SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3692-2020 Radicación n.° 70665 Acta 31 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le promovió BLANCA ELINA DEL CARMEN NOVOA DE MARTÍN. AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA, identificado con T.P. 129.917 del C.S. de la J., como apoderado de la parte recurrente, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 30-32 del cuaderno de la Corte.
SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 70665 I.
ANTECEDENTES Blanca Elina del Carmen Novoa de Martín promovió proceso ordinario laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el 1º de diciembre de 2008, la indexación, los intereses moratorios, las costas del proceso, y lo que ultra y extra petita resulte demostrado.
De manera subsidiaria, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, desde el 9 de octubre de 2011, la indexación y los intereses moratorios. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, manifestó que nació el 1 de noviembre de 1943; que solicitó al ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez el 5 de agosto de 2005, pero que le fue negada, por lo que continuó cotizando en el régimen subsidiado de Prosperar; que solicitó al referido instituto «la corrección pensión de vejez» (sic), sin que se le hubiera dado respuesta alguna; que el 18 de enero de 2011, otorgó poder para que se «solicitara su pensión de vejez y la corrección de su historia laboral», sin que hasta la fecha hubiera existido pronunciamiento alguno. Agregó, que la sección de medicina laboral del ISS, señaló que tenía un 63.18% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración del 9 de octubre de 2011; que se solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez el 31 de octubre de 2012, pero que Colpensiones mediante Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 3 Resolución No. GNR008577 del 26 de noviembre de 2012, negó su otorgamiento.
Acotó, que es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que estuvo vinculada a la Asociación «los Mil Amigos» desde el 1º de diciembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998; que este empleador sólo efectuó el pago de las cotizaciones a pensión durante un mes; que en su historia laboral los demás periodos correspondientes a esa relación contractual aparecen con deuda por no pago.
Afirmó, que cotizó al régimen subsidiado de Prosperar desde el 1 de octubre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008, pero que en su historia laboral aparece la nota de que no estaba afiliada a dicho sistema; que el 17 de mayo de 2012, la referida entidad certificó, que estuvo vinculada al Fondo de Solidaridad Pensional, como trabajadora independiente entre «el 1 de octubre de 2000 hasta el 1 de noviembre de 2008»; que cuenta con un total de 520 semanas cotizadas al ISS, conforme a la Resolución GNR 008577 del 26 de noviembre de 2012; que según la historia laboral tiene aportadas «en la asociación Mil Amigos, 137 semanas y 402 semanas canceladas en el régimen subsidiado de Prosperar, para un total de 1063 semanas»; que al 22 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas sufragadas y que agotó la reclamación administrativa.
La convocada al proceso, aceptó los supuestos de hecho atinentes a la data de natalicio de la demandante, la solicitud Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 4 de reconocimiento de la pensión de vejez el 5 de agosto de 2005, la respuesta negativa de la entidad y que Colpensiones negó el otorgamiento de la prerrogativa por invalidez, mediante Resolución No. GNR008577 del 26 de noviembre de 2012, frente a las demás situaciones fácticas, dijo no constarle o no aceptarlas.
Como excepciones de fondo presentó las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, falta de agotamiento de la vía gubernativa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco (25) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014), condenó a la demandada a reconocer y pagar a la accionante la pensión de vejez, a partir del 1º de diciembre de 2008, en cuantía inicial de $461.500, debidamente indexada, un retroactivo pensional equivalente a $40.777.333,89, causado entre la referida data y el 1º de abril de 2014; de igual forma le impuso las costas.
I. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el quince (15) de agosto de dos mil catorce (2014), confirmó el fallo impugnado en todas sus partes. Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 5 Para arribar a la aludida decisión, en lo que tiene que ver con el recurso extraordinario de casación, el Tribunal, advirtió, que se procede a verificar el número de semanas cotizadas por la demandante, encontrando que: …entre el 25 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 2008, alcanzó a cotizar 1076 semanas, teniendo en cuenta los aportes efectuados al régimen subsidiado e inclusive los correspondientes al empleador Asociación Los Mil Milagros (sic), resalta la Sala que si bien este empleador presenta mora, correspondía a la entidad demanda desplegar los trámites necesarios para obtener del empleador incumplido el pago de los aportes tal como lo establece el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que dotó a la entidades con las acciones de cobro dándoles incluso valor de título ejecutivo a las liquidaciones que el efecto realice.
En ese sentido, el juez de segundo grado al evidenciar que en el proceso no existía ni si quiera un indicio de que Colpensiones, hubiese desplegado alguna actuación para cobrar coactivamente los aportes que figuraban en mora, consideró que era responsable de la prestación deprecada, en la medida que su falta de diligencia le generaba tal carga.
Bajo los anteriores planteamientos, advirtió que no era de recibo los argumentos de la convocada al proceso, relativos a que para el reconocimiento del derecho reclamado, solo era procedente tener en cuenta las semanas efectivamente cotizadas, puesto que «no es dable que el afiliado corra con las consecuencias negativas del actuar omisivo (sic) tanto de su empleador como de la entidad».
Así las cosas, indicó que conforme a la cédula de ciudadanía de la demandante, esta arribó a los 55 años de edad el 1 de noviembre del 1998; que la accionante continuó Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 6 cotizando hasta el 30 de noviembre de 2008, data para la cual contaba con un poco más de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, conforme lo exigía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado judicial de la enjuiciada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. II. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente el fallo impugnado, y en sede de instancia, revoque el de primer grado, y en su lugar absuelva a la entidad de todo lo pretendido en su contra.
Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formuló un cargo, que no fue objeto de réplica y que procede la Sala a resolver a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de quebrantar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, situación está, que condujo al sentenciador de segundo grado a aplicar indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y al mismo tiempo a comentar la infracción directa del literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003)».
Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 7 En la sustentación del cargo, señaló que a pesar de que el Tribunal encontró que en la historia laboral de la demandante existían periodos en los cuales no se reflejaban algunos aportes de «un supuesto empleador», no exigió a la parte accionante que acreditara en el proceso la vinculación laboral con la Asociación los Mil Amigos del Distrito, sino que se limitó a señalar que teniendo en cuenta los periodos en mora, la promotora del litigio acreditaba las cotizaciones exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, proceder de donde considera se infiere, que el juez de segundo grado otorgó un alcance equivocado al artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Para demostrar su aseveración, el recurrente transcribió el citado artículo, para luego argüir que el juez de apelaciones no advirtió que para tener en cuenta los semanas de cotización en mora, era necesario que la demandante «acreditara la existencia de vínculo laboral», puesto que una correcta interpretación del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, supone que: a. Que existan periodos en mora de un empleador. b. Que la entidad de seguridad social no haya adelantado las respectivas acciones de cobro. c. Que el trabajador acredite que efectivamente existe o existió un vínculo laboral con el pretendido empleador moroso en los periodos que se reclaman, para que estos sean tenidos en cuenta dentro de la densidad de cotizaciones.
Lo anterior, por cuanto bien puede ocurrir que simplemente el empleador no reporto el retiro y por ello aparece en mora, es decir, lo que se denomina una deuda presunta. Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese sentido, considera que el Tribunal ha debido exigir a la demandante la prueba de que efectivamente existió un vínculo laboral en los periodos de supuesta mora, con la Asociación los Mil Amigos del Distrito, correspondientes al lapso temporal comprendido entre el 1 de mayo de 1996 al 30 de septiembre de 1999, ya que de la existencia de esa relación contractual es de donde surge la obligación para el empleador de cotizar y para Colpensiones, de adelantar la acciones de cobro coactivo.
Transcribe el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para aducir que el mismo exige la prueba de la existencia del vínculo laboral a efectos de contabilizar la semanas en mora, pues dicho precepto impone que el tiempo a computar para reconocer una pensión haya sido efectivamente prestado, no pudiéndose tener en cuenta como equivocadamente lo determinó el Tribunal, todos los periodos que en la historia laboral figuren en cero.
VII. CONSIDERACIONES Conforme a la vía de violación seleccionada, el recurrente admite las conclusiones fácticas a las que arribó Tribunal; de manera que lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para reconocer la pensión de vejez, a su cargo, como consecuencia de no efectuar las acciones de cobro, tendientes a obtener el recaudo de los periodos en que el empleador se constituyó en mora, a pesar de que el Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante no probó la existencia del vínculo laboral para ese espacio temporal.
Al respecto, vale la pena señalar que el criterio pacífico y reiterado de esta Corporación, es que la omisión de la acción de cobro por parte de las administradoras de pensiones, respecto de los aportes constituidos en mora del empleador, supone el incumplimiento al deber legal establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, lo que deviene en que sean responsables por el reconocimiento y pago de la prestación al afiliado, en los términos de ley.
Ver sentencias CSJ SL069-2018, CSJ SL1624-2018, providencias en las que la Sala destacó: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Sin embargo, lo dicho en precedencia debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100, así como con lo establecido por los artículos 15 y 17 de ese mismo cuerpo normativo, que respectivamente señalan: Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 10 ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES l. En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.
Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo;
ARTÍCULO 15. AFILIADOS. de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.
ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
Con sustento en las anteriores normas, es que la Sala ha sostenido que las cotizaciones de un asegurado al sistema, se generan con ocasión de la prestación efectiva del servicio o en otras palabras la existencia de una relación laboral hace que surja para el empleador el deber de aportar al sistema pensional. Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL514-2020, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, se sostuvo: […] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que «los Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 11 trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras Es claro entonces, que para que pueda hablarse de mora patronal, se requiere la existencia de una relación laboral que así la genere, por lo que no puede el operador judicial endilgarle a la administradora de pensiones una responsabilidad automática ante los reportes de falta de pago por parte del empleador reflejados en la historia laboral.
Dicho de otra manera, no puede el juez entrar a convalidar periodos con una aparente mora patronal, sin tener la certeza de que en estos el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral, puesto que la omisión del empleador en reportar la novedad de retiro, no puede conllevar de manera automática e inexorable a tener como efectivamente cotizado esos periodos, como se dijo en líneas anteriores, dado que no solo podría conllevar a cargarle o imputarle al sistema pensional, un número de semanas no cotizadas por el asegurado, sino a declarar la existencia de un contrato de trabajo, con las consecuencias que ello acarrea; lo que además supone un claro desconocimiento a un principio medular del ordenamiento jurídico del trabajo, como lo es el de la primacía de la realidad sobre las formas.
Tal situación de mora patronal sin acreditación de la existencia de relación contractual por parte del afiliado, es precisamente la que se evidencia con la conclusión a la que Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 12 arribó el Tribunal, quien se limitó a señalar que tendría en cuenta «inclusive los [aportes] correspondientes al empleador Asociación Los Mil Milagros (sic)», a pesar de que « este empleador presenta mora», lo que implica entonces que dicho juzgador partió de la base de que el vínculo laboral estuvo vigente durante todo el periodo señalado en la historia laboral.
Luego entonces, en casos como el presente, no debe olvidarse que el juez conforme a lo previsto los artículos 54 y 83 del CPTSS, tiene la facultad de decretar pruebas de oficio, «para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos», así lo recordó esta Sala de la Corte en la providencia CSJ SL9766- 2016, en la que se dijo, que los administradores de justicia deben «tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración», así mismo se dijo que en tratándose de un « proceso laboral, [debe ordenar «la práctica de todas aquellas [pruebas] que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» (art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar «las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» (art. 83 del C.P.T. y S.S).
Bajo el contexto que antecede, ante el reporte de mora del empleador Asociación los Mil Amigos del Distrito, el Tribunal no podía endilgarle de manera automática a la administradora de pensiones la responsabilidad del reconocimiento pensional, por no haber iniciado la acciones cobro, sin antes haber verificado la existencia de la relación Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 13 laboral, generadora de esas supuestas cotizaciones no canceladas por parte del empleador.
Así las cosas, el cargo es fundado. Sin costas en casación. Las costas de las instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de fondo. Previo a emitir la sentencia de instancia que corresponde, se ordenará que por Secretaría se oficie a la Asociación los Mil Amigos del Distrito, así como a la demandante opositora en casación Blanca Elina del Carmen Novoa de Martín, a fin de que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remitan copia del contrato de trabajo, de los comprobantes de pago de nómina, de la liquidación final de acreencias laborales, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y de las planillas de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que tengan en su poder.
Así mismo, la referida asociación deberá remitir un certificado laboral en el que consten los extremos temporales del contrato de trabajo, las condiciones del mismo, cargo que ocupó la demandante y las sumas devengadas por esta, durante el tiempo que laboró en ellas, discriminadas mes a mes. III. Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de las partes, por un Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 14 término de tres (3) días.
IV. V. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. XII.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de agosto de dos mil catorce (2014), por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que BLANCA ELINA DEL CARMEN NOVOA DEL MARTÍN le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES Para mejor proveer y dictar la sentencia de instancia, se dispone oficiar a la Asociación los Mil Amigos del Distrito, así como a la demandante opositora en casación Blanca Elina del Carmen Novoa de Martín, a fin de que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remitan copia del contrato de trabajo, de los comprobantes de pago de nómina, de la liquidación final de acreencias laborales, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y de las planillas de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que tengan en su poder.
Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 15 del contrato de trabajo, las condiciones del mismo, cargo que ocupó la demandante y las sumas devengadas por esta, durante el tiempo que laboró en ellas, discriminadas mes a mes. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase Así mismo, la referida asociación deberá remitir un certificado laboral en el que consten los extremos temporales Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°. 70665 REFERENCIA: BLANCA ELINA DEL CARMEN NOVOA DE MARTÍN vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar mi voto, como a continuación paso a explicar: El acto de afiliación al Sistema General de Pensiones Pues bien, lo primero que estimo debemos rememorar es que la afiliación conlleva la vinculación al sistema general de pensiones, es el acto a través del cual se accede a aquel; tiene como características, entre otras, la de ser obligatoria para los trabajadores dependientes e independientes y es permanente, vale decir, que aquella ocurre una sola una vez (artículo 13 del Decreto 692 de 1994).
Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo, que en tratándose del diligenciamiento de la selección y vinculación, el artículo 11 ibidem, reza: La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.
La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado. Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar.
Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora. Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: a) Lugar y fecha; b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; d) Número de cédula o NIT del afiliado; e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado.
El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado. No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse.
Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 3 Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido. Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.
De otra parte, el artículo 12 estatuye que cuando la vinculación «no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto».
Reporte de novedades en el sistema El sistema de seguridad social integral, en su diseño operativo y de manera particular en el de pensiones, tiene las denominadas novedades, que corresponden a aquellas situaciones o actividades que presentadas inciden en la afiliación, o el aporte de un afiliado, ya sea por el traslado de Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen, o cambio de administradora, así como la terminación de un vínculo laboral e inició de una nueva relación, entre otras.
Dichas novedades son reportes que en están en cabeza del aportante, en el caso del trabajador dependiente es obligación del empleador1, efectuarlas de manera oportuna. De conformidad con el Decreto 1406 de 1999 la novedad es «todo hecho que afecte el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones económicas que estos tienen frente al sistema.» y determina que las mismas pueden ser transitorias o definitivas2. 1 Decreto 692 de 1994 Artículo 32.
Informe de novedades. A más tardar el último día del mes, los empleadores informarán a las administradoras las novedades que se hayan producido en sus plantas de personal durante el mes calendario respectivo en relación con desvinculaciones o retiros de los trabajadores, con el propósito de evitar el cobro coactivo de las cotizaciones imputables a estos afiliados.
Dichos informes deberán ser presentados en los formatos que al efecto establezca la Superintendencia Bancaria para la autoliquidación de aportes. Artículo 33. Utilización de medios de información. Las administradoras de los dos regímenes del sistema general de pensiones podrán recibir por medio magnético u otro medio idóneo de transmisión de datos aceptado por la Superintendencia Bancaria la información que les deba ser suministrada, utilizando para el efecto la metodología que al efecto establezca dicha Superintendencia. En especial, los empleadores podrán remitir a través de tales medios la información relativa a la selección efectuada por sus trabajadores y todos los datos concernientes a la afiliación o las planillas mensuales.
Cuando la información deba venir suscrita por el empleador, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío del medio magnético deberá suministrarse a la administradora un anexo con las firmas a que haya lugar. Tratándose de la selección de régimen y vinculación a una determinada administradora, dicha vinculación solo se hará efectiva una vez se haya recibido la firma del afiliado y se haya verificado el cumplimiento de los demás requisitos a que haya lugar. 2 Decreto 1406 art 2 (…) Las novedades pueden ser de carácter transitorio o permanente: a) Novedades transitorias son las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones económicas a cargo del aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones no permanentes del Ingreso Base de Cotización, y b) Novedades permanentes son las que afectan la cotización base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores dependientes al servicio de más de un patrono, cambio de condición de independiente a dependiente, o viceversa.
Radicación n.° 70665 SCLAJPT-10 V.00 5 Desde siempre ha existido entonces en esquema operativo que permite la comunicación entre aportantes y administradoras de tal manera que todo lo que afecte al afiliado sea debidamente reportado, lo que incluyó la creación del registro único de afiliados y con fundamento en la Ley 797 de 2003, la creación de la planilla única de liquidación de aportes que hoy por hoy ha codificado el reporte de las diferentes novedades del sistema, Decretos 3667 de 2006 y 1465 de 2005.
Así las cosas, no se evidencia que para efectos del sistema general de pensiones se deba imponer la carga al trabajador de acreditar la existencia del contrato laboral, aun cuando en el sistema, -se encuentre un registro de ingreso con un determinado empleador,- para con ello contabilizar las semanas en mora, por cuanto el flujo de información del sistema es autónomo y se nutre de las propias novedades que han sido diseñadas para el mismo, por lo que el ingreso y retiro de un trabajador dependiente, corresponde al empleador.
En esos términos aclaro el voto. Fecha ut supra ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 70665 BLANCA ELINA DEL CARMEN NOVOA DE MARTÍN. vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de casar el fallo del Tribunal, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: Es claro entonces, que para que pueda hablarse de mora patronal, se requiere la existencia de una relación laboral que así la genere, por lo que no puede el operador judicial endilgarle a la administradora de pensiones una responsabilidad automática ante los reportes de falta de pago por parte del empleador reflejados en la historia laboral.
Dicho de otra manera, no puede el juez entrar a convalidar periodos con una aparente mora patronal, sin tener la certeza de que en estos el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral, puesto que la omisión del empleador en reportar la novedad de retiro, no puede conllevar de manera automática e inexorable a tener como efectivamente cotizado esos periodos, como se dijo en líneas anteriores, dado que no solo podría conllevar a cargarle o imputarle al sistema pensional, un número de semanas no cotizadas por el asegurado, sino a declarar la existencia de un Aclaración de voto n.° 70665 2 contrato de trabajo, con las consecuencias que ello acarrea; lo que además supone un claro desconocimiento a un principio medular del ordenamiento jurídico del trabajo, como lo es el de la primacía de la realidad sobre las formas.
Tal situación de mora patronal sin acreditación de la existencia de relación contractual por parte del afiliado, es precisamente la que se evidencia con la conclusión a la que arribó el Tribunal, quien se limitó a señalar que tendría en cuenta «inclusive los [aportes] correspondientes al empleador Asociación Los Mil Milagros (sic)», a pesar de que «este empleador presenta mora», lo que implica entonces que dicho juzgador partió de la base de que el vínculo laboral estuvo vigente durante todo el periodo señalado en la historia laboral.
Para empezar, según la Constitución Política de 1991, las actividades en materia de seguridad social realizadas por parte de entidades públicas o privadas, constituyen un servicio público de carácter obligatorio, sujeto a los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia, siendo los dos primeros sobre los cuales se inspira fundamentalmente el sistema general de seguridad social.
En ese orden, la aplicación real del principio de solidaridad en el ámbito de la seguridad social implica necesariamente el empleo de mecanismos de intervención por parte del Estado, tales como la obligatoriedad en la afiliación al sistema y pago de cotizaciones, el carácter irrenunciable de la seguridad social, así como la obligación estatal de procurar un desarrollo progresivo de las coberturas.
Este mecanismo coercitivo se complementa con la posibilidad de imponer sanciones a quienes no cumplan con las mencionadas obligaciones, al punto que las entidades administradoras tienen la facultad de constituir títulos ejecutivos --a partir de las propias liquidaciones que determinen el valor adeudado-- para obtener el pago de los Aclaración de voto n.° 70665 3 aportes correspondientes y adelantar las acciones judiciales para el cobro de los mismos.
En efecto, las administradoras de fondos de pensiones tienen dentro de sus objetivos: i) administrar los recursos que captan de los usuarios; ii) velar por el recaudo de los mismos; y iii) garantizar el pago de los aportes a sus beneficiarios cuando se encuentren satisfechos los requisitos establecidos por la ley para acceder a la pensión correspondiente.
En la práctica, es frecuente encontrar casos en los que los empleadores incumplen su obligación legal de realizar el pago de los aportes y es frente a esta situación que el deber de las sociedades administradoras de velar por su recaudo oportuno, cobra mayor importancia. Así pues, la obligación a cargo de estas entidades de adelantar las acciones de cobro respectivas en contra de los empleadores morosos, tiene como propósito librar de toda gestión de recaudo a los beneficiarios del sistema, ya que, por ley, éstos no deben asumir tal imposición, pues bajo ninguna circunstancia la falta de pago del empleador puede perjudicar al trabajador.
Ahora bien, a mi manera de ver, el agotamiento de las acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones, no las legitima, en manera alguna, para discutir el reconocimiento de la prestación pensional reclamada, pues, es mi opinión, se debe garantizar en todos los supuestos que a los trabajadores les sean reconocidas las prestaciones de seguridad social con independencia de las Aclaración de voto n.° 70665 4 obligaciones que pesan sobre el empresario y/o las entidades administradoras, como en este caso, lo que, en últimas, se traduce en la efectividad de los derechos de los afiliados.
Y es que, a mi juicio, las acciones de cobro son simple y llanamente una fórmula para la satisfacción del crédito que nace de la relación jurídica de cotización, pero ella no es oponible a la relación jurídica de afiliación, de suerte que, con independencia de que se ejecuten o no esas acciones, la administradora debe responder al afiliado por la prestación cuando éste llena los requisitos necesarios para acceder al derecho.
De no seguirse esa línea de pensamiento, fácilmente podrían llegar a confundirse las dos relaciones jurídicas antedichas en detrimento del afiliado y, más grave aún, presentarse el caso en que se excuse a la administradora de riesgos cuando resulte infructuosa la gestión de cobro o se cree otra salida en detrimento del asegurado. Así las cosas, debo advertir que, la relación jurídica de seguridad social «debe concebirse como relación principal y compleja entre el Estado y el sujeto protegido, que engloba e integra en su contenido otras relaciones simples, subordinadas e instrumentales de afiliación, cotización y prestaciones»1.
En tal sentido, son varias las relaciones jurídicas conectadas entre sí y alineadas en pro de un determinado objetivo: la protección de las necesidades sociales. En 1 Almansa Pastor, José M. Derecho de la Seguridad Social, 7ª ed. Madrid 1991, pág. 117. Aclaración de voto n.° 70665 5 especial de las tres siguientes, que son el triángulo central del sistema: Primero, la relación jurídica de afiliación, que vincula al individuo con el sistema de seguridad social y, como su nombre lo indica, se constituye por el acto mismo de inscripción o registro dentro del sistema.
Se trata, pues, de una obligación jurídica del trabajador independiente y/o del empleador según el caso, que deriva en el hecho de encontrarse inserto en la esfera de aplicación de las leyes de seguridad social de un determinado país --y que establece los derechos y obligaciones que éstas ofrecen e imponen a sus usuarios--. Segundo, la relación jurídica de cotización, que vincula al sujeto pasivo del tributo con las entidades receptoras, y cuyo objeto es obtener la contribución especial de seguridad social, es decir, que la dicha relación se traduce en la obligación de aportar y contribuir económicamente al sistema --en el modelo contributivo, financiado con cuotas de los asegurados y sus empleadores--.
Y tercero, la relación jurídica de prestación, integrada por la obligación de la entidad administradora de conceder la pensión y por el derecho del beneficiario a recibirla y, en consecuencia, a través de ella se cumple el objetivo del sistema, esto es, insisto, la satisfacción de las necesidades sociales. De hecho, para el profesor Almansa Pastor, la mencionada relación jurídica prestacional tiende a ser la única y a confundirse con la propia relación jurídica de seguridad social.
Aclaración de voto n.° 70665 6 Se trata, entonces, de relaciones disímiles con efectos jurídicos distintos. Por lo demás, no puede olvidarse que la cotización al sistema de pensiones se causa como consecuencia inmediata de la prestación personal del servicio, de manera que en el pago y recaudo de aportes tienen obligación tanto los empleadores como las administradoras de pensiones, sin que su indiferencia o negligencia pueda afectar los derechos a la seguridad social del afiliado, por causas no imputables a él. Por lo visto, es mi convencimiento, la labor de las administradoras de pensiones no puede quedarse en el simple recaudo de los aportes o, como administrador de esos recursos, en la obligación legal de vigilancia, ejerciendo, de ser necesario, las acciones coercitivas pertinentes, sino que deberá responder al afiliado por la prestación reclamada cuando aquél cumpla a cabalidad los requisitos para acceder al derecho pretendido; de lo contrario se termina por dilatar el derecho de las personas a percibir su pensión. En síntesis, desde la afiliación del trabajador al sistema pensional se genera la obligación patronal de pagar las respectivas cotizaciones, y por tanto, desde ese momento es dable exigirle a la administradora encargada de vigilar el cumplimiento de tal deber --que independientemente de que ejerza o no las acciones de cobro--, responda al afiliado o a sus beneficiarios por la prestación pensional respectiva una vez se completen los requisitos de acceso correspondientes.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración frente a la providencia en cita. Aclaración de voto n.° 70665 7 Fecha ut supra.