CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3694-2021 Radicación n.° 85168 Acta 23 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación que RICARDO HUMBERTO VILLALOBOS BUSTAMANTE interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 19 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra EXXONMOVIL DE COLOMBIA S.A. y CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene a Exxonmovil de Colombia S.A. y a Chevron Petroleum Company al pago de $179.048.066 y $744.696.591, respectivamente, por concepto de «indemnización sustitutiva» e intereses moratorios. En subsidio, requirió que se declare que las demandadas «se han enriquecido sin justa causa» y, en Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia, se condene al pago de dichas sumas, debidamente indexadas, los intereses moratorios y las costas procesales.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que a través de contratos de trabajo a término indefinido prestó sus servicios a Exxonmovil de Colombia S.A. entre el 1.° de abril de 1980 y el 20 de junio de 1983, y a Chevron Petroleum Company desde el 21 de diciembre de 1983 hasta el 31 de octubre de 1992. Manifestó que solicitó a las empresas demandadas el reconocimiento y pago de la «indemnización sustitutiva» de la pensión de vejez porque no cumplieron su obligación de pagar las cotizaciones correspondientes al tiempo de servicio que les prestó en los referidos extremos laborales ni trasladaron a Colpensiones la reserva actuarial, pero dichas empresas la negaron bajo el argumento que el vínculo laboral no estaba vigente para la fecha en que surgió la obligación de afiliar a sus trabajadores al régimen de prima media, lo que solo ocurrió con la expedición de la Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993 (f.º 1 a 44 y 107 a 109).

Al contestar el escrito inaugural, Exxonmobil de Colombia S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos en que se fundamenta, aceptó los extremos de la relación laboral, la reclamación y la negativa a la solicitud. Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que negó la petición al actor porque la obligación de afiliar a sus trabajadores surgió con posterioridad a la finalización del vínculo laboral.

Asimismo, que Colpensiones es la autoridad competente para pronunciarse sobre la indemnización sustitutiva, conforme lo regulado en la Ley 100 de 1993. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 126 a 166). Por su parte, al dar respuesta a la demanda, Chevron Petroleum Company se opuso a las pretensiones.

Respecto a los hechos en que se basa, admitió la existencia de la relación laboral, sus extremos y la falta de afiliación del demandante al régimen de prima media. En cuanto a los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Expuso que las empresas del sector petrolero no tenían la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social antes de la entrada en vigencia de la Resolución n.º 4250 de 29 de septiembre de 1993.

Igualmente, que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva recae exclusivamente en Colpensiones. En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la que resulte probada en el transcurso del proceso (f.º 245 a 264 y 277 a 296). Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 26 de abril de 2018, la Jueza Segunda Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda y condenó al demandante al pago de las costas procesales (f.° 336 a 337). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, a través de sentencia de 19 de septiembre de 2018 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia e impuso costas en la alzada al demandante (f. 342 a 344).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem manifestó que no se discutía la existencia de los vínculos laborales y sus extremos temporales. Así, señaló que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si las demandadas deben cancelar la indemnización sustitutiva porque no cumplieron la obligación de realizar las reservas requeridas para cubrir el riesgo de vejez del demandante.

Al respecto, aclaró que las administradoras del régimen de prima media son las entidades encargadas de reconocer la indemnización sustitutiva, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 2.° del Decreto 1730 de 2001. Por tanto, precisó que la prestación requerida es improcedente, toda vez que las demandadas no tienen la calidad de administradoras del régimen de prima media.

Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 5 Por otra parte, señaló que el empleador tiene la obligación de cancelar el valor correspondiente al tiempo de servicio en que la prestación pensional estuvo a su cargo, sin embargo, ello no puede materializarse a través de la indemnización sustitutiva sino por medio de un cálculo actuarial, figura que no era posible estudiar en la alzada porque no fue debatida en el proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones principales de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula tres cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen el mismo objetivo y contienen argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la infracción directa del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 6 «violación» de los preceptos 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.º, 2.º y 3.º de la Ley 153 de 1887, las Leyes 90 de 1946, 1650 de 1987 y 797 de 2003, los Decretos 2663 y 3743 de 1950, 1993 de 1967, 064 de 1968, 433 de 1971, 1572 de 1973, 3063 de 1989, 1640 y 4640 de 2005, así como los artículos 13 de la Ley 107 de 1961, 11 y 13 literal f) de la Ley 100 de 1993, 2.º del Decreto 1930 de 2001 y la Resolución 4250 de 1993.

En la demostración del cargo, la censura expone que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador implementó un régimen especial para los empleados de la industria del petróleo, a fin de resguardar sus derechos pensionales hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales los asumiera gradualmente, de modo que mientras ello sucedía las empresas debían realizar a través de un fondo o por medio de pólizas de seguro el aprovisionamiento del capital correspondiente al tiempo de servicio prestado por sus trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 90 de 1946, en concordancia con los Decretos 2663, 3743 de 1950 y 1573 de 1973.

Afirma que el ad quem se equivocó al inaplicar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los trabajadores con vínculo laboral vigente con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no adquirieron el derecho pensional con su empleador y que cumplieron la edad de 60 años si es hombre o 55 si es mujer, tienen derecho a que la empresa les devuelva sus «aportes» a título de indemnización sustitutiva.

Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó la «violación» de los artículos referenciados en el primer cargo. En la demostración del cargo, el recurrente manifiesta que el Colegiado de instancia infringió las normas acusadas como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a que no se respetara su derecho a la indemnización sustitutiva de vejez.

Sobre el particular, señala que no pertenece al régimen de ahorro individual que contempla tal disposición sino al «régimen especial» de las empresas de la industria del petróleo. Por tanto, la norma aplicable es el artículo 37 ibidem, pues cobija a todos los trabajadores que «no están en el régimen de ahorro individual». VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía indirecta y en la modalidad de infracción directa el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la «violación» del artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los preceptos mencionados en los ataques anteriores.

Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 8 Refiere que el Tribunal incurrió en el siguiente error evidente de hecho: «Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva». Afirma que el Tribunal arribó a tal yerro por: -No observar la Certificación emitida por la demandada en la que consta que mi representado estuvo vinculado con contrato de trabajo de marzo dos (2) de mil novecientos ochenta. -No haber observado el Registro Civil de nacimiento de su prohijado donde se comprueba que él tenía más de sesenta años cuando realizó la petición de reconocimiento de su derecho a la indemnización sustitutiva, habiendo nacido el (2) de marzo de mil novecientos cincuenta y dos (1952). -No haber apreciado el Certificado de Existencia y Representación de la demandada de donde se desprende que por tratarse de una empresa dedicada a actividades petroleras, sus empleados están sometidos a un régimen especial.

En desarrollo de la acusación, la censura precisa que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 estipula que para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez se requiere tener la edad pensional, no haber cotizado las semanas mínimas requeridas y declarar la imposibilidad de continuar con las cotizaciones. Señala que tenía más de 57 años de edad cuando solicitó la indemnización sustitutiva de vejez, que no efectuó aportes con las empresas demandadas por tener un «régimen especial» y no pudo realizar cotizaciones con posterioridad a la terminación del vínculo laboral.

Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 9 Así, aduce que el ad quem no valoró las pruebas enunciadas y desconoció que reúne los requisitos para obtener la indemnización sustitutiva de vejez, de acuerdo con el artículo en comento. IX. RÉPLICA DE CHEVRON PETROLEUM COMPANY La opositora expone que la demanda de casación presenta errores de técnica porque no incluyó en la proposición jurídica la norma que constituyó la base esencial del fallo impugnado.

En cuanto al fondo del asunto, afirma que, contrario a lo que manifiesta el demandante, la sentencia acusada está ajustada a derecho porque son las administradoras de pensiones quienes deben reconocer la indemnización sustitutiva de vejez de sus afiliados, independientemente de si corresponden a tiempo laborados o no antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

X. RÉPLICA DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA Manifiesta que la demanda presenta yerros de técnica porque no utilizó el modo de trasgresión de la ley sustancial correcto, como tampoco expuso cuáles son los errores manifiestos en que incurrió el Tribunal. Respecto al asunto de fondo, refiere que el Colegiado de instancia acertó al concluir que al demandante no le asiste Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 10 el derecho a la indemnización sustitutiva de vejez, toda vez que su reconocimiento es exclusivo de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida.

Indica que el Tribunal tampoco se equivocó al considerar que no es posible pronunciarse acerca del pago del cálculo actuarial correspondiente al tiempo que el actor prestó sus servicios porque ello no fue debatido en el litigio. XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a las opositoras en los defectos de técnica que le endilgan a los cargos primero y tercero, toda vez que el recurrente denuncia la norma que a su juicio debió emplear el Tribunal para decidir el asunto, esto es, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Además, de su estudio conjunto es dable extraer un claro cuestionamiento jurídico al fallo, relativo a la procedencia en este caso de la indemnización sustitutiva. Por otra parte, la Sala advierte que el cargo segundo sí consigna un defecto insuperable, toda vez que el recurrente acusa que la decisión del Tribunal trasgredió el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 en la modalidad aplicación indebida, pese a que tal normativa no fue utilizada por dicho juez, inconsistencia que la Sala no puede subsanar de manera oficiosa debido al carácter dispositivo del recurso de casación (CSJ SL1927-2021).

Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 11 Ahora, el recurrente elabora un argumento en el marco de la Ley 90 de 1946 y otras disposiciones para señalar que las empresas, incluidas las que ejercen actividades petroleras, debían realizar los aprovisionamientos correspondientes al tiempo de servicio que les prestaban los trabajadores; sin embargo, pasa por alto que el Tribunal no desconoció los derechos pensionales que potencialmente transmiten los tiempos efectivamente laborados por las personas trabajadoras con independencia de la existencia de cobertura del ISS.

Pero debe tenerse presente que el juez plural consideró que el efectivo reconocimiento pensional de dichas labores no se da a través de la indemnización sustitutiva a cargo de los empleadores, pues a su juicio esta prestación es atribuible a los entes administradores del régimen de prima media con prestación definida, de modo que los empleadores cumplen sus obligaciones en materia pensional con el pago del cálculo actuarial por los tiempos de trabajo recibidos y no con el reconocimiento de aquella indemnización. Además, se advierte que el accionante no pretendió dicho cálculo en este juicio.

Por tanto, de la argumentación planteada puede extraerse que la intención del recurrente es justamente señalar que en este asunto no es procedente dicho cálculo actuarial, pues según el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que estima infringido directamente por el Colegiado de instancia, las sociedades accionadas deben reconocer su tiempo de servicio trabajado a título de indemnización Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 12 sustitutiva porque no efectuó aportes a través de las empresas demandadas por tener un «régimen especial» y no pudo realizar cotizaciones con posterioridad a la terminación del vínculo laboral.

De modo que ese será el alcance que la Sala le dará a la acusación. Por otra parte, la Corte considera oportuno precisar que los anteriores argumentos deben armonizarse con lo dicho por el actor desde la demanda inicial del proceso, pues nótese que afirmó que durante la relación laboral que tuvo con las empresas convocadas a juicio, estas no trasladaron la reserva actuarial o «las sumas correspondientes al ISS», lo que en principio presupone una afiliación a esta entidad de seguridad social, hecho que entonces también debe reputarse como indiscutido en casación. Claro lo anterior, tampoco se discute en sede de casacional que el demandante laboró para Exxonmovil de Colombia S.A. entre el 1.° de abril de 1980 y el 20 de junio de 1983, y en Chevron Petroleum Company desde el 21 de diciembre de 1983 hasta el 31 de octubre de 1992.

Así, la Corte debe dilucidar si el Tribunal se equivocó al establecer que las empresas demandadas no deben responder por el pago de la indemnización sustitutiva de vejez, pese a estar obligadas a realizar el aprovisionamiento del capital correspondiente al tiempo de servicio del actor. Pues bien, para darle una respuesta integral a los cargos, inicialmente la Sala estima oportuno destacar que el Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 13 derecho a la seguridad social fue regulado como derecho social desde 1945 y 1946 y adquirió el carácter de obligatorio, irrenunciable y universal a partir de la Constitución Política de 1991, en su artículo 48; y posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993 se desarrolló el sistema general de pensiones a efectos de contrarrestar el carácter difuso y diverso que lo caracterizaba en materia pensional.

En efecto, las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 crearon la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente. La primera normativa propició la creación de un centenar de cajas de previsión a nivel territorial en los distintos departamentos, intendencias y municipios del país que no tuvieran organizadas instituciones de ese tipo -artículo 23-; y la segunda instituyó el seguro social obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Desde entonces, dicho sistema pensional se desarrolló de manera desorganizada y evidenció dificultades de protección de los riesgos de la seguridad social debido a sus múltiples regulaciones en los sectores laborales, lo que generó inequidades y desventajas respecto a personas que estaban en iguales condiciones de trabajo. Ahora, pese a ese carácter difuso existente antes de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia vigente de la Sala ha Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 14 adoctrinado de forma pacífica y uniforme que desde las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 se previó que la protección del riesgo de vejez estaba a cargo de los empleadores hasta tanto se organizara el seguro social obligatorio -artículos 12 y 17 Ley 6ª de 1945-, que instituyó precisamente la segunda normativa.

Asimismo, que a partir de la Ley 90 de 1946 y, concretamente en su artículo 72, se estableció la implementación gradual y progresiva del sistema de seguro social y que ello estaba sujeto a que los empleadores cumplieran «el aporte previo señalado para cada caso». Esta previsión se ratificó en el precepto 76 ibidem, que estipuló que el ISS asumiría el riesgo de vejez en relación con lo servicios prestados incluso con anterioridad a esa ley, siempre que aquellos aportaran «las cuotas proporcionales correspondientes».

Conforme lo anterior, la Corte ha señalado consistentemente que la Ley 90 de 1946 no solo creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino que estipuló que los empleadores debían hacer en favor de sus trabajadores los aprovisionamientos de capital correspondientes en cada caso, con el fin de que fueran entregados al ISS una vez asumiera los riesgos (CSJ SL2879- 2020 y CSJ SL1144-2021).

Bajo tal perspectiva, la Corporación ha indicado que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 los empleadores del sector privado, incluidas las empresas del sector petrolero, Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 15 asumían totalmente el riesgo de vejez a menos que lo subrogaran en el ISS cuando este asumiera paulatinamente la cobertura; y que la falta de cobertura del ISS no conllevó ipso facto que aquellos se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, de modo que si se verifican tiempos de servicio de los trabajadores, al margen de que hubiese o no cobertura del ISS, es necesario respaldarlos a través de un cálculo actuarial, en los eventos en que ello sea procedente a efectos de financiar las prestaciones pensionales que correspondan (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140- 2020, CSJ SL2584-2020, CSJ SL2879-2020 y CSJ SL1144-2021).

Así, la jurisprudencia vigente de la Sala ha señalado que la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, es con el pago del correspondiente cálculo actuarial y para ello es necesario que la persona trabajadora esté afiliada o se afilie a un ente de previsión o de seguridad social, como en este caso, pues tal cálculo debe trasladarse a satisfacción de estas entidades (CSJ SL4334- 2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Igualmente, es oportuno destacar que la indemnización sustitutiva es un derecho de carácter pensional que se reconoce en reemplazo de la prestación de vejez, a fin de Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 16 permitirle a los afiliados del régimen de prima media con prestación definida que (i) tienen la edad para obtener la pensión de vejez, (ii) no aportaron el mínimo de semanas exigidas y (iii) declararon su imposibilidad de continuar cotizando, reclamar los aportes realizados en toda su vida laboral (CSJ SL4559-2019 y SL4698-2020).

Y no puede olvidarse que los trabajadores afiliados al ISS, incluso antes de la Ley 100 de 1993, tenían la posibilidad de acceder a una indemnización sustitutiva a cargo de esa entidad de seguridad social por las cotizaciones realizadas y de conformidad con las condiciones establecidas en sus reglamentos (artículos 7 y 13 del Decreto 3041 de 1966, 9 y 14 del Decreto 758 de 1990, según el caso).

Esta prerrogativa se mantuvo con la expedición de la Ley 100 de 1993 a través de su artículo 37, solo que con un criterio universal e integral, pues en armonía con el literal f) del artículo 13 ibidem, a partir de la entrada en vigencia de esta norma debe tenerse en cuenta «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, ( ) la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio» (resalta la Sala).

Y téngase presente, además, que al igual que en los eventos de omisión en la afiliación o falta de cobertura del Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 17 ISS a efectos de disponer el cálculo actuarial (CSJ SL16715- 2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017), en el caso de la indemnización sustitutiva «(…) es la norma vigente al momento en que se suceden los supuestos fácticos contemplados en la norma, la que debe presidir la solución de la controversia» (CSJ SL1419-2018), debido al carácter retrospectivo que tienen las disposiciones de la seguridad social.

Por otra parte, el artículo 2.° del Decreto 1730 de 2001, que reglamentó tal disposición normativa, consagró que la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a «cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador». En el anterior contexto, es claro que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios que las personas trabajaron con anterioridad a su vigencia sin cotización al ISS, independientemente de su causa -omisión del empleador o falta de cobertura- deben ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador y a satisfacción del respectivo ente de seguridad social para financiar las eventuales prestaciones pensionales, entre ellas, la indemnización sustitutiva en el caso del régimen de prima media con prestación definida cuando existe la afiliación respectiva, prestación que, desde luego, deberá incluir en su totalidad el tiempo servido por la persona, en los términos expuestos.

Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 18 Por ello, precisamente es improcedente el pago directo a los trabajadores de los periodos sin cotización, pues el mismo debe trasladarse, cuando ello es procedente, a la administradora de pensiones a efectos de integrar el capital requerido para el reconocimiento de las prestaciones que otorga el subsistema de seguridad social en pensiones, entre ellas, se reitera, la referida indemnización. En conclusión: (i) Si un trabajador del sector privado laboró para su empleador por menos de 20 años, pero está afiliado al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, por regla general y salvo que se considere otro supuesto para el reconocimiento de la prestación a cargo del empleador, tiene derecho a que este pague el cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado, con destino a la entidad de seguridad social a la que esté afiliado el trabajador y a satisfacción del ente pensional, a fin de financiar las prestaciones pensionales que correspondan.

(ii) Si el trabajador prestó sus servicios a un empleador por menos de 20 años, y no está afiliado al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, por regla general y salvo que se considere otro supuesto para el reconocimiento de la prestación a cargo del empleador, tiene derecho a que este pague el cálculo actuarial a satisfacción Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 19 del fondo de pensiones que elija el trabajador, a fin de financiar las prestaciones pensionales que correspondan.

En el anterior contexto, el Tribunal no incurrió en la transgresión jurídica que se le endilga al considerar que lo que procedía en este asunto era el cálculo actuarial y no la indemnización sustitutiva a cargo de los empleadores del accionante. Y si bien el Tribunal no mencionó expresamente el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, ello no significa que lo haya transgredido, pues es evidente que acudió a la norma que lo reglamentó -artículo 2.º del Decreto 1730 de 2001- a fin de determinar que la prestación económica subsidiaria regulada en tal precepto legal y aquí pretendida -la indemnización sustitutiva- corresponde reconocerla a la administradora del sistema general de pensiones a la que haya cotizado el trabajador y no en estricto sentido al empleador o empleadores ante quienes aquel prestó sus servicios.

Tal interpretación no se aleja de la correcta hermenéutica del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pues ciertamente son las administradoras del régimen de prima media las que, en principio, deben reconocer la indemnización sustitutiva cuando el afiliado no alcanza a cumplir los requisitos mínimos para acceder a una pensión. Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 20 Y para profundizar en razones, pese a la orientación jurídica de la discusión, es oportuno destacar que de los documentos obrantes a folios 64 a 83 que el actor aportó, se infiere que está afiliado al régimen de prima media administrado por Colpensiones, por lo que no podía requerir el pago directo de los periodos sin cotización, pues ello es improcedente conforme se explicó. En efecto, debió solicitar el cálculo actuarial respecto a los tiempos trabajados en el sector privado, para que pudiera trasladarse a la entidad de pensiones a la que está afiliado a efectos de financiar una eventual pensión de vejez o bien se incluyera en el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a cargo del ente pensional respectivo, temática que no planteó ni se discutió en este asunto, tal y como lo consideró el Tribunal.

En el anterior contexto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del recurrente y a favor de los dos opositores, en partes iguales. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 21 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 19 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que RICARDO HUMBERTO VILLALOBOS BUSTAMANTE promovió contra la EXXONMOVIL DE COLOMBIA S.A. y CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 85168 SCLAJPT-10 V.00 23