CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60727 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3697-2018 Radicación No. 60727 Acta 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BRUNILDA VIDES FONTALVO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES BRUNILDA VIDES FONTALVO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle y pagarle su pensión de vejez, sobre el 90% del ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas, conforme a lo establecido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 30 de noviembre de 2008; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de noviembre de 1953, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2008; que se afilió al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 14 de enero de 1974, de forma tal que, de acuerdo a lo establecido por la Resolución 6277 del 21 de abril de 2010, alcanzó a cotizar 1.616 semanas; que el 9 de octubre de 2009 elevó solicitud de pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución 025107 de 2009, al cumplir con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que contra dicha resolución interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, que fueron resueltos negativamente; que la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas equivalía a $29.383.523,49, de suerte que, al haber cotizado 1.616 semanas y al tener derecho a una tasa de remplazo del 90%, le correspondía como mesada pensional inicial la suma de $1.272.306; y que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: la fecha de nacimiento y la edad de la demandante, que había elevado solicitud de pensión de vejez el día 9 de octubre de 2009 y que ésta le había sido reconocida mediante Resolución 025107 de 2009, al cumplir con los requisitos estipulados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que había interpuesto los recursos de ley y que, mediante Resolución 2017 de julio de 2010, se había confirmado la decisión; que la demandante era beneficiaria del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo restante lo negó o dijo que no era un hecho. En su defensa propuso como excepciones de mérito: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del demandado para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, compensación y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de septiembre de 2011 (fls. 67-74), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que respecto del IBL aplicable a las personas que se encontraban en el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una clara línea jurisprudencial trazada por esta Sala de la Corte, la cual constituía precedente vertical y en donde se precisaba que el régimen de transición pensional consagrado en el artículo antes mencionado había establecido la posibilidad de mantener solamente una parte de la normatividad anterior pues, en adelante, el tema del IBL se regiría por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, debido a que el legislador gozaba de facultad configurativa al momento de definir la protección que se otorgaba a las expectativas de los ciudadanos, por lo que el régimen de transición conservaba tres aspectos de la normatividad anterior: edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión; de ahí, que no fuera cierto que las consideraciones del juez de primera instancia fueran ilegales, infundadas, antijurídicas e inaceptables, tal y como las había calificado la demandante, al estar basado el fallo de primer grado en múltiples sentencias emanadas de esta Sala de Casación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue debidamente replicado y pasa a resolverse.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993; 20, ordinal 2, literales a y b, parágrafos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 12 y 13 ibídem; 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; 1, 9, 13, 14, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 25, 48, 53 y 58 de la CN.

En desarrollo del cargo, manifiesta el censor que no discute ningún aspecto fáctico, ni se plantean errores con respecto a la valoración probatoria, pero que se aparta de las consideraciones y conclusiones a las que llegó el ad quem para denegar lo pretendido, pues, dice, de ellas se extrae que no consulta los efectos que se derivan del régimen de transición, establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma jurídica que, según su criterio, es de orden público y respeta situaciones particulares, definidas y consolidadas, conforme a disposiciones anteriores, de donde surge el principio de favorabilidad que cobija al trabajador pensionado, el cual debe ser obligatoriamente acatado por el juzgador, en armonía con el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas, que no permiten combinar normas de la Ley 100 de 1993 con disposiciones contenidas en los anteriores regímenes.

Agrega, que debe tenerse en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue claro en establecer los requisitos para acceder a la pensión (edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto), de modo que sus incisos 2 y 3 han de interpretarse de forma armónica con lo manifestado en las disposiciones que arropan el derecho del trabajador y con la Carta Política de 1991, por lo que el IBL hace parte del monto integral de la pensión y, como quiera que el monto incluye la manera de liquidar el IBL, entonces se determinan por un solo régimen, de manera que la excepción del inciso tercero es inocua para el caso bajo examen, pues dicha excepción solo es aplicable cuando en el régimen especial anterior no se establece expresamente el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, lo que dice, no ocurre en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto allí se especifica la manera de calcularlo.

Sostiene que el ingreso base de liquidación está incluido en el concepto de monto de la pensión, pues en sentido estricto es un elemento inescindible del régimen de transición y del monto aplicable al trabajador, « que en sentido lato lo confirma íntegramente »; que el Tribunal erró al interpretar la norma aplicable al caso concreto, por cuanto desconoció que la interpretación debe hacerse en forma sistemática y bajo las luces que aporta la Carta Política de 1991, en especial sus artículos 48 y 53.

RÉPLICA Sostiene que sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 existe jurisprudencia, que no debe ser variada, puesto que no existe razón para que sea juzgada como errónea, o, aún en caso que la hubiere, no es señalada por la recurrente, ya que lo expresado por ella desconoce claramente el tenor literal de dicho precepto legal y las demás normas con las cuales conformó la proposición jurídica.

Agrega que la equivocada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizada por la censura está basada en una superficial lectura de dicho precepto legal y su único sustento es una débil interpretación «seudogramatical fundada en la definición que el Diccionario de la Lengua Española trae de la palabra “monto”.» CONSIDERACIONES De acuerdo a la senda escogida, no son objeto de reproche en el recurso extraordinario los aspectos fácticos y probatorios sobre los cuales se basó el fallo recurrido.

En torno al tema en discusión, esta Sala ha sostenido con insistencia, que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

En cuanto a la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, se ha dicho que fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a preceptos anteriores para determinarlo. La Sala en sentencia CSJ SL 66155 del 5 de abril de 2017 reiteró: Esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto monto hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.

Ha puesto también de relieve esta Corporación, que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSJ SL2510-2017 y CSJ SL4093-2017, se adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Al respecto ver también, entre otras las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; CSJ SL16900-2015, 10 dic. 2015 rad.47684, CSJ SL 2100-2015, 11 feb 2015 rad.45432; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094; CSJ SL 8689-2015, 24 jun 2015 rad.52330 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924, CSJ SL 4983-2017, CSJ SL 4030-2017.

Ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá y aplicará en los mismos términos en el caso en estudio, no sin antes precisar que es claro para esta Colegiatura que el principio de favorabilidad alegado por la recurrente no es aplicable, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltare más de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De manera que, al existir el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, precepto legal vigente que regula la situación de la recurrente de forma unívoca, es el único aplicable. Tal y como lo señaló el Tribunal. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $3.750.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BRUNILDA VIDES FONTALVO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00