Radicación n.° 56479 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3695-2019 Radicación n.° 56479 Acta 32 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FANNY GALLEGO MURILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2012, dentro del proceso adelantado en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. AUTO Se acepta el impedimento presentado por los magistrados Omar de Jesús Restrepo Ochoa y Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.
I.
ANTECEDENTES Fanny Gallego Murillo interpuso demanda contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y con fundamento en lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, desde el 1º de enero de 2006, pues cotizó más de 1000 semanas durante su vida laboral.
Del mismo modo, solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la devolución de los aportes efectuados con posterioridad al 1º de enero de 2006, la indexación y las costas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que nació el día 9 de abril de 1948; que a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 45 años de edad; que el 30 de abril de 2004 elevó una solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS; y que a esa fecha contaba con más de 1000 semanas cotizadas ante la entidad.
Afirmó que la solicitud fue resuelta de forma negativa mediante la Resolución n.º 030693 de 2006 en tanto no contaba con la densidad de semanas requeridas para tal efecto. En contra de esta resolución, interpuso la impugnación, la cual fue resuelta mediante la Resolución n.º 028729 de 2007 confirmando el acto recurrido, en la medida en que la solicitante se había trasladado al fondo de pensiones administrado por Colfondos y que tal circunstancia implicaba una multiafiliación. El argumento del ISS para confirmar su decisión se basó en la aplicación del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y que en cualquier caso el régimen aplicable para la causación del derecho pensional de la reclamante era el establecido en la Ley 797 de 2003, y no el establecido por el Acuerdo 049 de 1990, sin considerar que, si bien se trasladó a Colfondos, jamás cotizó a dicho fondo.
Sostuvo también que el traslado de los aportes al fondo privado provenientes del ISS tuvo lugar el 13 de septiembre de 2004, que la devolución de los aportes del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media tuvo lugar el 14 de marzo de 2007, y que siguió cotizando al ISS con el propósito de completar las semanas de cotización que le hicieran falta.
La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones, desconociendo la adscripción de la demandante al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y reconociendo su afiliación. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, prescripción, buena fe, incongruencia jurídica de la condena en costas, improcedencia de los intereses moratorios y de las condenas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 4 de marzo de 2010, dispuso:
PRIMERO: Declarar y condenar al Instituto de Seguros Sociales, representado como quedó dicho, como obligado a reconocer y pagar a la ciudadana Fanny Gallego Murillo identificada con C.C. 32.425.302 la pensión de vejez desde el 09 (sic) de abril de 2003, la cual se seguirá reconociendo con los incrementos legales y las mesadas adicionales correspondientes.
SEGUNDO: Se condena al Instituto de Seguros Sociales en obligación de hacer, arts 491 y 493 del CPC, a calcular, liquidar y pagar el valor de la mesada y su pago del retroactivo, que corresponderá al IBL, de acuerdo a las cotizaciones en favorabilidad, causado desde el 09 (sic) de abril de 2003 sin que pueda ser inferior al mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales, Se (sic) obliga entonces al ISS, en obligación de hacer, Art. 491 y 493 CPC, a liquidar, al momento de pago o solución total de la obligación el valor de la indexación, mes a mes, con las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas y los índices del DANE aplicados a las mesadas atrasadas.
CUARTO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocmiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas pensionales impagadas desde el 30 de mayo de 2004 y hasta el momento del pago total de la obligación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la entidad demandada, la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de enero de 2012, dispuso lo siguiente:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: En su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL de la condena impuesta en primer grado. En sustento de su decisión, y para lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la decisión del Juzgado era correcta, en consideración a la multiafiliación predicable de la demandante.
Al efecto, se refirió a lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, a partir del precepto legal, lo cotejó con lo manifestado por la demandante cuando en el hecho sexto de la demanda manifestó que « […] los aportes de la señora FANNY GALLEGO MURILLO fueron trasladados del Instituto de Seguros Sociales a la A.F.P. COLFONDOS S.A., el día 13 de septiembre de 2004 y este último hizo la devolución de dichos aportes al Instituto de Seguros Sociales el 14 de Marzo de 2007», para concluir que, […] con esto queda claro que la demandante estuvo vinculada con la A.F.P. COLFONDOS S.A. y que contrario a lo que plantea como un descolorido argumento para justificar su traslado, en el sentido de manifestar que solo existió la afiliación pero que no se realizó aporte alguno; si (sic) se aportó pues no tiene sentido una devolución por parte de la A.F.P. COLFONDOS S.A. al ISS sino (sic) había nada que devolver, opera esto casi que por simple y argumental lógica.
Con ese fundamento, concluyó que « […] vista la prueba documental aportada, se infiere, o mejor aún, no se logra acreditar que el (sic) accionante cumplía con el requisito requerido », de tal modo que no es posible, en el caso concreto, declarar que la señora Gallego Murillo era beneficiaria del régimen de transición, lo que conllevaba a concluir que el derecho pensional de la demandante estaba regido por la Ley 797 de 2003.
Cerró sus consideraciones diciendo que Por lo expuesto se denota en este caso la imposibilidad de aplicar un eventual régimen de transición que se queda corto por el condicionamiento que no se cumplió, y que catapulta al solicitante a acreditar lo requerido dentro del marco legal vigente para el caso del sistema de Seguridad Social Integral.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En su demanda, la recurrente estableció el alcance de la impugnación, así, A través de este recurso persigo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE la TOTALIDAD de la parte resolutiva de la Sentencia impugnada y que constituida en tribunal de Instancia confirme la Sentencia Proferida el día 4 de marzo de 2010 por el Juzgado Cuarto Laboral del circuito de Medellín. Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado por la demandada y se resuelve a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Lo formuló por la vía indirecta, en los siguientes términos: La sentencia acusada violó la Ley sustancia por vía indirecta en la modalidad de error de hecho al contemplar de manera equivocada la prueba documental y los hechos material del litigio, llevándolo a interpretar en forma errónea la ley 100 de 1993 en sus artículos 36 incisos 1, 2, 4, 5; artículo 13 literal e).
Como errores evidentes de hecho, propuso los siguientes: 1) Establecer que, por el solo hecho de haberse dado un traslado de fondos, se configuró un traslado de régimen, sin observar los documentos aportados donde no se registra un pago por parte de la demandante, a la AFP. 2) La demandante al momento del supuesto traslado, había cumplido ya la edad para jubilarse, situación que no fue analizada por el SEGURO SOCIAL ni por el segundo fallador, hecho que constituye un impedimento para cualquier traslado. 3) No RECONOCERLE a la señora FANNY GALLEGO MURILLO el derecho a la prestación económica de VEJEZ, pese a cumplir con lo establecido para ser beneficiaria del régimen de transición. 4) No dar por demostrado, que la señora FANNY GALLEGO MURILLO tiene derecho a la pensión de vejez basado en la primacía de la realidad y no los formalismos jurídicos. 5) No dar por demostrado que el Decreto 758 de 1990, norma a la cual remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la norma aplicable a la señora FANNY GALLEGO MURILLO, ya que este hace parte del Régimen de Transición. 6) No aceptar que en desarrollo de la Seguridad Jurídica no puede desconocerse que Colombia es un Estado Social de Derecho el cual debe asegurar a sus integrantes la Vida, el trabajo, la Justicia, la Igualdad, el Libre Desarrollo, la Libertad, la Paz y la Convivencia. Como prueba erróneamente apreciada, identificó los hechos de la demanda, su contestación, las pruebas aportadas y los alegatos de instancia. En la sustentación del cargo, manifestó que «[…] el Derecho a la Pensión es un derecho conexo al derecho a la vida, es un derecho irrenunciable y requiere de amparo especial » y que, en el caso concreto, la demandante estuvo multiafiliada y que, en «[…] un comité de múltiple vinculación […] se decidió que la prestación económica de la demandante fuera resuelta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ».
A partir de esta premisa, […] nos permite inferir que si a la señora FANNY GALLEGO MURILLO se le resolvió que su vinculación válida era la que tenía con la entidad demandada, entonces no se puede predicar que estuvo vinculada o afiliada al fondo privado, y si esto es así, a la señora FANNY GALLEGO MURILLO se le debe considerar como afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sin solución de continuidad, lo que le permite conservar los derechos consagrados en el Régimen de Transición. Dicho lo cual señaló la que consideró como la fundamentación correcta de la decisión, Pues la lectura de su caso es procedente hacerla asi (sic): la señora FANNY GALLEGO MURILLO hace parte del Régimen de Transición toda vez que el día 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad y ella nunca se traslado (sic) a un fondo privado, pues su traslado se depreco (sic) como no válido cuando se resolvió su múltiple afiliación. En sustento de su argumento, citó de manera extensa las sentencias de la Corte Constitucional CC T-698 de 2009 y CC T-686 de 2010.
VII. RÉPLICA La opositora manifestó que el cargo tenía graves defectos técnicos que impedían su análisis, así: a) se formuló por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, la cual es exclusiva del ataque de puro derecho; b) en el desarrollo del cargo se confunden argumentos propios de la vía directa y otros de la vía indirecta.
Sobre el particular, dijo que « Es contundente entonces, que en el ataque orientado por la vía de los hechos, el demandante hizo referencia en el desarrollo del mismo a aspectos de puro derecho propios estos (sic) de la vía directa, cometiendo así un grave improperio no admisible por la técnica del recurso de casación ». Así mismo, puso de presente que, no obstante atacar la sentencia por la vía indirecta, la recurrente no identificó los medios de prueba que fueron apreciados erróneamente o pretermitidos por el Tribunal, puesto que se limitó a enumerar piezas procesales, sin identificar concretamente el error del fallador ni el efecto de haber obrado adecuadamente en su sentir.
Resaltó el hecho de que el simple fallo adverso a sus intereses no constituía un error en la sentencia. En cuanto tiene que ver con el asunto de fondo, esto es, con la pertenencia y el acceso a los beneficios del régimen de transición, manifestó que no se consolidó este derecho, toda vez que la demandante no cumplió con el requisito de haber cotizado un mínimo de quince años con anterioridad a la vigencia del esquema pensional, conforme con lo previsto por el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003.
Al respecto, dijo que, Lo indispensable para que no se pierda el régimen de transición como se reitera en el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual y luego con retorno al de Prima Media, la afiliada necesariamente a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones debió haber cotizado o prestado servicios al menos 15 años.
Requerimiento éste que no cumplió la señora GALLEGO MURILLO, ya que al 1 de abril de 1994 esta contaba con un total de 532 semanas cotizadas, esto son 10.2 años, no alcanzando como se denota, a cumplir con las exigencias de ley para estar inmersa en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Para concluir que, […] la señora FANNY GALLEGO MURILLO no es beneficiaria del régimen de transición y por tanto no es posible que se le reconozca la pensión de vejez en los términos que ella pretende, esto es bajo lo normado por el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.
Por lo que la normativa a (sic) aplicable a la actora para determinar si es o no acreedora de la prestación de vejez es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. VIII. CONSIDERACIONES Al analizar el cargo propuesto, la Sala encuentra serios defectos técnicos que impiden su estudio. La recurrente pretendió formular un cargo por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente respecto de la procedencia de los efectos del régimen de transición a favor de la recurrente, mediando un traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.
Por otro lado, la recurrente intentó proponer varios errores fácticos que le atribuye a la sentencia del Tribunal, por cuenta de la vía escogida, pero los desarrolló a partir de consideraciones subjetivas, propias de un alegato de instancia, respecto de la valoración que hizo la recurrente de su posición procesal en las instancias, sin denunciar ningún medio de prueba que no hubiese sido valorado o fuera hecho de manera equivocada.
Además, propuso como errores fácticos, aquellos que tendrían un alcance jurídico y no probatorio. En adición a lo anterior, la formulación del cargo por vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, es improcedente, toda vez que no es posible que del presunto error de hecho se derive una hermenéutica equivocada del precepto legal sustantivo.
La interpretación errónea es una modalidad propia de la vía directa, consistente en el entendimiento inadecuado del contenido normativo a partir de una realidad fáctica dada y aceptada. A efectos del presente asunto, es pertinente resaltar que las piezas procesales invocadas -esto es la demanda y su contestación- no constituyen medios de prueba calificados en casación por sí mismos, salvo en el evento en el que en ellos se encuentre una confesión expresa, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Respecto de la denuncia sobre las « pruebas », en general, se trata de un concepto amplio e indeterminado que necesitaría concreción, además de considerar la restricción respecto de aquellas que son hábiles en casación, y del hecho que tales medios probatorios hubieran sido pretermitidos por el Tribunal, y que a la recurrente le correspondía poner de presente esa circunstancia de modo explícito en la formulación del cargo.
Y este no fue el caso. En efecto: revisada la pieza procesal de folios del 37 al 42 del expediente, continentes de la contestación de la demanda, no se encuentra ninguna manifestación de parte que contenga una confesión, de tal modo que no hay un error de hecho en la formación del convencimiento del Tribunal. Respecto de la demanda no es posible hacer mención, habida cuenta de que, por tratarse de un acto procesal de parte del propio demandante, ahora recurrente, no es posible obtener en ella una confesión que satisfaga los requisitos del artículo 195 Código de Procedimiento Civil, vigente al momento del proceso, habida cuenta de que no es procedente que sea la parte la que constituya su propia prueba; lo mismo habría de decirse respecto de los alegatos en conclusión. En adición a lo anterior, es necesario precisar que, en asuntos como el que se analiza, la confesión no se constituye como un medio de prueba idóneo, habida cuenta de que la procedencia de la pretensión -el reconocimiento de una pensión de vejez conforme con un régimen legal aplicable-, está condicionada al cumplimiento de los requisitos exigidos por ese régimen legal, y su acreditación procesal.
El hecho de que la decisión judicial del Tribunal fuera adversa a los intereses de la recurrente, no hace viable pretender, en sede de casación, la construcción de un ataque como el que se propone, so pretexto de la vulneración de lo que considera una adecuada hermenéutica y la filosofía del derecho del trabajo y la seguridad social. Conforme con lo anterior, los presuntos errores del Tribunal se tornan inexistentes, y es oportuno resaltar lo dicho por el ad quem al referirse concretamente al punto propuesto en la apelación que se invoca incorrectamente apreciada.
En efecto, tal como lo expone el Tribunal, « […] se denota en el caso la imposibilidad de aplicar un eventual régimen de transición que se queda corto por el condicionamiento que no se cumplió, y que catapulta al solicitante a acreditar lo requerido dentro del marco legal vigente para el caso del Sistema de Seguridad Social Integral ». Dicho pronunciamiento se mantiene incólume, pues los supuestos fácticos en los que se funda no fueron atacados, ni siquiera mencionados, por la recurrente.
En ese sentido, y en atención a lo previsto por el artículo 61 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes»; sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.
La discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no suponen per se un error que funde un cargo en casación. Sobre este particular la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 38336, que, También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. En cuanto a los errores identificados en los numerales 5º y 6º, debe decirse que el recurrente incurre en un grave defecto técnico, puesto que confunde circunstancias constitutivas de error de hecho y error de derecho en la proposición de un cargo por vía indirecta.
Efectivamente, la determinación del alcance del Decreto 758 de 1990 en función del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la invocación del alcance del artículo 1º de la Constitución Política de 1991 no constituye un error fáctico, como es el propio del cargo formulado por la vía indirecta. De ese modo, hace una mixtura de cargos que, en sede de casación, hace improcedente el ataque contra la decisión del Tribunal.
La conjunción de estos errores, hace que el cargo no sea viable, toda vez que no satisface los requisitos mínimos de la técnica de casación, que no son cosa distinta que la observancia de las garantías procesales constitutivas del debido proceso, dado el carácter dispositivo del recurso. En el mismo sentido, y como consecuencia de lo anterior, el recurrente no atacó los fundamentos jurídicos ni fácticos de la decisión del Tribunal y, en consecuencia, esta deberá mantenerse incólume.
Por lo tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora, comoquiera que el recurso no prosperó y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de marzo de dos mil doce (2012) dentro del proceso ordinario laboral adelantado por FANNY GALLEGO MURILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA KATERINE BERMÚDEZ ALARCÓN CONJUEZ JUAN CARLOS GAVIRIA GÓMEZ CONJUEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00