CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62638 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3692-2018 Radicación n.° 62638 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido en su contra por JOSÉ HERNANDO PEÑA PEÑA. I.
ANTECEDENTES José Hernando Peña Peña demandó al Banco Popular S.A. con la finalidad de que se le ordenara reliquidar el auxilio de cesantías definitiva tomando en cuenta la totalidad del tiempo trabajado y el último salario promedio mensual devengado, el pago de la indemnización convencional indexada por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa y la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios al Banco demandado entre el 9 de agosto de 1974 y el 9 de mayo de 2010 -fecha en la que fue despedido sin justa causa-, en la posición de «Cajero auxiliar» y percibiendo un último salario promedio mensual equivalente a $2.335.738,23. Afirmó que mediante sentencia judicial se ordenó el reconocimiento a su favor y a cargo del Banco, de una pensión de jubilación a partir de la fecha de su retiro, cuya exigibilidad «[…] quedó sometida a un hecho futuro e incierto que depende de la voluntad del trabajador», no obstante lo cual, en un «acto de retaliación», le fue finalizado el contrato de trabajo sin que hubiera estado incluido en la nómina de pensionados del Banco o del Instituto de Seguros Sociales y sin que hubiera sido consultado acerca de su interés de continuar trabajando para aumentar el monto de su pensión de vejez ante el Sistema General de Seguridad Social.
Finalizó indicando que hasta la fecha de presentación de la demanda no se le habían cancelado mesadas pensionales por parte del Banco y que quedó sin sustento alguno al quedarse sin salario y sin recibir pensión, dado que aún no había cumplido la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen General de Pensiones, así como que era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el Banco, la cual establecía una tabla extralegal de indemnización por despido injusto y que no le fueron liquidadas las cesantías definitivas con el total de los factores salariales convencionales que le correspondían.
El Banco demandado contestó oponiéndose a todas las pretensiones. Aceptó la existencia de la relación de trabajo, sus extremos, el último cargo desempeñado, el salario devengado y la existencia de una tabla de indemnización por despido injusto de carácter convencional. Aclaró que la relación laboral terminó por justa causa por el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor y su inclusión en nómina y que liquidó sus acreencias laborales tomando en cuenta todo el tiempo laborado y los factores salariales aplicables.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, justa causa de terminación del contrato, pago e improcedencia de la indemnización convencional por despido injusto y de la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 12 Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de julio de 2011, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 9 de agosto de 1974 y el 9 de mayo de 2010 en el que el demandante ejecutó el cargo de «cajero auxiliar» con un salario promedio mensual de $2.335.738,23, el cual finalizó por decisión unilateral del empleador con justa causa; y condenó a la sociedad demandada al pago de $12.593.521,83 por concepto de reliquidación de cesantías definitivas, tomando en cuenta la totalidad del tiempo laborado y el último salario promedio devengado.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 28 de febrero de 2013, decidió revocar parcialmente la sentencia del a quo para absolver a la entidad demandada por la reliquidación de cesantías impetrada pero la condenó por la indemnización por despido injusto prevista en la Convención Colectiva de Trabajo, de forma indexada.
Como sustento del fallo, sostuvo que el reconocimiento de una pensión es una forma justa de terminación del contrato de trabajo, respecto de la cual el empleador debe asegurarse que el trabajador se encuentra incluido en nómina de pensionados con la finalidad de que no medie solución de continuidad entre el pago del salario y la mesada pensional.
Con ello, afirmó que el contrato de trabajo del demandante finalizó el 10 de mayo de 2010 y le fueron consignadas las mesadas pensionales correspondientes a los meses de mayo, junio y julio el 11 de agosto de 2010, por lo que quedó en evidencia que no hubo una solución de continuidad entre ambos ingresos, lo que hizo injusto el despido, sin que fuera relevante el lapso por el cual el trabajador quedó sin ingresos, a lo que no hizo referencia la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en la providencia CC C-1037-2003.
Para la liquidación de la acreencia laboral, el Tribunal tuvo como fuente normativa la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el Banco para el año 1992 y el salario del trabajador, no controvertido. En lo tocante a la reliquidación de cesantías, el ad quem se basó en el acuerdo colectivo de 1981 que estableció un procedimiento especial para ello, pero sólo entre el 1º de enero de 1980 y la terminación del contrato, dado que el artículo 15 de la Convención Colectiva suscrita en 1980 consagró que a partir de tal fecha se aplicaría a los trabajadores del Banco el régimen previsto para los trabajadores particulares a efectos de liquidación de las cesantías.
Así, encontró que el a quo equivocó la forma de liquidar las cesantías del actor dado que a partir de 1980 no existía una norma específica que fuera aplicable, distinta del régimen general, además que la parte demandante no demostró cuáles fueron los factores salariales que presuntamente debieron haber sido tenidos en cuenta y no lo fueron.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto profirió condena por indemnización convencional por despido injusto y su indexación, para que en sede de instancia, confirme lo resuelto por el a quo sobre iguales tópicos.
Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, por la vía indirecta, el cual tras haber sido replicado, pasa a ser examinado por la Corte. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida, del numeral 14º del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, y los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo.
Como errores ostensibles de hecho, enlistó: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al comunicar el 14 de abril de 2010 al señor José Hernando Peña Peña, el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 10 de mayo del mismo año, le relacionó los documentos que debía aportar ingresarlo (sic) en nómina de pensionados. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular en comunicación número 921-002257-2010 de 2 de junio de 2010 le reiteró al trabajador la solicitud de remisión de documentos para oficializar su inclusión en la nómina de pensionados. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el señor José Hernando Peña Peña reconoció haber recibido las comunicaciones de 14 de abril y 2 de junio de 2010 en las que se le solicitaban la remisión de unos documentos para incuirlo en nómina de pensionados del Banco Popular. 4.
No dar por demostrado, contra la evidencia, que para el 11 de agosto de 2010 el señor José Hernando Peña Peña injustificadamente desatendió la solicitud formulada por el Banco para que procediera a la remisión de la documentación necesaria para su inclusión en nómina de pensionados. 5. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la solicitud de presentación de los documentos necesarios para su inclusión en la nómina de pensionados se le “impuso al demandante con posterioridad a producirse el finiquito contractual”. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que fue responsabilidad del Banco Popular la circunstancia de haberse presentado una solución de continuidad entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y el pago mediante depósito judicial de las mesadas correspondientes a los meses de mayo a julio de 2010. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que fue responsabilidad del Banco Popular no (sic) hubiese tenido ingresos por espacio de un mes. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco popular no garantizó al demandante el pago de su mesada pensional. 9. No dar por demostrado, estándolo, que no existía justificación alguna por parte del demandante para no haber presentado el 11 de agosto de 2012 (sic) la documentación solicitada en la carta del 14 de abril del mismo año. 10.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación del contrato de trabajo del señor José Hernando Peña Peña, devino en despido injusto. Como pruebas no apreciadas, señaló la comunicación del 2 de junio de 2010, el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 13 de enero de 1978. Como pruebas mal apreciadas, adujo la carta del 16 de abril de 2010, el comprobante de consignación de mesadas pensionales y la Convención Colectiva de Trabajo del 28 de mayo de 1992.
En desarrollo del cargo, indicó que se equivocó el Tribunal al analizar que si bien fue iniciativa del Banco empleador la terminación del contrato, no estaba en su poder la información suficiente para proceder al pago de las mesadas pensionales, en la medida en que notificó al demandante el reconocimiento de la pensión pero le comunicó que para el pago de las mesadas debía aportar una serie de documentos que no comportaba dificultad alguna allegarlos.
Igualmente, insistió en que era responsabilidad del actor entregar la documentación necesaria, lo que no podía ser suplido por el Banco y que en esta medida, nadie puede alegar en su beneficio, su propia torpeza, todo lo cual dejó de ver el ad quem. RÉPLICA La oposición indicó que en la medida en que el Tribunal fundó su fallo en el criterio de la Corte Constitucional previsto en la sentencia CC C-1037-2003, la vía que debía imponerse en el ataque era la directa, contrario a la vía indirecta que fue la escogida.
Y, aun con ello, insistió en que el ad quem no erró al llegar a las conclusiones a las que arribó, menos aun cuando la legislación que aplicó y los criterios en que se apoyó, estaban dirigidos a la protección del trabajador. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por aclarar que no le asiste razón a la oposición cuando critica la vía de ataque escogida por el recurrente, comoquiera que habiendo sido ésta la indirecta, no cabe duda alguna que la impugnación se debía concentrar en una dimensión fáctica, sin que por ello, hubieran de dejarse al margen los insoslayables razonamientos jurídicos que acompañaron las conclusiones del Tribunal.
Luego, a pesar de que la fundamentación del fallo del ad quem ciertamente partieron de la base de un raciocinio puramente jurídico, no es menos evidente que ello fue una consecuencia obvia de la valoración de las pruebas que la censura sí se ocupó de denunciar como mal apreciadas unas, y no apreciadas, otras. En claro lo anterior, el problema jurídico que se propone resolver la Sala corresponde a establecer si se equivocó el Tribunal al considerar injusto el despido del demandante al no acreditarse una continuidad entre su ingreso salarial y la percepción de su mesada pensional, habiendo sido la causal esgrimida por el empleador la prevista en el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.
No fue motivo de debate, que: a) al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación de origen convencional, a cargo del empleador; b) la citada prestación pensional se haría efectiva a partir del 10 de mayo de 2010; c) el 9 de mayo de 2010, fue la fecha en la cual finalizó la vinculación contractual con la justa causa correspondiente al «[…] reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa»; d) el 14 de abril de 2010 el empleador comunicó lo anterior al demandante y además, solicitó entre otras cosas, una serie de documentación que resultaba «indispensable» para el ingreso del trabajador en nómina de pensionados; e) el 2 de junio de 2010 el empleador reiteró al demandante, para dicha fecha ya desvinculado, que se requería el envío de los documentos mencionados en la misiva del 14 de abril del mismo año, «[…] para poder oficializar su inclusión en la nómina de pensionados»; f) el 11 de agosto de 2010 se consignó a favor del demandante, por parte del empleador, el valor correspondiente a las mesadas pensionales «de mayo a junio 2010».
La controversia, entonces, se contrae a efectos de analizar si la mora en la inclusión del demandante en la nómina de pensionados estuvo justificada o fue imputable a éste, habiendo sido la conclusión del Tribunal atacada en casación, que la solución de continuidad entre la percepción del salario y la mesada pensional, por corta que fuera, hacía del despido inicialmente justo, uno injusto.
Concretamente, el ad quem razonó de la siguiente forma sobre el particular: Entonces, para que el empleador pueda despedir a su trabajador por el reconocimiento de la pensión, debe asegurarse de que se encuentre incluido en nómina de pensionados, para que no medie solución de continuidad entre el pago del salario y el de su mesada pensional.
Descendiendo al caso bajo examen, encuentra la Sala que el contrato de trabajo del demandante terminó el 10 de mayo de 2010 (sic), (folios 24 a 26) y le fue depositado el valor de las mesadas correspondiente a los meses de mayo a julio hasta el 11 de agosto de 2010 (fl. 121), lo que denota que efectivamente hubo solución de continuidad entre el reconocimiento de la pensión y el respectivo pago, lo que implicó que el demandante no tuviera ingresos por espacio aproximado de un mes, concluyendo la Sala que el despido devino en injusto, toda vez que se anticipó la demandada a reconocer la prestación jubilatoria sin garantizarle al demandante el pago de su mesada pensional, pues si requería de cierta documentación para incluirlo en nómina de pensionados y materializar el pago efectivo, disponía de la alternativa de continuar con el contrato mientras la misma se allegaba, en esa medida con la exigencia que impuso al demandante con posterioridad a producirse el finiquito contractual, permitió que existiera interrupción entre la pérdida de la condición de trabajador y la de pensionado, lo que precisamente prohibió la H. Corte en Sentencia C-1037 de 2003 al estudiar la constitucionalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 3º, y sin que sea determinante si el tiempo que medió entre la terminación del contrato y el pago efectivo de la mesada pensional es mínimo, pues el requisito que la Corte en la citada sentencia agregó para el efecto de declarar la constitucionalidad de la norma, no hizo alusión a término alguno, sino exclusivamente al hecho de no poder existir solución de continuidad entre uno y otro.
La Corte no encuentra error en el razonamiento del Tribunal. Y ello es así dado que resulta evidente que existió una solución de continuidad en el ingreso del demandante entre la fecha de su desvinculación el 9 de mayo de 2010 y el pago de su primera mesada pensional, junto con el retroactivo causado, el 11 de agosto del mismo año; siendo clara la providencia CC C-1037-2003 de la Corte Constitucional que declaró exequible el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y que consagró intrínsecamente la misma causal de justeza en el despido prevista en el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965; en el sentido de tenerse por constitucional aquella potestad empresarial de terminación unilateral del contrato de trabajo, «[…] siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
De esta forma, bastó al ad quem encontrar acreditado lo que verdaderamente nunca fue puesto en duda por las partes: que la continuidad entre el ingreso salarial y el devengo pensional ocurrió entre el 10 de mayo y el 11 de agosto de 2010. Ahora bien, la razón que permitió la configuración de la citada discontinuidad en el ingreso económico del trabajador pensionado es lo que constituye verdaderamente el núcleo del pleito, frente a lo que debe decir la Sala que resulta claro que a pesar de haber sido requerido el trabajador el 14 de abril de 2010 -previo a la finalización de su vínculo el 9 de mayo del mismo año- para que aportara los documentos que permitían su inclusión en nómina de pensionados, y con posterioridad a ello, en reiteración del 2 de junio del citado año; lo cierto es que el empleador por los efectos de la interpretación constitucional que era dable aplicar sobre el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, estaba obligado a no desproteger al trabajador y garantizar la continuidad de su ingreso, tal como lo concluyó el ad quem.
De esta forma, debía aguardar a la efectiva inclusión en nómina de pensionados del trabajador –más aún compartiendo la identidad intrínseca de empleador y pagador de la pensión-, para finalizar su relación contractual, pues sólo así podía cumplirse con la citada hermenéutica constitucional que sentó la Corte Constitucional en la providencia ya mencionada.
Ahora bien, que el empleador hubiere estado compelido a lo dicho, en nada supone que el trabajador podía de manera deliberada y arbitraria retrasar a su antojo la inclusión en nómina de pensionados y por esta vía extender los efectos del contrato de trabajo cuando el empleador ya le había manifestado su intención de hacer uso de la justa causa en mención y que corresponde para éste una legítima atribución legal, comoquiera que el trabajador estaba, a su turno, obligado a cumplir con lo que el empleador de forma fundada le estaba exigiendo.
Dicho de otra manera: el requerimiento del 14 de abril de 2010 expedido por el empleador al trabajador para la acreditación de la documentación necesaria para la inclusión en nómina de pensionados de aquel, constituía una genuina orden empresarial que en función de la subordinación propia de la relación de trabajo debía ser imperiosamente cumplida de forma irrestricta por el trabajador, sin que fuera potestativo de éste hacerlo o retrasar su obediencia. En el mismo sentido, igual suerte hubiera corrido el requerimiento del 2 de junio de 2010 si para aquella fecha el trabajador aún se hubiere encontrado vinculado ante la imposibilidad del empleador de hacer efectiva la justa causa que había anunciado.
Así las cosas, si ante la orden perentoria del empleador para que el trabajador acreditara información indispensable y tendiente a completar un trámite administrativo a cargo del mismo empleador, estaba a su cargo la ejecución de la subordinación que le permitía conminar al empleado al cumplimiento de su directriz, sin perder de vista que existía una orden judicial que obligaba al empleador.
De esta manera, el incumplimiento del trabajador en el requerimiento hecho por el empleador contingentemente podría haber dado lugar a la finalización del contrato de trabajo por la justa causa ya citada, pero no habilitaba al empleador para que dejara de pagar la mesada pensional en condiciones de continuidad, so pretexto del incumplimiento de una orden para aportar una información indispensable para constituir en pensionado al trabajador.
La Corte advierte que el ad quem, entonces, no hizo otra cosa sino llegar a conclusiones que se muestran ajustadas a derecho en el marco del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que en el marco de la autonomía judicial que acompaña sus decisiones, encontró injusta la razón del despido que esgrimió el empleador.
A ello apunta precisamente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes. […]»; sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.
La discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone per se un error que funde un cargo en casación. Sobre este particular la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 38336, que: También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria.
Así por ejemplo, en el fallo de casación No. 13078, de 22 de marzo de 2000, asentó: “Pero incluso en el supuesto de aceptarse que las propias manifestaciones de Gutiérrez Guayacán sobre las condiciones en las que realizaba su labor, fueran prueba fehaciente de un hecho que solo a él beneficiaria, ello no significaría que el cargo estuviera llamado a prosperar, pues aun cuando la Corte pasara por alto que las pruebas que sirvieron de soporte a la decisión del Tribunal no fueron todas atacadas --con lo que necesariamente quedaron incólumes los soportes fácticos del fallo impugnado--, tendría que tomar en consideración que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces del trabajo para formar libremente el convencimiento, salvo que la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, imponiéndoles únicamente el deber de indicar en la sentencia "los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento", por lo que, en principio, les está permitido el discernimiento para, entre las distintas pruebas aducidas al proceso, escoger cuál o cuáles le dan certeza de lo ocurrido, restándole valor de convicción a aquellos medios que, a su juicio, no lo persuadan sobre la verdad de los hechos que motivan el litigio. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. […] Por igual motivo no cabe reprochar un desacierto al Tribunal, o por lo menos no uno que por sus características pudiera calificarse como error de hecho manifiesto controlable en casación, por haber dado mayor credibilidad a unas pruebas que a lo que pudiera inferirse de otros medios de convicción, pues, como lo ha reconocido siempre la jurisprudencia laboral, y en este asunto se reitera, de conformidad con las facultades otorgadas por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, gozan los falladores de instancia de libertad para apreciar las pruebas, por lo que, al no estar sujetos a una tarifa legal de pruebas, les está permitido sustentar la decisión en algunas de ellas con preferencia a lo que pudiera resultar del análisis de otras, y no por ello necesariamente se configura un dislate por la mala apreciación o la falta de apreciación de las que no tiene en cuenta”.
De allí que no hubiera equivocado su juicio el Tribunal y no hubiera incurrido en los errores ostensibles de hecho que le fueron endilgados por la censura. Las anteriores razones resultan suficientes para dar al traste con el cargo elevado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado.
Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HERNANDO PEÑA PEÑA en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como quedó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00