Radicación n.° 58640 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3698-2018 Radicación n.° 58640 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMELIA VARGAS MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 29 de junio de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP). I.

ANTECEDENTES Amelia Vargas Martínez instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión de vejez otorgada a partir del 6 de abril de 2007, tomando como Ingreso Base de Liquidación –IBL-, el «[…] promedio de las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas», según lo establecido en el artículo 20, parágrafo 1° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De igual forma, requirió el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que nació el 6 de abril de 1952, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad. En tal sentido, afirmó ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Solicitó ante la entidad, inicialmente, el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual le fue concedida mediante la Resolución n.° 011148 del 26 de abril de 2005, a partir del 3 de agosto de 2004 y en cuantía mensual inicial de $744.417.

Posteriormente, pretendió que se le otorgara la pensión de vejez en reemplazo de la de invalidez, situación que fue acogida por la entidad accionada a través de la Resolución n.° 024493 del 18 de agosto de 2010. Dicha prestación se adjudicó en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 6 de abril de 2007 y por la suma de $1.355.894.

Sin embargo, aseveró que la pensión estuvo erróneamente liquidada, pues a pesar de haberse declarado que era beneficiaria del régimen de transición, no aplicó en su integridad el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Es así, por cuanto concluyó que el IBL no debió calcularse con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal y como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sino que debió realizarse promediando las asignaciones que sirvieron de base para las últimas 100 semanas de aportes, según los términos en que lo consagra el parágrafo 1°, numeral II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Finalmente, aseguró haber agotado en debida forma la reclamación administrativa, teniendo en cuenta que radicó ante el ISS un derecho de petición con fecha del 11 de julio de 2011, el cual fue desestimado negando el reajuste pensional incoado. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, así como que la misma fuera beneficiaria del régimen de transición. A su vez, admitió el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, al igual que haber desestimado las reclamaciones administrativas elevadas por la demandante.

Sin embargo, refirió no ser procedente el cálculo del ingreso base de liquidación en los términos propuestos por la actora, puesto que éste habría de calcularse de conformidad con lo estipulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en virtud de la transición, sólo se mantuvo el tiempo de cotizaciones, el monto y la tasa de reemplazo que venía aplicándose bajo el Decreto 758 de 1990.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios» y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 17 de mayo de 2012, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 29 de junio de 2012, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo. Para fundamentarla, el Tribunal alegó que, si bien era cierto que la señora Vargas Martínez era beneficiaria de la transición, lo cierto es que tal situación permitía cobijar a la afiliada bajo el régimen anteriormente aplicable, pero únicamente en lo que tiene que ver con tiempo de cotizaciones, edad y tasa de reemplazo.

Por lo tanto, en lo atinente al IBL, el mismo habría de calcularse con base en el artículo 21 o con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según fuere el caso. Por lo anterior, teniendo en cuenta que al 1° de abril de 1994 a la demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, argumentó el ad quem que el ingreso base de liquidación debió calcularse a partir del artículo 21 anteriormente suscitado.

En consecuencia, no erró en la forma a través de la cual concedió la prestación pensional a la que la accionante tenía derecho. Finalmente, en lo atinente a la procedencia de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, consagró que, a pesar de haber incurrido el ISS en un retardo injustificado de 11 días para conceder la pensión según lo previsto en el artículo 4° de la Ley 700 de 2001, pues contaba con un término de 6 meses para contestar la solicitud acusada, en virtud del artículo 151 del CPTSS y 488 del CST tal acción prescribió, como quiera que la pensión fue concedida el 14 de junio de 2005 y la demanda se presentó el 21 de agosto de 2011, sin que hubiera mediado reclamación administrativa que interrumpiera dicho término, sobrepasando así los 3 años previstos por la legislación laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: […] case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto a revocar la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez de mi poderdante conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con el Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de invalides [sic], esto es, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar desde el 03 de agosto de 2004 hasta el mes de mayo de 2005; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de vejez a partir del 06 de abril de 2007 conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios, así mismo los generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de invalidez, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó que la sentencia recurrida: […] violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.

Respecto de la modalidad del cargo formulado (interpretación errónea), es relevante tener presente desde ahora su viabilidad al tema sub examine, teniendo en cuenta los reiterados criterios jurisprudenciales […] En la demostración del cargo, la recurrente indicó, luego de traer a colación diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que el juez de segundo grado interpretó de manera fraccionada el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de haberlo hecho de forma integral, habría ordenado liquidar la pensión de vejez reconocida «[…] conforme a la edad, tiempo y monto establecidos en el régimen pensional al cual venía afiliada, esto es, acorde a los [sic] establecido en el artículo 20 numeral II parágrafo 1° del Decreto 758 de 1990, y no haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión».

En consecuencia, argumentó que el Tribunal actuó en contra del principio general de la inescindibilidad de la norma, teniendo en cuenta que aplicó sobre el otorgamiento de una prestación pensional, simultáneamente, lo consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Por lo cual, concluyó que tal desatino condujo a conceder una mesada pensional en la que indudablemente el monto era inferior a la que legalmente correspondía. Por último, determinó que había lugar al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que hubo un retardo injustificado al momento en que se reconoció la pensión de invalidez.

Al respecto, dijo: Así mismo, disiento de la exoneración de los intereses moratorios, señalados en la decisión de primer grado y confirmada por el ad quem, toda vez que mi representada, tiene derecho a su reconocimiento y pago, toda vez que para sancionar o reconocer la mora en el pago de dichas mesadas, la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral en múltiples ocasiones ha tenido oportunidad de precisar que el derecho a percibir los intereses en caso de mora en el pago de mesadas pensionales, consagrado en el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no está sujeto a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la respectiva obligación pensional, la cual surge cuando se consolida el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos en la ley.

VII. CONSIDERACIONES Una vez efectuado el análisis del cargo presentado, ha de precisarse que el mismo incurre en los siguientes errores de técnica: La Sala ha referido de manera pacífica y reiterada, la necesidad de que el recurso extraordinario de casación sea formulado respetando los requisitos mínimos y de orden técnico que lo caracterizan.

Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter dispositivo del referido mecanismo legal, el cual le otorga a la Corte competencia sólo para efectuar un control de legalidad del fallo de segundo grado y no para determinar a cuál de los litigantes en pleito le asiste la razón (CSJ SL2517-2017). Es decir, es dable afirmar que en virtud del artículo 91 del CPTSS, esta Corporación no ostenta la calidad de Tribunal de instancia y, en consecuencia, los alegatos suscitados dentro del respectivo cargo deben estar encaminados estrictamente a evidenciar una posible violación u observación errada del ad quem respecto de las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar en el sub examine (AL1292-2017).

No obstante, se advierte que la principal discrepancia de la recurrente es de carácter eminentemente jurídico-sustancial, pues su ataque consistió en determinar que, a pesar de haberse concluido que la señora Vargas Martínez era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal erró al no calcular el ingreso base de liquidación –IBL-, de conformidad con lo consagrado en el parágrafo 1°, numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Al respecto, ya esta Sala se ha pronunciado de manera pacífica y reiterada, estableciendo que ser beneficiaria de la transición garantiza a la afiliada acceder a la pensión bajo la aplicación del régimen anterior sobre el cual venía construyendo su expectativa legítima, pero únicamente en lo que tiene que ver con la edad, el monto y el tiempo de servicio o semanas de cotizaciones.

En consecuencia, en lo que atañe estrictamente al IBL, el mismo habrá de ser calculado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, con base en el artículo 21 de la referida disposición normativa. Es decir, la base de liquidación se tomará, para aquellos que les falte menos de 10 años para adquirir el derecho, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o, en caso de ser más beneficioso, promediando los aportes de toda la vida laboral.

Así fue desarrollado recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL2698-2018, donde resolviendo un caso de similares contornos, mediando incluso, acusación sobre la errónea interpretación de idénticas disposiciones normativas, reiteró lo desarrollado en providencia CSJ SL2689-2017, así: Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.

Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad. 48245, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente (Negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, no le asiste razón a la recurrente pues acertadamente concluyó el ad quem que la pensión otorgada a la señora Vargas Martínez fue calculada en debida forma, pues si bien era beneficiaria del régimen de transición y el régimen aplicable era el previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el IBL debía ser liquidado de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, en lo que atañe a la discusión relacionada con la procedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, advierte esta Sala que la misma no puede ser abordada dada la vía escogida para sustentar el cargo presentado. Es así pues, al acusar que los mismos han de otorgarse como consecuencia de una «[…] demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de invalidez» por parte del ISS, necesariamente presupone una remisión inexorable a los medios de convicción obrantes en el expediente, para constatar la veracidad de la referida aseveración. Tal situación representa una inapropiada mixtura en las vías de ataque, que de suyo comportan un insuperable error de técnica.

Lo anterior, debido a que las discusiones de tipo jurídico y fáctico son excluyentes y, por lo tanto, deben presentarse de manera independiente y separada (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). De ahí que, en el caso en concreto, debió haberse presentado el cargo sólo por la vía directa si lo que se buscaba discutir eran los fundamentos jurídicos sustanciales o, por otro lado, haber atacado por la vía indirecta si lo que quería era mostrar los errores manifiestos del ad quem respecto del análisis probatorio o de los supuestos fácticos que permean el caso en discusión. Por lo tanto, el cargo no prospera en los términos en que fue presentado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral promovido por AMELIA VARGAS MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00