CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60693 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3696-2018 Radicación n.° 60693 Acta 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de octubre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ SÁNCHEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2007, con la inclusión de las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas, conforme a lo establecido en el artículo 20, parágrafo 1, numeral 2, del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; a pagarle los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la actualización, de conformidad con certificación expedida por el DANE.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 15 de noviembre de 2006 solicitó pensión de vejez ante el ISS; que, mediante la Resolución No 054618 del 18 de diciembre de 2006, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión solicitada, bajo los parámetros del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de enero de 2007, en cuantía inicial de $4.016.453; que la pensión le fue liquidada con 1.932 semanas cotizadas, con una tasa de remplazo equivalente al 90% del IBL; que para la liquidación de su pensión no se tuvieron en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20, numeral 2, parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, norma que fue aplicada para concederle la prestación; que reclamó al ISS la reliquidación de su pensión de vejez, sin obtener contestación hasta el momento de presentación de la demanda.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 1 de enero de 2007, en cuantía inicial de $4.016.453; que tuvo en cuenta 1.932 semanas cotizadas y que aplicó una tasa de remplazo del 90% del IBL; que el demandante había presentado reclamación administrativa, sobre la cual no hubo respuesta.

Lo restante lo negó. En su defensa, propuso como las excepciones de fondo de inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de agosto de 2012 (fls. 53 a 55), absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 18 de octubre de 2012, confirmó la sentencia emitida por el juez de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizaba a los beneficiarios de la pensión por vejez la aplicación de las normas que venían rigiendo con anterioridad en lo relacionado con la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la prestación en lo inherente al porcentaje establecido para cada caso, pero no frente al ingreso base de liquidación pensional, que, dijo, se regía por lo previsto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, postura jurídica que, dijo, era la asumida por esta Sala en diferentes sentencias, las cuales citó. Agregó que el ingreso base de liquidación se encontraba claramente regulado en la misma Ley 100 de 1993, en el inciso 3 del artículo 36 y en su artículo 21, en donde este último establecía que a quien le faltare más de 10 años para adquirir el derecho pensional al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, el ingreso base de liquidación era el promedio de los salarios y rentas sobre los cuales había cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior, motivo por el cual, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición y al faltarle al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más de 10 años para adquirir el derecho, su pensión de vejez debía ser liquidada bajo el amparo de lo establecido en dicho artículo, tal y como lo había hecho el Instituto de Seguros Sociales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue debidamente replicado y pasa a estudiarse. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, «lo que condujo a la infracción directa del artículo 20, numeral 2 del Decreto 758 de 1990».

En desarrollo de su acusación, el recurrente afirma que el objeto del litigio es la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en donde, según su criterio, se debe conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada, acorde a los parámetros del régimen anterior, el cual es, para el caso concreto, el Decreto 758 de 1990; que dicho artículo de la Ley 100 de 1993, al establecer un régimen de transición, lo que pretendió fue hacer respetar y garantizar a ciertas personas la aplicación del régimen pensional anterior al que venían vinculados, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, por lo que es lógico que si le da a un afiliado la aplicación del régimen de transición, ello conlleva la aplicación de los tres elementos y no los que en criterio de la entidad resulten más beneficiosos, de manera tal, que, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición, le es aplicable el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Dice que la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición multimencionado, pues decide adicionar requisitos que no están contemplados por éste, ya que no obstante aceptar que es beneficiario de sus disposiciones, procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, al acoger dos postulados diferentes para un caso concreto, al aplicar para edad y semanas, los mandatos del Decreto 758 de 1990, y, para el monto de la pensión, lo establecido en la Ley 100 de 1993, lo que, en su sentir, va en contra de principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

Tesis que apoya en fallos de tutela del 12 de abril de 2013 del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Corte Constitucional T-430 del 11 de mayo de 2011, T-351 del 11 de noviembre de 2010, T-236 de 2006, y sentencias del Consejo de Estado del 14 de julio de 2011 expediente 2336-2010, y del 4 de agosto de 2010 expediente 0112-2009, entre otras.

Finalmente, argumenta que los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez han sido reconocidos por reiterados salvamentos de votos por parte de esta Corporación, de los cuales cita aquellos con radicado 23912 y 22499. RÉPLICA El opositor solicita se desestimen los cargos, porque dice que el Tribunal en su fallo no incurrió en violación alguna de la ley, si se tiene en cuenta que lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es que el derecho a la pensión puede determinarse con base en la legislación anterior, restringiéndolo, como lo hizo el ad quem, a los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y monto de la pensión, pero no respecto al salario base de liquidación de la prestación, ya que con respecto a éste, a los beneficiarios del régimen de transición se les aplica lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que la interpretación del Tribunal coincide con la fijada por esta Sala de la Corte en no pocos fallos y debe mantenerse, por cuanto se ciñe tanto a lo que dispone el artículo 27 del Código Civil, como también a lo expresado por esta Corporación respecto a la transición en pensiones. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, de tiempo atrás, viene afirmando insistentemente que el legislador puede establecer regímenes de transición, por lo que es de su competencia evaluar y decidir a cuáles personas y bajo qué condiciones concede la protección normativa, esto es, si es de forma total o parcial frente a la nueva preceptiva; y es que no puede decirse que si el alcance de la transición es parcial, desconoce el principio de inescindibilidad de la norma, pues se soporta precisamente en el tránsito normativo y en la potestad del legislador (CSJ SL 6036-2017).

En el caso del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador garantizó la aplicación de las normas anteriores tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

También, la Sala ha adoctrinado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar, no es igual al monto pensional, fue regulado expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte al respecto dijo: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las precitadas consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, CSJ SL, 3 may. 2017, rad. 59624, entre muchas otras.

Aunado a lo anterior, la Sala ha dicho que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, les resulta aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les falta un tiempo superior, el ingreso base de liquidación debe ser el contemplado en el artículo 21 de la citada normatividad, tal y como lo sostuvo el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, esta Sala explicó al respecto: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

De lo sustentado, está claro que no es viable, como lo pretende la censura, aplicar lo dispuesto por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que no incurrió el Tribunal en interpretación errónea de la norma sustancial, cuando consideró que dentro de los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación con base en la normatividad anterior.

Ahora bien, con respecto al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, se debe advertir que su aplicación parte de la existencia de una duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no sucede en el presente caso, donde existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación, de las personas beneficiarias del régimen de transición. Ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá para el caso en estudio, no sin antes precisar que esta Corporación como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que otras corporaciones de las restantes jurisdicciones u otras autoridades administrativas o de control adopten criterios diferentes.

El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En su liquidación, fíjense como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ SÁNCHEZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas de acuerdo a lo dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00