él realizó; que el salario, debía ser equivalente a la sumatoria del básico nominal mensual, atendiendo la nivelación salarial, más la prima de localización o auxilio de vivienda que mensualmente Almacenar S.A. le cancelaba.

Como consecuencia de tales declaraciones, pretendió que la accionada fuera condenada a los siguientes conceptos: (i) al pago de la diferencia salarial a favor del demandante, que Almacenar S.A. reconoció y sufragó a otros empleados que ejecutaron o ejecutaban iguales o similares funciones a las que él ejercía; (ii) que se tenga como factor salarial la prima de localización o auxilio de vivienda, que habitualmente recibía el actor por la suma de $500.000, mientras estuvo en la sucursal, agencia o unidad de negocios que Almacenar S.A. tenía en la ciudad de Santa Marta, ello para efectos del cálculo de las prestaciones sociales; y (iii) a la cancelación de las diferencias o reliquidación de las acreencias laborales «intermedias y definitivas», que la accionada cubrió a Jaime Enrique Sierra Torres, desde mediados del mes de junio de 2002, generada por la Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 3 nivelación pretendida, tomando en consideración el salario que legal y realmente debía devengar.

Así mismo, pidió el pago de las sanciones consagradas en el artículo 99 Ley 50 de 1990 por la no consignación de la cesantía en un fondo y en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 por la no cancelación de los intereses a la misma, junto con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST; al igual que la reliquidación de los aportes efectuados a pensión, salud, riesgos profesionales y parafiscales.

Finalmente, solicitó que se tuviera el despido del cual fue objeto como ineficaz, habida cuenta que la demandada no le reportó por escrito, el estado del pago de las cotizaciones a la seguridad social, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato de trabajo; junto con la indemnización por despido consagrada en el artículo 64 del CST; el trabajo suplementario o los recargos de ley; y el descanso obligatorio; todo esto conforme al salario realmente devengado; que las condenas impuestas sean debidamente indexadas al día del pago; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró, en la ciudad de Cartagena, un contrato de trabajo el 28 de marzo de 1994 con Almacenes Generales de Depósito BIC S.A.; que el término de esa vinculación se pactó en forma indefinida; que la remuneración inicial fue de $110.000 mensuales; y que el cargo que desempeñaba era el de mensajero.

Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 4 Relató que Almabic S.A. lo promovió a diversos cargos al interior de la empresa, entre los que destacó los siguientes: en el departamento de contabilidad como auxiliar de movimientos diarios y facturación; en el de mercancías, encargándose del manejo de los libros de depósitos y mercancías; y en el departamento de informática, para operar el sistema informático «SIDUNEA».

Narró que en el año 1998, ocurrió una «fusión entre el BIC S.A: y el Banco de Colombia S.A., así como de sus filiales y subsidiarias»; proceso del cual se crearon las sociedades Bancolombia S.A. y Almacenar S.A. Explicó que dicho proceso de fusión, implicaba por expresa disposición del artículo 178 del CCo, la subrogación de los derechos y obligaciones de la extinta sociedad con la absorbente, «que a su vez supone, entratándose de contratación laboral, una sustitución patronal: Almacenar S.A. sucede en sus posiciones contractuales a Almabic S.A.»; lo que significa, que Almacenar S.A. aparece como su empleadora.

Indicó que con Almacenar S.A., en la sucursal de Cartagena, continuó laborando entre los años 1998 y 2000, en el cargo de «digitador del sistema informático»; que esa sociedad lo ubicó, previa capacitación, en las ciudades de Cali y Medellín, en los equipos de trabajo encargados de los proyectos Mavesa; Whirlpool y Tecniarchivo; que a principios de abril del año 2002, fue trasladado a la sucursal de Santa Marta para reemplazar al señor Laureano Rúa, encargado de dirigir y coordinar los servicios de logística que se prestaban Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 5 a favor de C.I. Promotora de Intercambio S.A.; que Almacenar S.A. lo registró «ante la DIAN en Santa Marta como su representante»; que la remuneración salarial que en total percibía en el año 2002 era superior a $1.200.000, la cual se conformaba por una prima de localización o auxilio de vivienda equivalente a $500.000 y la asignación salarial igual a $669.240; que el salario que percibió en el cargo desempeñado era inferior al que se le pagaba al señor Laureano Rúa a quien él remplazaba, pues en lo que tiene que ver con la asignación básica mensual, al primero de los mencionados se le sufragaba $1.600.000.

Finalmente, indicó que el 21 de julio de 2006, Almacenar S.A. terminó injustamente la relación de trabajo. Al dar contestación a la demanda, Almacenar S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos enunciados negó la mayoría y únicamente aceptó la fusión empresarial que mencionó el actor, pero advirtió que no compartía el análisis jurídico de esa figura.

En su defensa, precisó que canceló al accionante, durante la vigencia del contrato como a la finalización del mismo, todos los salarios y acreencias laborales que por ley le correspondían. Igualmente precisó que, el actor nunca se desempeñó como gerente, director o administrador en la ciudad de Santa Marta, sino que en realidad ejecutó labores como «auxiliar de comercio exterior», como quiera que en dicha ciudad no ha existido ninguna clase de sucursal o agencia, sino simplemente una oficina, que para esa época dependía Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 6 directamente de la sucursal ubicada en Cartagena.

De ahí que, no había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales a causa de una supuesta discriminación salarial, tal y como lo pretende el accionante. Propuso como excepciones perentorias las de prescripción, pago e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 7 de mayo de 2010, en cual absolvió a la demandada Almacenar S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, decidió confirmar íntegramente el fallo de primer grado. De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a establecer tres aspectos puntuales: (i) si al demandante le asistía o no derecho a la nivelación salarial pretendida;

(ii) si la prima de localización y vivienda pagada tenía o no carácter Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 7 salarial y (iii) si procedía la reliquidación de prestaciones sociales. En este orden abordó el estudió de la apelación. 1. Nivelación salarial. Sobre este tópico inicial, reseñó que el juzgador de primera instancia negó la nivelación salarial reclamada, porque no halló prueba que diera razón de que el actor, ejecutó simultáneamente distintos contratos para el empleador demandado; conclusión que fue atacada por el apelante, al sostener que la nivelación salarial solicitada no tenía como fundamento la coexistencia o concurrencia de contratos, sino la violación por parte del empleador del artículo 143 del CST, dada la desigualdad en el monto de los salarios devengados por él y otros empleados que desempeñaban el mismo oficio, pero recibían una remuneración superior.

El ad quem arguyó que para poder esclarecer si se produjo la violación del mencionado principio, era del caso entrar a verificar si aparecían demostradas en el plenario razones objetivas que justificaran una diferencia salarial, o, si por el contrario constituye un trato discriminatorio e injustificado por parte del empleador. Del análisis de los elementos de prueba el Tribunal encontró lo siguiente: Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 8 - Contrato de trabajo (f.° 21).

Aseveró que, según lo plasmado allí, la vinculación del accionante se produjo en el año 1994 para desempeñar el cargo de mensajero. - Testimonio de Adelmo Tamara (f.° 612 a 622). Indicó que el deponente manifestó que junto con el demandante realizaron tareas en la ciudad de Santa Marta, a la que fueron trasladados para permanecer allí temporalmente, pero que seguían adscritos a la seccional de Cartagena, porque la demandada no tenía sucursal en la primera ciudad, únicamente se atendía operaciones de importación y exportación ante la DIAN y el proceso de despacho de mercancías al interior.

Explicó que en esa testimonial, el declarante afirmó que cuando fue trasladado no tenía un cargo específico y simplemente atendía las tareas u operaciones antes mencionadas, las que básicamente, se contraían al análisis de documentos, elaboración de declaraciones de exportación e importación; que cuando llegó el accionante a Santa Marta, le correspondió manejar la parte de comercio exterior y al deponente la de los inventarios y logística en un proyecto que Almacenar S.A. llevaba a cabo para C.I. Promotora de Intercambio, pero que la empleadora trasladó al testigo nuevamente a Cartagena y el actor lo reemplazó en las tareas que venía cumpliendo. - Certificaciones (f.° 625 y 626).

De estas documentales, el ad quem dijo que se colegía que el último cargo desempeñado por el demandante fue el de auxiliar de Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 9 comercio exterior y que el otro trabajador Adelmo Tamara se vinculó a Almacenar S.A. desde el año 2000, pero, que para el 2002 su cargo era el de «Revisor de Comercio Exterior», es decir que no eran los mismos puestos de trabajo.

De todas las anteriores probanzas, el ad quem aseveró que si bien, durante una época el actor y el empleado Adelmo Tamara realizaron tareas similares, «se echa de menos» la prueba de los demás presupuestos normativos que trae el artículo 143 del CST, para que haya lugar a declarar el principio «a Trabajo igual, Salario igual», ya que debía recordarse que no solo era necesario acreditar el desempeño de funciones idénticas por parte de trabajadores que se encuentran en un mismo plano de igualdad, sino que también se exige, que la calidad y cantidad de tareas realizadas, experiencia en las actividades que se ejecutaban, la antigüedad y el rendimiento sean iguales.

Aseguró que con las pruebas antes relacionadas, se evidenciaba que fueron distintas las fechas de ingreso del actor y Adelmo Tamara, de ahí que, no existe identidad en los cargos desempeñados; que tampoco son iguales los sueldos básicos que devengaban cuando se les asignó la ejecución de tareas en la ciudad de Santa Marta y que no se tiene noticia de que al quedar el accionante en esa ciudad, realizando las tareas que, supuestamente cumplía el señor Tamara, lo hubiese hecho en la misma jornada de trabajo y en condiciones de eficiencia idénticas; aspectos que resultan indispensables para la viabilidad de la pretensión. Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, agregó que en el proceso tampoco obraba manual de funciones o documento alguno que hiciera sus veces y que permita establecer la igualdad clara y puntual entre las tareas desempeñadas por el promotor del proceso y el trabajador respecto del cual señala la diferencia salarial reclamada.

Concluyó que, por lo dicho, resultaba evidente que la súplica de nivelación salarial no puede prosperar y en consecuencia se debía confirmar en este aspecto el fallo impugnado, aunque ahora, por razones jurídicas diferentes a la de la coexistencia de contratos que adujo el a quo. 2. Prima de localización o auxilio de vivienda. En lo que atañe a la naturaleza de dicha prima, se tiene que el juzgador de primer grado consideró que la misma no tenía carácter salarial, porque el empleador al reconocer dicho beneficio le informó al trabajador que estaría desprovisto de tal connotación, presupuesto que se encuentra respaldado con el escrito obrante a folio 22 del expediente, calendado 15 de abril de 2008, mediante el cual el empleador le informó al señor Sierra Torres que «ha decidido reconocerle una prima de localización por valor de $500.000 mensuales a partir del 12 de abril del 2002 y que la misma no constituye parte del factor prestacional».

Así mismo, indicó que «los testimonios de folio 612 a 623 y 906 a 911», si bien refieren a que los trabajadores de Almacenar S.A. en Santa Marta recibían la mencionada Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 11 prima «mensualmente», no obstante, manifiestan que no tenía carácter salarial, porque así lo informó la empresa al momento de su otorgamiento.

De acuerdo con lo anterior, recordó que al tenor del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, norma que consagra los pactos de desalarización, establece en efecto, que no constituyen salario «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie».

Además, señaló que era importante precisar que en lo que tiene que ver con el ámbito de aplicación de este tipo de pactos, en que se habla de los factores que ingresan al salario o no, el legislador definió en el artículo 127 del CST que los elementos que integran el salario, son aquellos que constituyen contraprestación directa del servicio y los cuales no pueden ser objeto de pactos de «desalarización», pues, de acuerdo en lo dispuesto en el artículo 128 ibídem, estos solo puede recaer sobre «auxilios o beneficios», lo cual indica que se refiere a pagos marginales o complementarios para contribuir a la satisfacción de una determinada necesidad, como aquellos que, a manera de ejemplo, señala el precepto, esto es, alimentación, habitación, vestuario y prima extralegal.

Lo anterior permite concluir que el pacto solo puede producir efectos si cumple las condiciones de validez citadas en precedencia. Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 12 En esa medida, aseveró que no existía duda de que la prima de localización o auxilio de vivienda tenía carácter extralegal y que fue de origen unilateral, por tanto, no tenía el carácter de retributiva del servicio y, por ende, no era dable otorgarle efectos salariales. 3.

Reliquidación de prestaciones sociales. Sobre esta temática, estimó que al encontrar que la referida prima no tenía carácter salarial y en consecuencia, no debía incorporarse en la base salarial para calcular las prestaciones sociales, resultaba improcedente su reliquidación, que, según el actor se derivaba de no haberse computado la misma como factor de salario.

Bajo esas consideraciones, confirmó la decisión absolutoria del fallador de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, «se dicte la sustitutiva en la que se acojan las pretensiones que Jaime Enrique Sierra Torres opone a ALMACENAR S.A.».

Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual se encuentra oportunamente replicado y, a continuación, se estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación laboral de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad infracción directa, respecto de los «artículos 130, numeral 1 del C.S.T., subrogado por el artículo 17 de la ley 50 de 1990, como también del artículo 13 del C.S.T.» y como consecuencia de ello, denuncia que el ad quem «seleccionó una norma jurídica, como lo fue el artículo 128 del C.S.T. y para la solución del ordinario laboral que Jaime Enrique Sierra Torres promueve contra ALMACENAR S.A., que no era procedente al caso controvertido (aplicación indebida)».

En la demostración del cargo, el recurrente comienza por explicar, que a la luz del artículo 53 de la Constitución Política, el concepto de salario debe entenderse no desde una perspectiva nominalista, sino, desde una visión valorativa; dado que su propósito en realidad consiste en que los trabajadores reciban una remuneración que, por un lado, les permita un poder de compra real y, por el otro, sea suficiente para asegurarse, él y su familia, una vida digna.

Afirma que si bien es cierto que los empleadores, en virtud de la posibilidad que tienen de variar las condiciones materiales del contrato de trabajo, pueden, por ejemplo, Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 14 trasladar a sus trabajadores del lugar en el que habitualmente ejecutan su trabajo a uno diferente, no les es dable desconocer que ello constituye una situación excepcional, teniendo en cuenta el desarraigo familiar y social al que el empleador somete a su trabajador necesitado de empleo, con ocasión de la facultad de variación que ostenta.

Relata que desde una perspectiva compensatoria, es claro que el empleador que traslada a un trabajador de su domicilio familiar y social, «se encuentra obligado» a proveerle a éste los recursos necesarios con los cuales no solamente se atiendan los costos y gastos que suponen la trashumancia del trabajador, sino también, aquellos con los cuales se solucionan los costos y gastos relativos a la vivienda y alimentación del trabajador en su nueva estancia. En su decir, existe obligación del empleador de asumir dichos costos, ya que ello se encuentra en armonía con el artículo 57 numeral 8º del CST, el cual no solamente impone de manera general la obligación de atender dichos costos, sino que los mismos los mira como constitutivos de salario, en el sentido de que resulta justo, por demás, que los recursos que el trabajador trasladado reciba de su empleador, si bien no se ven como «retributivos del servicio, si son contributivos para la solución, así sea en mínima parte, de su vivienda y alimentación en su nuevo domicilio», por lo cual, es factible que sean tenidos como salario, dado que contribuyen a compensar, así sea en poca medida, el costo Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 15 que le supone al trabajador su desarraigo, el cual es muy alto en términos de unidad familiar y social.

Al referirse a lo controvertido en el presente asunto, expone que no está en discusión probatoria que el Tribunal aceptó y reconoció, que la entidad demandada, «cuando trasladó a Jaime Enrique Sierra Torres a la ciudad de Santa Marta, le reconoció y pagó, mensualmente, o sea en forma permanente, una prima de localización o auxilio de vivienda».

De acuerdo con ello, asevera que al estar acreditado fácticamente, que la empleadora le entregó al actor unas sumas de dinero «permanentemente», para que éste atendiera los costos y gastos relativos a su vivienda o alojamiento en la ciudad de Santa Marta, se imponía aplicar lo dispuesto en el artículo 130 numeral 1º del CST y colegir que la prima de localización o auxilio de vivienda es por «expresa disposición legal, constitutiva de salario».

Finalmente, aduce que si bien Almacenar S.A. cuando reconoció el pago de el aludido auxilio de vivienda, dejó sentado que este emolumento no era constitutivo de salario, ello no producía efecto jurídico alguno, ya que la connotación salarial para este concepto se da por expresa disposición legal, la cual no puede ser contrariada o desvirtuada.

Bajo esos razonamientos, considera que la decisión absolutoria del Tribunal, de negar la calidad de salario a la prima de localización o auxilio de vivienda, contiene un yerro Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 16 jurídico que amerita quebrar la sentencia impugnada en este puntual aspecto. VII. LA RÉPLICA Almacenar S.A. se opone a la prosperidad del ataque formulado en la esfera casacional, toda vez que asegura que el recurrente en momento alguno destruye las inferencias en que el Tribunal soportó su decisión absolutoria, toda vez que se limita a exponer una noción conceptual acerca del salario a la luz de la Constitución Política, más nunca desvirtúa la conclusión de la alzada de que no se encontraron cumplidos todos los presupuestos legales y normativos para que hubiese lugar a declarar como factor salarial, la denominada prima de localización o auxilio de vivienda.

Bajo esos razonamientos, solicita que se desestime el cargo formulado. VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala, es que la censura en sede de casación no controvierte la absolución del Tribunal en relación con las súplicas de la nivelación salarial y la consecuente reliquidación de prestaciones sociales por la supuesta diferencia salarial, lo que significa que lo decidido en torno a estos temas se mantiene incólume.

De acuerdo con lo planteado por el recurrente en el cargo propuesto, encuentra la Corte que el tema sometido a Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 17 su consideración, consiste en determinar, desde el punto de vista jurídico, si el fallador de segundo grado se equivocó al colegir que, el pago que Almacenar S.A. le efectuó a Jaime Enrique Sierra Torres, por concepto de prima de localización o auxilio de vivienda no era constitutivo de salario; ya que en decir del censor, al haberse demostrado por parte del Tribunal que la empresa demandada «reconoció y pagó mensualmente, o sea en forma permanente» y ser «contributivo para la solución, así sea en mínima parte, de su vivienda y alimentación en su nuevo domicilio»; es posible colegir que ese pago tenía carácter salarial.

Sostiene la censura que el juez de segundo grado, al arribar a ese razonamiento, incurrió en una aplicación indebida del artículo 128 del CST y en una infracción directa del numeral 1º del artículo 130 ibidem. Teniendo en cuenta la vía seleccionada para orientar el ataque, se encuentran fuera de discusión los presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal, entre los que se destacan los siguientes: (i) que Almacenar S.A. le reconoció al señor Jaime Enrique Sierra Torres una prima de localización o auxilio de vivienda por valor de $500.000 mensuales a partir del 12 de abril de 2002;

(ii) que dicha prima se canceló cuando la empresa lo trasladó a laborar a la ciudad de Santa Marta; (iii) que al momento del reconocimiento de ese beneficio, la empresa le dejó establecido al trabajador que no constituía factor salarial; (iv) que según «los testimonios de folio 612 a 623 y 906 a 911», se demostró que quienes recibían la mencionada prima Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 18 «mensualmente» eran los trabajadores que estaban en la ciudad de Santa Marta; y (v) que la mencionada prima era un pago que buscaba satisfacer una necesidad como la vivienda o habitación. 1.

Aplicación indebida del artículo 128 del CST. Es importante recordar que los artículos 127 y 128 del CST, en su orden modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, delimitan el concepto de salario y desglosan los emolumentos que naturalmente lo son y aquellos que no están considerados como tal en razón a su contenido o por el pacto que las partes adopten sobre el particular.

De los citados preceptos legales, se deriva la fórmula consistente en tener por salario, toda aquella suma que sea retributiva directamente del servicio prestado por el trabajador, de manera que, cuando se acusa un monto de ser realmente salario y no haber sido considerado con esa connotación, es preciso verificar en la materialidad del trabajo a desarrollar, sí aquella característica retributiva tiene ocurrencia o no. Así mismo, esta Corporación ha explicado que será salario todo lo que recibe el trabajador, bien sea en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, ya que debe entenderse ese concepto como la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, como una prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 19 Es por lo anterior que, ha desarrollado un pacífico y sostenido criterio jurisprudencial, referido a que la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que, como se dijo, se pague o no para retribuir el servicio personal del empleado (sentencias CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216- 2016).

Ha de insistir la Sala en que, ciertamente, el artículo 128 del CST modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite que existan pagos dentro de la relación laboral que están al margen de tenerse por remunerativos o retributivos del servicio, o lo que es lo mismo, que no son salario. Entonces, dentro del compendio de posibilidades a la luz de la normativa en cita, se encuentran las sumas que «por mera liberalidad» recibe el trabajador; lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; las prestaciones sociales y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 20 Dicho lo precedente, al analizar el caso en concreto, encuentra la Corte que el fallador de segundo grado tuvo por demostrado que Almacenar S.A. le pagó al actor una prima de localización o auxilio de vivienda por valor de $500.000 en forma mensual, cuando lo trasladó a la ciudad de Santa Marta; y que según «los testimonios de folio 612 a 623 y 906 a 911» quienes recibían la mencionada prima «mensualmente» eran los trabajadores que desempeñaban sus labores a favor de la demandada en esa ciudad.

Conforme a ese razonamiento fáctico, el juez de segunda instancia coligió que la prima de localización o el auxilio de vivienda así se pagara mensualmente, no podía ser considerada como salario, ya que las sumas recibidas por este concepto, en realidad buscaban contribuir a la satisfacción de una determinada necesidad, que en este caso, como su nombre lo indica, era la de habitación o vivienda del trabajador; razones por las cuales no era dable considerar que lo entregado a este título fuera un factor salarial o prestacional al tenor del artículo 128 del CST, dado que, reiteró, que ese no era un pago retributivo de la prestación directa del servicio.

Puestas así las cosas, debe advertir la Sala, en primer lugar, que sería dable afirmar que el juez de segundo grado como tal, no incurrió en un aplicación indebida frente al mencionado artículo 128 del CST, toda vez que al concluir desde el punto de vista fáctico que la denominada prima de localización o auxilio de vivienda no era un pago directo retributivo del servicio sino que tenía como propósito atender Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 21 una necesidad específica, por lo tanto, podría afirmarse que en principio, aplicó acertadamente lo dispuesto en esa normativa y no podría enrostrarse un desacierto jurídico al negar la connotación salarial de este pago a la luz del citado artículo. 2.

Infracción directa del numeral 1º del artículo 130 del CST. Si bien es cierto, como se explicó previamente, que no es dable reprochar un error jurídico frente al artículo 128 del CST, encuentra la Corte que no ocurre lo mismo con el artículo 130 del CST, pues frente a esta disposición, se advierte que sí le asiste razón a la censura en su reproche, tal como a continuación se pasa a explicar.

El censor en su ataque expone que el fallador de alzada en su decisión infringió directamente el numeral 1º del artículo 130 del CST, toda vez que no le dio la connotación de viático permanente a la prima de localización o auxilio de vivienda otorgado por la entidad convocada a juicio, teniendo demostrados desde el punto de vista fáctico todos los presupuestos requeridos para ello; máxime cuando esta normativa consagra que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no lo son en lo que sólo tenga por finalidad suministrar los medios de transporte o los gastos de representación. Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 22 Añade el recurrente, que al estar demostrado que Almacenar S.A. le otorgó al promotor del proceso una prima de localización en forma habitual cuando se trasladó a la ciudad de Santa Marta y que la destinación de este pago era atender los gastos de vivienda o alojamiento, se encontraban acreditados los presupuestos fácticos para llamar a operar el numeral 1º del artículo 130 del CST, es decir, para colegir que el pago que recibía el señor Jaime Enrique Sierra Torres por este concepto era un viático permanente y por ende tenía incidencia salarial a su favor.

A la luz de esta norma y al tenor del concepto de viático permanente, es claro para la Sala que tendrán incidencia salarial aquellos pagos que estén destinados a suministrar al trabajador los gastos propios de manutención y vivienda, sin que sea dable desconocer la calidad jurídica de salario por el acuerdo entre las partes o por la denominación que a este pago se le otorgue y, mucho menos, por el hecho de que el promotor del proceso haya reclamado su cancelación con fundamento en una normativa distinta a la que en realidad debe aplicarse al asunto en concreto.

Planteado así el asunto, es pertinente recordar que esta Corporación, de tiempo atrás, ha reiterado que, de conformidad con el artículo 305 del CPC, vigente para la época y aplicable a los juicios laborales por así permitirlo el artículo 145 del CPTSS, las sentencias que profieran los jueces de instancia deberán estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda», súplicas que estarán sustentadas por las razones de hecho y de Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 23 derecho establecidas en el litigio, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que refieren esos antecedentes de hecho que le permiten al demandante atribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de reconocimiento ante las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada (sentencia CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099, reiterada en la decisión CSJ SL4457-2014).

En el mismo sentido, desde la sentencia CSJ SL, 27 jul. de 2000, rad. 13507, la cual ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL4457-2014, CSJ SL5482-2014, CSJ SL12059-2014, CSJ SL9163-2014, CSJ SL17741-2015 y recientemente en las providencias CSJ SL409-2018 y CSJ SL5634-2018, la Corte explicó que el mencionado deber de los jueces, enmarcado en el principio de congruencia, «en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

De ahí que es posible colegir, que le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 24 plenario y «subsumirlos» en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que, conforme al mandato del artículo 230 constitucional, «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…» (sentencias CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224;

CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005); de suerte que si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado, se equivoca al invocar las normas que lo consagran, el juzgador está llamado a acoger aquella que verdaderamente regula el asunto fáctico puesto a su consideración (sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224).

En otras palabras, se entiende que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda inaugural no son vinculantes para el fallador a la hora de proferir su decisión, puesto que, como se reseñó previamente, es deber del juzgador de instancia y no de los litigantes definir el derecho que se controvierte, imponiéndose aplicar la norma que realmente regule a cabalidad los supuestos fácticos expuestos y definidos en cada caso particular.

Siendo ello así, encuentra la Sala que en el presente asunto, el fallador de segundo grado se equivocó al desatar la alzada exclusivamente con los supuestos normativos del artículo 128 del CST, ya que, al tener como presupuestos fácticos establecidos en el sub examine, que el promotor del proceso recibía un pago habitual destinado a atender sus necesidades de alojamiento y/o vivienda y que el mismo se efectuaba en forma permanente, mientras el trabajador fue Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 25 trasladado a la ciudad de Santa Marta, es claro que este concepto era un viático permanente y por ello, la disposición que estaba llamada a dirimir la controversia era el artículo 130 CST en su numeral 1º.

Todo lo anterior significa que era deber del ad quem llamar a operar el citado artículo 130 del CST, en su numeral 1º al resolver la alzada, puesto que, como quedó visto y se reseñó con la línea jurisprudencial de la Corte, no existía impedimento para que el fallador dirimiera el conflicto con fundamento en la norma adecuada y aplicable según los presupuestos fácticos y jurídicos planteados, así como los establecidos en cada contienda judicial.

Así las cosas, para la Sala es evidente que la omisión en la que incurrió el Tribunal, de no estudiar en el sub examine el derecho reclamado a la luz del artículo 130 del CST, bajo los presupuestos fácticos planteados en la demanda inicial consistente en que el pago permanente, destinado a vivienda era constitutivo de salario, configura, sin lugar a dudas, un yerro jurídico, con independencia del nombre que se le hubiera designado a este pago, ya que se itera que lo fundamental es establecer si en realidad se encontraban acreditados los presupuestos para considerar este rubro como un viático permanente y que, en este caso en particular, este tuviese el carácter de habitual y estuviese destinado a atender los gastos de vivienda; presupuestos que, se repite, estuvieron plenamente acreditados.

En este punto, cabe agregar, que no hay lugar a Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 26 considerar que el planteamiento esbozado por el recurrente, consistente en invocar la aplicación del artículo 130 del CST sea un hecho nuevo en casación, pues, se insiste, que en ningún momento se están modificando o alterando los presupuestos fácticos en que se soportó la demanda inaugural y que fueron tenidos en cuenta por los falladores en las instancias, sino que por el contrario, lo que denuncia el recurrente, es una omisión normativa por parte del juez de segundo grado, con base en los supuestos fácticos que fueron indiscutidos a lo largo del proceso, que se memoran, hacen referencia a que el actor recibió un pago por auxilio de vivienda por valor de $500.000 y que este se canceló en forma habitual mientras estuvo en la ciudad de Santa Marta.

En otras palabras, lo que queda en evidencia, es que el censor reprocha al fallador de segundo grado el hecho de no calificar como viático permanente el aludido pago destinado a vivienda como salario, teniendo demostrados los supuestos de hecho requeridos para ello; razonamiento que como quedó visto, es acertado y que conduce a la casación de la sentencia impugnada en este puntual aspecto.

En consecuencia, el cargo prospera y, por lo tanto, se casará la sentencia confutada, únicamente, en lo relativo a la incidencia salarial de la prima de localización o auxilio de vivienda, ya que, se recuerda, la censura en sede de casación no controvierte la absolución del Tribunal en relación con la nivelación salarial, lo que significa que lo decidido en torno a este último tema se mantiene incólume.

Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, puso fin a la primera instancia, a través de sentencia calendada el 7 de mayo de 2010, mediante la cual absolvió a la entidad demandada Almacenar S.A., de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el promotor del proceso y condenó en costas al demandante.

En lo que tiene que ver con la incidencia salarial de la prima de localización o auxilio de vivienda, el a quo concluyó que no era dable acceder a la pretensión formulada por el actor frente a este tópico, ya que, si bien se encontró probado que este pago se otorgó desde el 15 de abril de 2002, lo cierto es que, la compañía al momento de otorgarle esta prima, le informó que no constituía parte del factor prestacional (f.° 22) y por lo tanto, no era dable atribuir la connotación salarial aquí reclamada.

Contra esa decisión, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual sustentó, frente a la aludida prima de localización, que debía dársele la connotación de viático permanente, al tenor del numeral 1º del artículo 130 del CST, dado que esa norma laboral de orden público, consagra que los viáticos permanentes en aquella parte destinada a alojamiento tienen carácter salarial y como quiera que se demostró sin discusión en el curso del proceso, que la entidad demandada le dio esos recursos al Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 28 trabajador para que se alojara en Santa Marta, no es dable desconocer que estos pagos tienen en realidad la calidad de viáticos permanentes, sin importar el nombre o la denominación del pago.

Tal como se explicó en el estadio de casación, es deber de los jueces de instancia dirimir los conflictos jurídicos que son de su conocimiento, con fundamento en las normas adecuadas y aplicables según los presupuestos fácticos y jurídicos planteados y establecidos en cada contienda judicial, inclusive, cuando el promotor del proceso reclama la aplicación de una normativa distinta, a la que en realidad debe tenerse en cuenta.

Así las cosas, para la Sala es claro que el juez de conocimiento, erró al negar la condición de salario del auxilio de vivienda otorgado al actor a la luz del numeral 1º del artículo 130 del CST, esto es, como un viático permanente, toda vez que, tal como lo expone el demandante en su apelación, se encontraban acreditados los presupuestos fácticos para ello, es decir, que Almacenar S.A. le cancelaba esta prima en forma habitual desde el 15 de abril de 2002 y que aquella tenía como destinación atender los gastos de vivienda o alojamiento ocasionados con el traslado del trabajador a la ciudad de Santa Marta.

Aquí es importante destacar, que el hecho de que el empleador hubiera consignado en el acto de reconocimiento de la aludida prima de localización (f.° 22), que «no constituye parte del factor prestacional», no es una circunstancia que Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 29 permita restarle la naturaleza salarial a este pago, que, analizado desde la órbita fáctica, tiene la connotación como se dijo de viático permanente.

Esta corporación, ya ha tenido oportunidad de explicar que si bien, el artículo 128 del CST, permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, como ocurre en este evento, no implica, desde el punto de vista jurídico, que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituyan factor salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente se demuestra que tiene la connotación salarial reclamada, deberá otorgársele tal condición (sentencia CSJ SL403-2013, reiterada en la decisión CSJ SL3138-2020).

De lo anterior se desprende, que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (sentencia CSJ SL SL3272-2018). Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 30 Finalmente, es oportuno también rememorar lo dicho por la Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL5159- 2018, reiterada en la providencia CSJ SL3138.2020, en la que se explicó que la facultad consagrada en el artículo 128 del CST, «no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (sentencias CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).

En ese orden de ideas, desde el punto de vista meramente jurídico, se advierte que no es de recibo la argumentación expuesta por el a quo para negar el carácter de salario al aludido auxilio de vivienda o prima de localización, pues, se itera no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, en virtud de la cual se pactó una cláusula de exclusión salarial sea absoluta u omnímoda, es decir, que no tenga límites; máxime cuando no es dable para el juez del trabajo avalar un acuerdo como el surgido en el presente asunto, cuando se advierte que el concepto al que se le resta la incidencia salarial, en verdad si la tiene, ya que con independencia del nombre otorgado a este pago y al amparo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tuvo la calidad de viático permanente al haberse cancelado en forma habitual y con destino a atender los gastos de vivienda o alojamiento del trabajador.

Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 31 Por todas estas razones, deberá revocarse la sentencia absolutoria del juez de conocimiento y, en su lugar, reconocer la incidencia salarial de la prima de localización o auxilio de vivienda, como un viático permanente y como consecuencia de ello, se accederá a la liquidación de las prestaciones sociales, incluyendo este concepto como salario.

Por último, cabe agregar que, para la Sala, no sería acertado calificar la conducta de la entidad empleadora como constitutiva de mala fe, ya que como se demostró en el proceso, la connotación salarial de este pago es producto de un análisis jurídico de los presupuestos fácticos establecidos en el proceso y como tal, obedece a la aplicación acertada de la normativa que está llamada a gobernar el presente asunto, que era un aspecto controversial, máxime, estando demostrado que la conducta asumida por el empleador frente a este rubro estuvo amparada de un proceder no reprochable para efectos de ubicar su actuar como de la mala fe, ya que realizó este pago en forma oportuna al trabajador y lo reconoció por escrito, en su decir, bajo el convencimiento que no era salario, que por el contrario hace que se encuentre en el terreno de la buena fe.

Por tal razón, no se impondrá condena alguna por concepto de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Teniendo en cuenta que el demandante, pidió desde la demanda inaugural que se le diera la connotación de salario a la prima de localización, únicamente para efecto de la Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 32 reliquidación de prestaciones sociales, es en tal sentido, que la Corte accederá a su pedimento y procederá a cuantificarla, teniendo en cuenta la incidencia salarial de la prima de localización o auxilio de vivienda.

En el plenario, a folios 33 a 114, se allegaron los comprobantes de pago que expedía Almacenar S.A. de los conceptos que mensualmente le cancelaba al señor Jaime Enrique Sierra Torres, estas documentales acreditan que; (i) el aludido pago de la prima de localización o auxilio de vivienda se canceló efectivamente a partir del 12 de abril de 2002;

(ii) que la suma reconocida por este concepto fue de $500.000 y (iii) que esta fue pagada en forma habitual por la empresa, desde el 12 de abril de 2002 hasta el 21 de julio de 2006, calenda en la que finalizó la relación laboral entre las partes. A folio 29 del plenario, se observa la liquidación final del contrato, efectuada por la entidad demandada, a través de la cual se le cancelaron al actor los conceptos de prima legal, cesantías y sus intereses y las vacaciones; sin que se observe ningún emolumento extralegal reconocido a su favor, en el que pueda tener incidencia los viáticos permanentes aquí reconocidos.

En tal sentido, se liquidará la incidencia salarial del auxilio de vivienda, frente a los rubros legales de cesantías, intereses a la cesantías, prima legal y vacaciones, advirtiendo que en el plenario no se allegó ninguna documental de las liquidaciones efectuadas en cada anualidad por otros Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 33 conceptos, por lo tanto, no es dable realizar un cálculo de diferencias distintas, únicamente se cuantificará lo que le hubiese correspondido al trabajador por prestaciones sociales, teniendo en cuenta el auxilio de vivienda o prima de localización como factor salarial.

Para efectos de cuantificar las sumas adeudadas por este concepto, debe tenerse en cuenta que la demandada, Almacenar S.A. formuló la excepción de prescripción, la cual se declarará probada parcialmente frente a los conceptos de intereses a la cesantía, prima de servicios y vacaciones, toda vez que estos ítems se fueron causando anualmente y se encuentran afectados por el fenómeno extintivo, conforme al artículo 151 del CPTSS.

Teniendo en cuenta que en el proceso no obra reclamación alguna y que, por ende, la interrupción de la prescripción, deberá contabilizarse desde el momento en que se instauró la demanda inaugural, que lo fue el 21 de agosto de 2007 (f.° 124), se declarará probada la excepción de prescripción sobre los intereses a la cesantías y primas de servicios, causadas con anterioridad al 21 de agosto de 2004, esto es, el término trienal establecido.

Mientras que, para las vacaciones, se declararán prescritas las causadas con anterioridad al 21 de agosto de 2003, es decir, con el término que corresponde de cuatro años. En lo que tiene que ver con el auxilio de cesantía, este no se verá afectado con la prescripción. Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 34 Cabe aclarar que como el promotor del proceso pidió la indexación de las sumas adeudadas, se condenará al pago de la actualización monetaria, causada año por año, sobre estos valores hasta el 30 de septiembre de 2020.

Efectuadas las precisiones anteriores y elaboradas las operaciones correspondientes, se observa que los valores adeudados son los siguientes: AUXILIO DE CESANTÍA BASE VALOR SALARIAL TOTAL 2002 12/04/2002 31/12/2002 258 500.000$ 358.333$ 396.446$ 2003 1/01/2003 31/12/2003 360 500.000$ 500.000$ 488.883$ 2004 1/01/2004 31/12/2004 360 500.000$ 500.000$ 437.310$ 2005 1/01/2005 31/12/2005 360 500.000$ 500.000$ 394.037$ 2006 1/01/2006 21/07/2006 201 500.000$ 279.167$ 198.598$ 2.137.500$ 1.915.275$ TOTAL A PAGAR VALOR INDEXACIÓN DIASAÑO DESDE HASTA INTERESES A LA CESANTÍA VALOR VALOR CESANTIA TOTAL 2002 12/04/2002 31/12/2002 2003 1/01/2003 31/12/2003 2004 1/01/2004 20/08/2004 2004 21/08/2004 31/12/2004 129 500.000$ 21.500$ 18.804$ 2005 1/01/2005 31/12/2005 360 500.000$ 60.000$ 47.284$ 2006 1/01/2006 21/07/2006 201 279.167$ 18.704$ 13.306$ 100.204$ 79.395$ PRESCRIPCIÓN TOTAL A PAGAR VALOR INDEXACIÓN PRESCRIPCIÓN AÑO DESDE HASTA DIAS PRESCRIPCIÓN PRIMA DE SERVICIOS BASE VALOR SALARIAL TOTAL 2002 12/04/2002 31/12/2002 2003 1/01/2003 31/12/2003 2004 1/01/2004 20/08/2004 2004 21/08/2004 31/12/2004 129 500.000$ 179.167$ 156.703$ 2005 1/01/2005 31/12/2005 360 500.000$ 500.000$ 394.037$ 2006 1/01/2006 21/07/2006 201 500.000$ 279.167$ 198.598$ 958.333$ 749.339$ TOTAL A PAGAR VALOR INDEXACIÓN PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN AÑO DESDE HASTA DIAS Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 35 Visto lo anterior, encuentra la Sala, que la demandada Almacenar S.A., deberá cancelar a favor del señor Jaime Enrique Sierra Torres, por la incidencia salarial de la prima de localización o auxilio de vivienda, causada desde el 12 de abril de 2002 hasta el 21 de julio de 2006, en cuantía de $500.000, los siguientes valores y teniendo en cuenta la declaratoria de la excepción de prescripción, así: $2.137.500 por auxilio de cesantías y $1.915.275 por su indexación; $100.204 por intereses a las cesantías y $79.395 por su indexación; $958.333 por prima de servicios y $749.339 por su indexación; y $729.167 por vacaciones y $602.565 por su indexación. Dadas las resultas del proceso se declararán igualmente no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad convocada a juicio.

Por todo lo anterior, se revocará parcialmente la decisión absolutoria proferida por el Juzgado Séptimo VACACIONES BASE VALOR SALARIAL TOTAL 2002 12/04/2002 31/12/2002 2003 1/01/2003 20/08/2003 2003 21/08/2003 31/12/2003 129 500.000$ 89.583$ 87.591$ 2004 1/01/2004 31/12/2004 360 500.000$ 250.000$ 218.655$ 2005 1/01/2005 31/12/2005 360 500.000$ 250.000$ 197.019$ 2006 1/01/2006 21/07/2006 201 500.000$ 139.583$ 99.299$ 729.167$ 602.565$ TOTAL A PAGAR VALOR INDEXACIÓN PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN AÑO DESDE HASTA DIAS Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 36 Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, el 7 de mayo de 2010, en lo que tiene que ver con la incidencia salarial de la prima de localización o auxilio de vivienda, para en su lugar, declarar que este concepto percibido por el actor, era constitutivo de salario y debía dársele la connotación de viático permanente y, por lo tanto, tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales legales y las vacaciones.

Como consecuencia de lo anterior, se condenará a la demandada Almacenes Generales de Depósito Mercantil - ALMACENAR S.A., deberá cancelar a favor del señor Jaime Enrique Sierra Torres, por la incidencia salarial del auxilio de vivienda, causada desde el 12 de abril de 2002 hasta el 21 de julio de 2006, en cuantía de $500.000 los siguientes valores y teniendo en cuenta la declaratoria de la excepción de prescripción así: $2.137.500 por el auxilio de cesantías y $1.915.275 por su indexación; $100.204 por intereses a las cesantías y $79.395 por su indexación; $958.333 por prima de servicios y $749.339 por su indexación; y $729.167 por vacaciones y $602.565 por su indexación. Se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción en los términos previamente expuestos y no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada frente a este puntual aspecto y se confirmará en lo demás, la decisión absolutoria del a quo.

Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 37 Costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada y a favor del promotor del proceso y en segunda instancia no se causan. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ENRIQUE SIERRA TORRES contra ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO MERCANTIL - ALMACENAR S.A., solo en lo que tiene que ver con la incidencia salarial de la prima de localización o auxilio de vivienda.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, el 7 de mayo de 2010, en lo que tiene que ver con la incidencia salarial de la prima de localización o auxilio de vivienda. Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 38 SEGUNDO: DECLARAR que la prima de localización o auxilio de vivienda percibido por el actor es constitutiva de salario y debe dársele la connotación de viático permanente y, por lo tanto, le asiste el derecho al demandante a que se tenga en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones.

TERCERO: Como consecuencia de ello, CONDENAR a la demandada ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO MERCANTIL - ALMACENAR S.A., a cancelar a favor del señor Jaime Enrique Sierra Torres, por la incidencia salarial de la prima de localización o el auxilio de vivienda, causada desde el 12 de abril de 2002 hasta el 21 de julio de 2006, en cuantía de $500.000, teniendo en cuenta la declaratoria de la excepción de prescripción. Los valores a pagar son los siguientes: $2.137.500 por el auxilio de cesantías y $1.915.275 por su indexación; $100.204 por intereses a las cesantías y $79.395 por su indexación; $958.333 por prima de servicios y $749.339 por su indexación; y $729.167 por vacaciones y $602.565 por la indexación.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada, conforme lo expuesto en la parte motiva de la decisión. Radicación n.° 56854 SCLAJPT-10 V.00 39 QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión absolutoria del a quo.

SEXTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.