CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59650 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3695-2018 Radicación n.° 59650 Acta 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor ONÉSIMO DE JESÚS OCHOA BUSTAMANTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de julio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES El señor Onésimo de Jesús Ochoa Bustamante presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, a partir del 1 de octubre de 2007, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, junto con las mesadas dejadas de percibir, los intereses moratorios y la indexación. Para fundamentar sus súplicas, señaló que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad para la fecha de entrada en vigencia de la referida norma; que la entidad demandada le negó el otorgamiento de la pensión de vejez, a través de la Resolución no. 025882 del 23 de octubre de 2007, luego de admitir que tenía 585.29 semanas cotizadas, junto con otras 426 sin cotización a esa institución, lo que determinaba un total de 1011.29 semanas acreditadas hasta el mes de septiembre de 2007; que el fundamento de dicha decisión fue que no era posible acumular semanas cotizadas con tiempos públicos no cotizados, en ejercicio del régimen de transición; y que esa reflexión es contraria a lo estatuido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

Admitió que le había negado el reconocimiento de la pensión de vejez al actor, su edad y el número de semanas cotizadas. En torno a lo demás, expresó que no eran hechos, sino apreciaciones de la parte demandante. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez pretendida, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación, prescripción, compensación e improcedencia de la condena por intereses moratorios.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 12 de noviembre de 2010, por medio del cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle al demandante la pensión de vejez, a partir del 21 de junio de 2007, con incrementos anuales, mesadas adicionales e intereses moratorios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 31 de julio de 2012, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, absolvió a la institución de todas y cada una de las pretensiones consignadas en la demanda.

Para justificar su decisión, el Tribunal puso de presente que en este caso no mediaba discusión en torno a los siguientes hechos: que el actor había nacido el 18 de abril de 1941; que le había prestado sus servicios al municipio de Guarne desde el 1 de agosto de 1983 hasta el 8 de noviembre de 1987 y desde el 9 de noviembre de 1987 hasta el 30 de junio de 1995, periodos durante los cuales no se habían efectuado las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales; que entre el 1 de febrero de 1996 y el 16 de agosto de 1999, así como entre el 1 de septiembre de 1999 y el 30 de agosto de 2002, sí se habían reportado los aportes a dicha institución; que había estado afiliado como trabajador independiente; y que la demandada le había negado el otorgamiento de la pensión de vejez, por no reunir los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Dicho ello, advirtió que si bien era cierto que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si quería consolidar su derecho pensional haciendo acopio de los tiempos públicos sin cotización al ISS, con las semanas efectivamente cotizadas, debía someterse a las prescripciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «…se sustenta exclusivamente en semanas COTIZADAS, [por lo que] no es posible acumular tiempo de servicio sin cotización…» En ese sentido, reprodujo el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que a pesar de que el artículo 33 de la misma norma contemplaba la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con cotizaciones efectivamente sufragadas, de cualquier manera el tiempo de servicios de cada régimen, garantizado por transición, no debía medirse solo en términos cuantitativos, «…sino como fue establecido en esa normatividad anterior; en consecuencia, si se pretende la aplicación por transición del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, necesariamente debe tratarse de SEMANAS COTIZADAS.» Agregó que esa era la forma adecuada de concebir el régimen de transición, que garantizaba la aplicación de regímenes anteriores «…en los mismos términos en que aquel fue concebido…», y que carecía de sentido exigirle a ciertas personas el cumplimiento estricto de las condiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haberse pensionado antes de la Ley 100 de 1993, «…y a quienes se les aplica dicha normatividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, en gracia de la transición, se les exija cumplir solamente con un número de semanas, independientemente de que estas sean cotizadas o no.» Reiteró que la transición, como excepción al principio de aplicación de la ley en el tiempo encaminada a resguardar expectativas legítimas, no le permitía al juez de trabajo invadir la órbita del legislador, de manera que la supervivencia de normas anteriores más favorables debía hacerse «…en los términos en que aquellas fueron consagradas…» En apoyo de su disertación, citó apartes de las sentencias CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694;

CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 37943; y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 40765, y concluyó que el actor no cumplía los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez, porque tenía un total de 426 semanas cotizadas, menos de las requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y teniendo en cuenta que no era posible acumular tiempos públicos no cotizados.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Sala. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente forma: Por la causal primera de casación laboral, acuso la sentencia de violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y los artículos 48 y 53 de la Carta Política; artículos 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 19 y 21 del C.S.L; artículo 4 de la Ley 189 de 1986.

En desarrollo de la acusación, el censor advierte que en este caso no existe discusión en torno a que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que entre semanas cotizadas y tiempos públicos no cotizados reunió un total de más de 1000 semanas. En tal sentido, alega que el Tribunal erró al concebir que no era posible acumular semanas cotizadas con tiempos de servicio no aportados, especialmente provenientes del sector público, para adquirir la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable al demandante por transición, pues la norma no lo prohíbe expresamente.

Indica también que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sí permite claramente la sumatoria de tiempos o semanas de cualquier naturaleza, y que, para estos efectos, debe tenerse en cuenta la existencia de una unidad normativa, de forma tal que la disposición «…establece LA TOTALIDAD DEL CONTENIDO DE LO QUE CONOCEMOS COMO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN sin que pueda aceptarse que en ese artículo se regula aspecto diferente a los regímenes anteriores que son llamados a definir las condiciones de edad, tiempo y monto de aquellas personas que se encuentran en transición…» Aduce que, en virtud de lo anterior, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se refiere, en este puntual aspecto, a la pensión del artículo 33 de la misma norma, sino precisamente a las pensiones garantizadas por transición, de manera que, por disposición expresa del legislador, sí es posible acudir a tiempos públicos no cotizados para completar la densidad de semanas necesaria para obtener la pensión de vejez.

Insiste en que esa es la interpretación de la norma que guarda consonancia con su estructura gramatical y su intención de regular íntegramente el régimen de transición, además de que se muestra más lógica, pues lo contrario equivale a admitir repeticiones antitécnicas e innecesarias del legislador en la materia. Precisa, en ese orden, que los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 constituyen unidades normativas autónomas e independientes, de manera que concebir que la última disposición reitera lo ya dicho en la primera es desconocer esa diferencia y restarle efectos útiles a cada precepto.

Finalmente, sostiene que, en el marco del régimen de transición, las demás condiciones y requisitos de la pensión de vejez, entre ellos, la forma de integrar el tiempo de servicio, deben regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que sí reconoce los tiempos públicos sin cotización, y que esa es la opción más favorable a los intereses del trabajador.

RÉPLICA La apoderada de Colpensiones, en su calidad de sucesora del Instituto de Seguros Sociales, expone que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura, en la medida en que el demandante no reunía los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez, con arreglo al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que en ejercicio de dicha norma no es posible acumular tiempos públicos no cotizados con semanas efectivamente cotizadas.

CONSIDERACIONES Desde el punto de vista jurídico, el censor defiende la posibilidad de acumular tiempos públicos no cotizados, a las semanas efectivamente cotizadas por el afiliado, en aras de obtener la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Frente a dicho tópico, esta sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas.

Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero «…siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior.» (CSJ SL2121-2018). Como en este caso el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen de prima media con prestación definida, tenía la posibilidad de acceder, por transición, a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo determinó el Tribunal.

Sin embargo, para esos efectos, resultaba preciso que cumpliera con las condiciones exigidas, respetando la filosofía del régimen, a saber, 500 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años o 1000 en cualquier tiempo. En torno a este último aspecto, esta sala de la Corte ha recalcado en su jurisprudencia que, en aplicación de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, por la vía del régimen de transición, solo es posible acumular las semanas cotizadas a dicha institución y no tiempos públicos servidos y no cotizados.

Asimismo, ha negado que esa posibilidad pueda extraerse del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo defiende insistentemente la censura. En la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 35792 y CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41601, entre muchas otras, se dijo al respecto: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Como el censor no discute que, en este caso, el afiliado solo tenía 426 semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, no reunía los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para obtener la pensión de vejez.

Por ello, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos de que lo acusa la censura. Ahora bien, resulta preciso aclarar que, en todo caso, el censor tampoco discute el hecho de que el actor tenía un total de 1011 semanas, sumado el tiempo público cotizado y no cotizado, que equivalen a menos de 20 años de servicio, de manera que tampoco cumplía con los requisitos necesarios para obtener una pensión de jubilación, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 o 7 de la Ley 71 de 1988, por la vía del régimen de transición. Tampoco se encontraban cumplidos los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que si bien facilita la integración de semanas cotizadas, con tiempos servidos como servidor público sin cotización, exige un mínimo de 1000 semanas, más las adicionadas con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que para el año 2007, cuando, según el propio actor, terminó de cotizar, ascendían a 1100.

Por todo ello, el actor tiene la posibilidad de seguir cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar la densidad de semanas mínimas necesaria para obtener la prestación que reclama. Finalmente, la Corte estima conveniente reiterar que el principio de favorabilidad no es una cláusula abierta que permita conceder cualquier prestación de la seguridad social, bajo cualquier circunstancia, pues, como ya se ha dicho en anteriores oportunidades, «…las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivencia, a pesar de su gran significado e importancia dentro de la estructuración del derecho social, deben encontrar alguna fuente normativa clara y no derivarse de la mera gracia del juez o de análisis encaminados a determinar cuál sería la mejor política pública en materia de seguridad social.» (CSJ SL17142-2016).

Por todo lo dicho, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.750.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ONÉSIMO DE JESÚS OCHOA BUSTAMANTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00