SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3691-2020 Radicación n.° 70064 Acta 31 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que JAIRO CHAVES ÁNGEL le promovió a la recurrente.
I.
ANTECEDENTES El accionante, demandó a la referida entidad a fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por tanto, es titular del derecho pensional previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 2 Decreto 758 de igual anualidad o del regulado en el precepto 33 de la Ley 100 de 1993, según le sea más favorable.
Como consecuencia de ello, solicitó que la convocada al proceso sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 22 de febrero de 2007; del retroactivo causado y del bono pensional. De forma subsidiaria, pretendió el pago de los intereses de mora, la indexación sobre el retroactivo generado; todo a lo que tenga derecho conforme a la facultad ultra y extra petita; las costas procesales.
En sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 25 de febrero de 1947; que cotizó al sistema de seguridad social integral a través del ISS, desde el 1º de septiembre de 1970 al 31 de agosto de 1994, para un total de «577,7143 semanas»; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 1º de septiembre de 1994, se trasladó a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; que allí aportó hasta el 18 de junio de 2005, completando «556 semanas»; que prestó servicio militar obligatorio como soldado del Ejército Nacional entre el 24 de enero de 1966 y el 16 de igual mes pero de 1968; y que el Ministerio de Defensa expidió los respectivos certificados.
Agregó, que el 15 de febrero de 2007, solicitó el reconocimiento de su prestación, luego de lo cual se surtió el trámite para resolver el conflicto de «múltiple vinculación», determinándose que era la AFP Porvenir, la encargada de Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 3 otorgarle su pensión de vejez; que elevó la respectiva solicitud ante dicha entidad, el 27 de octubre de 2008; que el 14 de julio de 2009, se le negó su prerrogativa por cuanto «el saldo existente en su cuenta de ahorro pensional no le permite acceder a un pensión de por lo menos un salario mínimo legal mensual vigente (…).
De otro lado observamos que el número de semanas por Usted cotizadas al sistema general de pensiones 988,86 no le permite acceder a la garantía estatal de pensión mínima»; que discutió dicha decisión a lo que se le contestó que «el número total de semanas cotizadas al sistema general de pensiones son 1116,86»; que controvirtió nuevamente tal información, puesto que no se le había contabilizado el tiempo que prestó servicio militar obligatorio-«101,7 semanas», a pesar de lo cual, la entidad siguió insistiendo que no acreditaba las semanas mínimas exigidas por el ordenamiento jurídico para acceder a la garantía de pensión mínima.
Acotó, que luego de allegar los documentos exigidos por Porvenir S.A., esta indicó que « (…) la información laboral de los años 1970 y 1975 correspondiente a los empleadores patronal No. (…) Comercial Moderna Ltda., y Trilladora Guali Ltda., no carga en su historia laboral (…)»; que ante dicha situación, instauró acción de tutela, la que fue concedida en segunda instancia como mecanismo transitorio de protección, consecuencia de lo cual, mediante oficio No.2410 del 3 de noviembre de 2010, se le comunicó que a partir del 5 de noviembre del precitado año, «podía acercarse a las oficinas de PORVENIR a reclamar el pago pensional»; que el reconocimiento de la prestación no se efectuó a partir del 25 de febrero de 2007, y que cuenta con un total de «1234,7143 semanas».
Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 4 La demandada, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra; en cuanto a los hechos aceptó la mayoría, precisando que dado que la sociedad llamada a juicio administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, la norma aplicable al derecho pretendido es el artículo 64 de la Ley 100 de 1993; que a pesar de no acreditar los requisitos allí exigidos, en razón al cumplimiento de la acción de tutela interpuesta por el actor, la entidad le reconoció la pensión de vejez en los términos señalados por el juez constitucional; que al momento de afiliarse a Porvenir, el accionante certificó que lo hacía de manera voluntaria y espontanea; que las certificaciones del Ministerio de Defensa, allegadas inicialmente por el promotor del litigio, presentaban varias inconsistencias, por lo cual fueron requeridas nuevamente; y que el demandante no informó oportunamente su vinculación al Ejecito Nacional.
En su defensa, propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales y la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Oficina de Bonos Pensionales; como de fondo alegó: buena fe; falta de causa y título para pedir, no ser beneficiario del régimen de transición o de la garantía de pensión mínima, prescripción, compensación y la genérica.
De igual manera, Porvenir S.A., interpuso demanda de reconvención, solicitando el rembolso de lo cancelado por Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 5 concepto de mesadas pensionales desde el mes de julio de 2012, debidamente indexado como consecuencia de la declaratoria de «no cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima (…)», escrito que no fue contestado por el señor Jairo Ángel Chaves.
El 25 de septiembre de 2012, en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, se declaró no probada la excepción previa propuesta por la demandada, decisión que fue apelada y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia del 5 de junio de 2013.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Sexto (6) Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a la entidad demandada (…) de las pretensiones principales y subsidiarias incoadas en la demanda (…).
SEGUNDO: DISPONER que no hay lugar a pronunciamiento respecto de las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, por cuanto la razón para la no prosperidad de las pretensiones principales y subsidiarias fue el no ser aplicable la normatividad aludida.
TERCERO: ABSOLVER al demandante (…) de las pretensiones presentadas por la Sociedad demandada en la Demanda de Reconvención interpuesta por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.
CUARTO: DISPONER que no hay lugar a condena en costas para ninguna de las partes (…). Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolverse el recurso de apelación propuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal superior del Distrito Judicial de Ibagué, con fallo del 1º de octubre de 2014, revocó la sentencia impugnada y en su lugar dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que el señor JAIRO CHAVES ÁNGEL es beneficiario de la garantía de pensión mínima, a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., quien deberá continuar con el pago de la mesada pensional, quedando a cargo de la AFP la realización de los trámites administrativos pertinentes para la corrección de la inconsistencia que se presenta en la historia laboral del señor Chaves Ángel y para que tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como el Ministerio de Defensa aporten lo que les corresponde SEGUNDO: NEGAR las restantes pretensiones principales y subsidiarias tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención (…) Para arribar a la aludida decisión, el tribunal recordó que las impugnaciones presentadas por ambas partes giraban entornó al cumplimiento o no del actor de los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima, advirtiendo además, «que los argumentos planteados por el demandante no fueron tratados al momento de interponer la demanda que dio origen a la presente controversia y que por este hecho en principio no sería procedente entrar a resolverlo».
En tal virtud, estableció que debía estudiarse si el accionante acreditó o no los requisitos previstos en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, para hacerse acreedor de la garantía de pensión mínima, y luego determinar, si Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 7 resultaba procedente o no ordenar la devolución de los dineros pretendidos en la demanda de reconvención. Al efecto, trascribió el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, frente al cual señaló: «Es decir, para acceder a la susodicha garantía el afiliado debe contar con 62 años si es hombre, o con 57 si es mujer y un mínimo de 1150 semanas cotizadas», por lo que descendiendo al caso bajo estudio arguyó: Ahora bien, en lo que respecta al segundo de los requisitos, el número mínimo de 1150 semanas cotizadas, en el acervo probatorio se encuentran los siguientes documentos: -Formato N ° 1 Certificado de información laboral-certificación del período de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones del grupo de archivo del Ministerio de Defensa Nacional Bono-41860 del señor Jairo Chaves Ángel en el que consta que prestó sus servicios como soldado en el Ejército Nacional entre el 24 de enero de 1966 y el 16 de enero de 1968, es decir, 723 días que equivalen a 103, 28 semanas.
(FI. 51 y 327). -Reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994 expedida por la vicepresidencia de pensiones del. I.S.S. El 10 de enero de 2006 en el que certifican que el señor Jairo Chaves Ángel cotizó en esa entidad un total de 577.7143 semanas entre el 1° de septiembre de 1970 y el 1° de septiembre de 1994 (fls. 57-61), así: Empleador Desde Hasta Días Laborados Días Simultáneos Total días Sin empleador 01/09/1970 06/03/1971 187 0 187 Comercial Moderna Ltda. 20/01/1973 01/03/1974 406 0 406 Trilladora Guali Ltda. 29/08/1974 01/06/1975 277 0 277 Universal de Cobranzas Ltda. 15/03/1985 01/07/1988 1205 0 1205 Hierros, Laminas y Eléctricos 01/06/1988 07/09/1988 99 31 68 Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 8 Universal de Cobranzas Ltda. 12/01/1989 01/11/1989 294 0 294 Cobranzas Universal Ltda. 09/04/1990 17/11/1993 1319 0 1319 Luis Darío Botero Gómez 03/11/1993 01/09/1994 303 15 288 TOTAL DÍAS 4090 46 4044 TOTAL SEMANAS 577.7143 -Oficio 2410/0200001066777300 de 14 de julio de 2009 suscrito por el Director Jurídico de procesos de Porvenir Ltda. En el que niegan la prestación bajo el argumento de que el número total de semanas por usted cotizadas al sistema general de pensiones 988.86 no le permiten acceder a la garantía estatal de pensión mínima (fls. 188-189). -Oficio 579/0200001067884200 de 01 de septiembre de 2009, por medio del cual el Director Jurídico de Procesos de Porvenir S.A. le informa al actor que no es procedente su solicitud pensional.
Debido a registra cotizaciones en I.S.S. por 577.57 semanas y en ésta administradora 539.29 semanas, las cuales arrojan un total de 1.116.86. (F1. 110). -Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por la vicepresidencia de pensiones el 13 de diciembre de 2010 en la que se certifica que el señor Jairo Chaves Ángel cotizó entre el 1° de septiembre de 1970 y el 31 de agosto. -Oficio 579/020000107454800 de 11 de junio de 2010 por medio del cual la Dirección de Beneficios Pensionales de Porvenir S.A. le informa al señor Chaves Ángel que el número de semanas que se tuvieron en cuenta para validar su derecho pensional corresponden a 577.57 semanas cotizadas al régimen de prima media, representados en el bono pensional Modalidad A Tipo 2 de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 5 del Decreto 3798 de 2003, historia laboral que reiteramos, usted firmó y aprobó continuar con el proceso del bono…usted nunca con anterioridad a la comunicación del 16 de abril de 2010 informó el vínculo laboral con el Ministerio de Defensa.
(fls. 68- 69). -Oficio 579/0200001077069000 de 26 de agosto de 2010 y 579/0200001077138500 de 27 de agosto de 2010 por medio del cual la Dirección de beneficios pensionales de Porvenir S. A. Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 9 le manifestó al señor Chaves Ángel que notamos que la información laboral de los años 1970 a 1975 correspondiente a los empleadores patronal N° 03517100144, Comercial Moderna Ltda. y Trilladora Gualli Ltda., no cargo en su historia laboral, el cargue de dicha información es responsabilidad exclusiva del Instituto de los Seguros Sociales y no de la Administradora.
(F1. 154). -Oficio 579/0200001078758900 de 26 de octubre de 2010 por medio del cual el Director de Beneficios Pensionales de porvenir S. A. le solicita al Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales el cargue masivo de la información de historia laboral correspondiente a 67/94 para el afiliado Jairo Chaves Ángel en el aplicativo de la OBP especificando los períodos en mora, días cero, exoneración de pagos y toda información que afecte la historia laboral y en consecuencia el valor del Bono Pensional.
(Fl. 182) -Reporte Número de Semanas/Días cotizados por afiliado expedido por Porvenir S.A. y allegado a través de oficio 23321/0203802026008800 de 26 de noviembre de 2012 por un analista CAI-Regional Sur de PORVENIR S.A. en la que certifican que el accionante cuenta con 3.780 días cotizados a esa entidad, es decir 540 semanas. (Fls. 311-322). -Oficio 2.3 2-2012-0044531 de 5 de diciembre de 2012 suscrito por el jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda en la que allega en adjunto el resumen de la historia laboral del señor Chaves Ángel el cual se consolida en nuestro sistema de bonos pensionales con base en información que de manera periódica es reportada por el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) (Hoy COLPENSIONES) a través del archivo laboral masivo remitido a ésta oficina considera importante informar al señor Juez que al comparar la historia laboral actual reportada por COLPENSIONES con la utilizada para la emisión del bono pensional que se llevó a cabo en el mes de noviembre del año 2005 (Resolución N ° 3069) se ha detectado una variación en el número de semanas válidas para la liquidación de dicho beneficio (Ver anexos), inconsistencia que debe ser subsanada por la AFP PORVENIR previo a determinar si el señor JAIRO CHAVES ÁNGEL cumple con el requisito de semanas cotizadas Ya que el proceso de recuperación y consolidación de tal historia laboral válida para la liquidación de los bonos pensionales, recae por mandato legal, en la administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliado el beneficiario del mismo (Fls. 325-328). -Oficio 2.3 2-2014-014573 de 22 de abril de 2014 suscrito por el Jefe de la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 10 Hacienda y Crédito público, en el que al dar respuesta al requerimiento efectuado por ésta Colegiatura mediante auto del 31 de marzo de 2014, indicó en el presente caso se trata de un bono pensional tipo A modalidad 2 en estado EMITIDO- REDIMIDO (PAGADO).
El bono en mención fue emitido por esta oficina mediante Resolución No3069 de fecha 21 de noviembre de 2005 y una vez causada la fecha de redención normal (25 de febrero de 2009) fecha en la cual el demandante alcanzó los 62 años de edad, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 20 del Decreto1748/95, el mismo fue redimido (pagado) a la AFP PORVENIR a través de Resolución N° 5987 de fecha 24 de febrero de 2009 para liquidar el bono pensional antes indicado se tuvo en cuenta una historia laboral de 4.043 días (577, 57) semanas y un salario base a fecha 30 de junio de 1992 de $70.260.oo fue ASUMIDO en un 100% por la NACIÓN a través de la Oficina de BONOS PENSIONALES (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Que la inclusión de los tiempos servidos al Ministerio de Defensa modifica la composición del bono en tanto la Nación pasa a tener un menor porcentaje de participación e ingresa una nueva entidad como contribuyente en el mismo, que el ahora demandante aceptó una historia laboral en la cual NO SE ENCONTRABAN INCLUIDAS la totalidad de las vinculaciones laborales y/o cotizaciones efectuadas con anterioridad a la fecha de corte del bono pensional Generando con ello el que se emitiese y pagase un bono pensional con una historia laboral, incompleta.
(fls. 14-17 cuaderno del Tribunal). Seguidamente, el tribunal recordó las características del sistema pensional previsto por la Ley 100 de 1993 y la forma como se financian las prestaciones cubiertas por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para frente al caso bajo análisis afirmar, que «el actor presenta 1219.18 semanas cotizadas que le permiten acceder a la garantía de pensión mínima», así: Empleador Desde Hasta Días Laborados Días simultáneos Total Días Ministerio de Defensa (certificación) 24/01/1966 16/01/1968 712 0 712 Sin empleador (ISS) 01/09/1970 06/03/1971 187 0 187 Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 11 Comercial Moderna Ltda. (ISS) 20/01/1973 01/03/1974 406 0 406 Trilladora Gualli Ltda. (ISS) 29/08/1974 01/06/1975 277 0 277 Universal de Cobranzas Ltda. (ISS) 15/03/1985 01/07/1988 1205 0 1205 Hierros, Laminas y Eléctricos (ISS) 01/06/1988 07/09/1988 99 31 68 Universal de Cobranzas Ltda. (ISS) 12/01/1989 01/11/1989 294 0 294 Cobranzas Universales Ltda. (ISS) 09/04/1990 17/11/1993 1319 0 1319 Luis Darío Botero Gómez 03/11/1993 01/09/1994 303 15 288 Darío Botero/Credidescuentos e I.B.G S.A. (AFP PORVENIR S.A) 01/09/1994 30/06/2005 3780 0 3780 TOTAL DÍAS 8593 46 8543 TOTAL SEMANAS 1219 Acotó, que la administradora de pensiones convocada al proceso, alegó inicialmente que el accionante contaba con 988.86 semanas (f1s. 33-34); que luego afirmó, que tenía 1116.86 semanas (f1. 38) y puso de presente que «[en el] reporte por parte del señor Chaves Ángel del periodo como soldado, figuraba una inconsistencia en el historial laboral registrado por el I.S.S a la oficina de bonos pensionales que no permitían acreditar el número mínimo de semanas (Fl. 68-69)», frente a lo que advirtió: Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 12 …previo al reporte del período correspondiente a la prestación del servicio en el ejército nacional por parte del actor, le había sido expedido bono pensional mediante Resolución N °3069 de 2005 (F1. 325 reverso) que el I.S.S reportó en el 2006 un total de 577.7143 semanas cotizadas (Fl.59) y para el año 2010 un total de 577.57 semanas (Fl. 74), y que se registró inconsistencia en el Bono Pensional con posterioridad al mes de noviembre de 2009, cuando ya se había redimido (pagado) el mencionado Bono por parte de la Oficina de Bonos Pensionales según Resolución N° 5987 de 24 de febrero de 2009 y de que fuera puesto de presente por el actor el período correspondiente al Ministerio de Defensa, inconsistencia que argumenta la demandada es del resorte del I.S.S. En éste orden de idea, valga aclarar que la obligación de reconocimiento de las prestaciones se encuentra en cabeza de la Administradora cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima, así como la de llevar a cabo las gestiones, para el reconocimiento por parte del Ministerio de Hacienda de tal beneficio, se encuentra establecida en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones, que en la parte pertinente prescribe (…) Y en lo previsto en el artículo 2º del Decreto 142 de 2006 que modificó el artículo 9º del Decreto 832 de 1966, que dispone (…) Iteró, que la convocada al proceso puso de presente que el demandante presentó solicitud al ISS, con el fin de que se corrigieran las referidas inconsistencias; que en la contestación de la demanda efectuada por aquella, se allegó prueba de ello (fls. 196-197 y 182), frente a lo cual arguyó: … verificándose que dicha solicitud se presentó con posterioridad a la comunicación remitida al actor que en su escrito de contestación indicó que: “en el presente caso, no habiendo capital para acceder a la pensión, esta Administradora intentó gestionar dicha garantía sin embargo, ésta no se logró porque el demandante no acreditó el mínimo de semanas” (fl.230), y según la comunicación remitida por la oficina de bonos pensionales no existe solicitud formal de la AFP PORVENIR encaminada al reconocimiento de dicha prestación (FL.325 reverso).
Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 13 En atención a lo anterior, el Tribunal consideró que el demandante acreditaba tanto los requisitos de edad como de semanas mínimas necesarias para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez, y que aquel no podía cargar con las inconsistencias y los trámites administrativos que debían adelantarse con el fin de que se cancelaran las sumas correspondientes al aporte de la Nación. Así las cosas, determinó que era la AFP Porvenir, la llamada a continuar con el pago de la garantía de pensión mínima de vejez como lo venía haciendo, y «hasta tanto culminen los trámites administrativos pertinentes para la corrección de la inconsistencia que se presenta y que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como el Ministerio de Defensa aporten lo que les corresponde», ello teniendo en cuenta que el sistema de seguridad social es un servicio público y un derecho fundamental.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente, se case la sentencia fustigada, para que una vez la Corte se constituya en sede de Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 14 instancia, confirme la decisión proferida en primer grado, absolviendo a la entidad de todo lo pretendido en su contra.
De manera subsidiaria, requirió casar parcialmente el fallo controvertido, «en cuanto no autorizó a la entidad a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión», para que, revoqué la decisión del juzgado y, «en sede de instancia, imponga a la Administradora la obligación de efectuar estas deducciones y trasladarlas a la EPS a la que hubiera lugar».
Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que procede la Sala a resolver conjuntamente, el primero y el segundo; el tercero y el cuarto; pues a pesar de estar dirigidos por diferentes vías, presentan una proposición jurídica similar y se valen de argumentos afines y complementarios.
VI. CARGO PRIMERO Endilga al proveído acusado, ser violatorio de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del: … artículo 65 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil (hoy 164 y 167 del Código General del Proceso), 60 y 61 del Procesal del Trabajo, 1º, 29 y 230 de la Carta Magna.
Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 15 Expresa, que la vulneración de la ley denunciada se debió a que el tribunal, incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) Tener como cierto, sin serlo, que el señor Chaves “… presenta 1.219, 28 semanas cotizadas que le permite acceder a la garantía de pensión mínima. 2) No tener como cierto, siéndolo, que el verdadero número de semanas aportadas por el señor Chaves es de 1.116,86. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que Jairo Chaves Ángel estaba llamado a favorecerse con la garantía de pensión mínima de vejez. 4) No dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que el demandante Chaves no reunía los requisitos legales para obtener la garantía de pensión mínima de vejez Porvenir S.A. no podía ser condenada a seguir pagando la prestación reclamada.
Aduce, que los anteriores yerros se debieron a que el tribunal apreció equivocadamente: a) Historial de aportes del señor Chaves Ángel en el ISS (fs.58 a 67 y 74, c.1). b) Relación histórica de movimientos de la cuenta individual del señor Chaves Ángel en Porvenir S.A. (fs.313 a 322, c.1). c) Respuesta dada por la Oficina de Bonos Pensionales al oficio 2996 del 9 de octubre de 2012 del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, que incluye como anexo el documento “resumen Historia Laboral (fs.327 y 328, c.1)”.
Así mismo, indicó que el juez de alzada no apreció «la Respuesta dada por la Oficina de Bonos Pensionales al oficio 1782 del 1º de abril de 2014 de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, incluidos sus anexos (fs.14 a 17, c. del Tribunal)». Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 16 Para desarrollar su acusación, el recurrente indicó que es suficiente leer la « Respuesta dada por la Oficina de Bonos Pensionales al oficio 2996 del 9 de octubre de 2012 del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, que incluye como anexo el documento “resumen Historia Laboral (fs.327 y 328, c.1)» para evidenciar que allí se certificó el periodo en el que el demandante prestó servicio militar, por lo que al contabilizar los tiempos cotizados se obtiene un total de «3.942 días», es decir «563,14 semanas, a las que hay que restar 6,57 que corresponden a “licencias/moras/simultáneos laborados” para un total de 556,57 semanas, a las que habría que agregar 21 semanas más que se incorporaron en el historial de aportes del señor Chaves Ángel en el ISS (fs.58 a 61), cuya existencia fue aceptada por Porvenir y no se discute » y continúa afirmando: Y si a esas 577,57 semanas se añaden las cotizadas en Porvenir S.A., y que constan en la relación histórica de movimientos de la cuenta individual del señor Chaves Ángel en esa entidad (fs. 313 a 322, c.1), esto es, 539,29, se consolida un total de 1.116,86 semanas, guarismo insuficiente para alcanzar el lleno de las 1.150 (…).
Expresa, que debe tenerse en cuenta que si bien a folios 62 a 64 el ISS, reportó unos periodos aportados entre marzo de 1995 y mayo de 2005, los mismos solo tienen relación con el sistema se seguridad social en salud, «puesto que en lo referente a pensiones los pagos se hicieron en Porvenir», por lo que alega que el promotor del litigio sólo cuenta con «1.116.86 semanas cotizadas, sumando, incluso, el tiempo durante el cual presto su servicio militar».
Acota, que lo anterior se ratifica con las « liquidaciones que anexó la Oficina de Bonos Pensionales a su respuesta al oficio Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 17 1782 del 1º de abril de 2014 de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, incluidos sus anexos (fs.14 a 17, c. del Tribunal)», de donde se evidencia « el importe de lo que le correspondía asumir a la Nación era menor de lo que tuvo que pagar cuando se emitió el bono pensional, dado que en ese ocasión sufragó el 100% de tal bono cuando solo debía ser el 81% pues el resto estaba a cargo del Ministerio de Defensa».
De esta manera, indica que quedaron demostrados los errores del tribunal «Y más todavía cuando esa Corporación viene enseñando en su jurisprudencia que los periodos relativos a la prestación del servicio militar no debe ser considerados en eventos como el que ahora nos atañe». VII. LA RÉPLICA Acepta, que el demandante no cumple con los requisitos para acceder al derecho pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad; pero que no resulta cierto, que no cumpla las exigencias previstas en los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, para que se le reconozca la prerrogativa allí regulada.
Alega, que la entidad convocada al proceso no demostró por qué el actor no contaba con el capital mínimo requerido para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que aquella, conforme al artículo 5º del Decreto 3798 de 2003, es culpable de no haberle recordado oportunamente al actor que debía gestionar el bono pensional por el tiempo de Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 18 servicio militar; que los tiempos cotizados al ISS, que no coinciden con el archivo laboral masivo de Porvenir S.A., deben ser tenidos en cuenta, según la preceptiva antes señalada; que dicho periodo equivale a 870 días, es decir, 124 semanas, para un total de 1240,86, ello según al reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, visible a folio 74.
Insiste, en que el demandante cotizó más de 1150 semanas, exactamente 1.252,57, puesto que aportó a Porvenir S.A., desde el 1 de septiembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2005; que cuenta con 565,14 semanas «y no 3780 días o 540 semanas como lo dice esta (folio 413), ello al tener de lo consagrado en el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hace este al parágrafo del susodicho artículo 65 ibídem a efectos de computarse todo el tiempo cotizado»; para demostrar su aseveración efectúa un cuadro de cotizaciones al sistema pensional.
VIII. CARGO SEGUNDO Señala, que el juez de segundo grado transgredió la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del « artículo 65 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil (hoy 164 y 167 del Código General del Proceso), 60 y 61 del Procesal del Trabajo, 1º, 29 y 230 de la Carta Magna».
Para fundamentar su acusación, arguye que no resultaba viable contabilizar el tiempo de servicio militar Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 19 prestado por el demandante a efectos de acreditar el número total de semanas cotizadas, afirmación que soporta en la providencia CSJ SL 17 feb.2016, rad.52777. IX. LA RÉPLICA Ofrece los mismos argumentos, expuestos frente al primer cargo.
X. CONSIDERACIONES Para desarrollar su acusación el recurrente indicó, que conforme a la « Respuesta dada por la Oficina de Bonos Pensionales al oficio 2996 del 9 de octubre de 2012 del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, que incluye como anexo el documento “resumen Historia Laboral (fs.327 y 328, c.1)» el demandante cotizó un total de «3.942 días », es decir «563,14 semanas », a las que considera debe «restársele 6,57 que corresponden a “licencias/moras/simultáneos laborados” para un total de 556,57 semanas, a las que habría que agregar 21 semanas más que se incorporaron en el historial de aportes del señor Chaves Ángel en el ISS (fs.58 a 61), cuya existencia fue aceptada por Porvenir y no se discute », y continua afirmando « ( ) en el que consta que prestó sus servicios como soldado en el Ejército Nacional entre el 24 de enero de 1966 y el 16 de enero de 1968, es decir, 723 días que equivalen a 103, 28 semanas».
Pues bien, desde ya advierte la Sala, que el Tribunal no dio por demostrado estándolo que « el señor Chaves “presenta 1.219.28 semanas cotizadas (…)», por lo que pasa a explicarse a continuación: Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 20 1. Lo primero que debe advertirse es que, si bien inicialmente en el «resumen Historia Laboral (fs.327 y 328, c.1)» al que hace referencia el recurrente, se indica que el demandante tiene «556.57 semanas cotizadas», en las que se incluyeron las que prestó el demandante como soldado al servicio del Ejército Nacional, entre el 24 de enero de 1966 y el 16 de igual mes pero de 1968 (fl.327), lo cierto es, que cuando se efectuó la liquidación detallada del bono pensional tipo A, el referido periodo no fue tenido en cuenta, puesto que conforme a la misma, la contabilización del tiempo cotizado para dicho efecto inició el 1 de septiembre de 1970 (fl.328).
Así las cosas, se tiene que el Tribunal no incurrió en el yerro que se le endilga, pues lo cierto es que tal y como lo determinó dicho juzgador, el lapso temporal aportado al ISS por el demandante entre el 1 de enero de 1970 y el 1 de septiembre de 1994, fue de 577.57 semanas, el que se insiste no registró el interregno como soldado, lo que además se corrobora con la historia laboral visible a folios 58 y siguientes, en la cual se deja constancia que el demandante cotizó al ISS, 577.143 semanas, entre el 1º de septiembre de 1970 y el 1 de septiembre de 1994, es decir, que allí no se sumó el servicio militar obligatorio que prestó el promotor del litigio, pues el mismo se desarrolló como quedó acreditado en el proceso entre el 24 de enero de 1966 y el 16 de igual mes pero de 1968. 2.
Ahora, resulta cierta la afirmación del recurrente relativa a que si a las 577,57 semanas cotizadas a ISS, «se añaden las cotizadas en Porvenir S.A., y que constan en la relación Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 21 histórica de movimientos de la cuenta individual del señor Chaves Ángel en esa entidad (fs. 313 a 322, c.1), esto es, 539,29, se consolida un total de 1.116,86 semanas, guarismo insuficiente para alcanzar el lleno de las 1.150 (…); sin embargo, si a ese espacio temporal se le adicionan los 712 días de servicios que el demandante prestó como soldado del Ejército Nacional, y que equivalen a 101.71 semanas, se obtiene un total de 1218,57 semanas, las cuales resultan suficientes para obtener la prestación otorgada por el juez de segundo grado, tiempo que contrario a lo afirmado por el recurrente, si resulta dable tener en cuenta para efectos del reconocimiento del referido derecho.
Lo anterior, puesto que la Sala ha sostenido que respecto de aquellas pensiones regidas por la Ley 100 de 1993, sí es posible sumar el tiempo del servicio militar, como sucede en el caso bajo estudio. Al efecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL11188-2016, en la que al respecto se dijo que « En desarrollo de los principios de universalidad e integralidad, para el reconocimiento de las prestaciones pensionales contempladas en el sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, es procedente sumar el tiempo prestado en el servicio militar obligatorio», además por cuando fue el propio Sistema de Seguridad Social Integral establecido en dicha normativa, el que permitió « que ese tiempo sea computado en cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100, siendo de cargo de la entidad pública respectiva o de la Nación según el caso, el traslado de los recursos necesarios para convalidar esos tiempos frente a la seguridad social de conformidad con la ley, es decir, mediante la expedición de un bono o título pensional» (CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672;
CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 42849). Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 22 3. Por otro lado, afirma la censura que el Tribunal no tuvo en cuenta que conforme a la historia laboral de folios 62 a 64 de expediente, el ISS reportó unos periodos aportados entre marzo de 1995 y mayo de 2005, que solo tienen relación con el Sistema de Seguridad Social en Salud «puesto que en lo referente a pensiones los pagos se hicieron en Porvenir», por lo que insiste, en que el demandante sólo cuenta con «1.116.86 semanas cotizadas» y señala que ello se ratifica con las «liquidaciones que anexó la Oficina de Bonos Pensionales a su respuesta al oficio 1782 del 1º de abril de 2014 de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, incluidos sus anexos (fs.14 a 17, c. del Tribunal)», de donde se evidencia que « el importe de lo que le correspondía asumir a la Nación era menor de lo que tuvo que pagar cuando se emitió el bono pensional, dado que en ese ocasión sufragó el 100% de tal bono cuando solo debía ser el 81% pues el resto estaba a cargo del Ministerio de Defensa».
Al efecto, se tiene que conforme a los argumentos expuestos por el Tribunal, este concluyó que el demandante contaba con 712 días cotizados a través del Ministerio de Defensa, entre el 24 de enero de 1966 y el 16 de enero de 1968; 4044 días aportados al ISS, desde el 1 de septiembre de 1970 y el 1 de septiembre de 1994, más 3780 días, cotizados a Porvenir S.A., entre el 1 de septiembre de 1994 y el 30 de junio de 2008, para un total de 8543 días, que equivalen a 1219 semanas, de donde resulta palmario que el juez de segundo grado, no contabilizó en forma doble las semanas cotizadas entre 1994 y el 2005, como lo afirma el Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 23 recurrente, ello con total independencia de lo que refleja la historia laboral de folios 62 y siguientes.
Tampoco es cierto, que eso se corrobore con la respuesta al oficio No.1782 del 1º de abril de 2014, pues lo que este refleja es que el bono pensional corresponde al tiempo cotizado a través del Ministerio de Defensa y del ISS, sin tenerse en cuenta el periodo aportado a Porvenir S.A., por lo que no puede afirmarse válidamente que el Tribunal, haya establecido que el demandante cotizó a pensiones a través del ISS, para el periodo de tiempo que estuvo afiliado a Porvenir S.A. 4.
Finalmente, frente a la afirmación del demandante relativa a que «el importe de lo que le correspondía asumir a la Nación era menor de lo que tuvo que pagar », basta señalar que en caso de que ello fuero cierto, tal situación en nada perjudica a la entidad convocada al proceso, ni explica cómo fue que el Tribunal, contabilizó de manera doble las semanas cotizadas entre 1994 y el 2005.
Lo expuesto anteriormente, es suficiente para concluir que no erró el juez de apelaciones, al determinar que el demandante contaba con el tiempo necesario para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez regulada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, por lo que los cargos primero y segundo no prosperan. XI. CARGO TERCERO Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 24 Indica, que el tribunal, vulneró la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 65 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 1º mod.135 del Decreto 2282 de 1989 (hoy artículo 281 del Código General del Proceso (…), 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil (hoy 164 y 167 del Código General del Proceso), 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Constitución Política (…)».
Señala que el yerro del tribunal fue: …“DECLARAR que el señor JAIRO CHAVES ÁNGEL es beneficiario de la garantía de pensión mínima, a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., quien deberá continuar con el pago de la mesada pensional, quedando a cargo de la AFP la realización de los trámites administrativos pertinentes para la corrección de la inconsistencia que se presenta en la historia laboral del señor Chaves Ángel y para que tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como el Ministerio de Defensa aporten lo que les corresponde” cuando lo perseguido con la demanda inicial fue que se dispusiera que él estaba amparado por el régimen de transición y, en tal virtud podía favorecerse con el otorgamiento de la Pensión "de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el D.758 de la misma anualidad y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de nuestra Carta Política"(f. 121, c. 1), prestación que debía reconocerse a partir del 22 de febrero de 2007" aplicando el principio de la condición más beneficiosa de que trata el artículo 53 Constitucional, que en el caso concreto es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el D.758 de la misma anualidad, y del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; incluyendo el pago de las mesadas retroactivas que no hayan sido pagadas."(f. 121, c. 1) o, subsidiariamente, que se le reconocieran intereses moratorios e indexación sobre cada una de las mesadas pensionales que se le adeudasen.
Esgrime, que el referido error se debió a la equivocada apreciación del escrito genitor, en especial del «acápite "PRETENSIONES"(fs. 114 a132, en particular fs. 121 y 122, c. 1), y de Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 25 la sustentación del recurso de apelación por parte del demandante Chaves (f. 395, c. 1, disco compacto)». Para desarrollar el ataque, trascribe el artículo 281 del CGP; indica que el demandante nunca pretendió que se le concediera la garantía de pensión mínima de vejez prevista en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993; que resulta evidente que en la apelación presentada por aquel, se «cambió el sentido de sus pretensiones.
(…) en la persecución del otorgamiento de una pensión del artículo 65 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, del artículo 65 de la Ley 100 de 1993 », modificación que considera «inane». En ese sentido, pone de presente que como lo pretendido inicialmente por el demandante es totalmente diferente a lo concedido por el Tribunal, dicho juzgador violó el artículo 281 del Código General del Proceso, ya que «las sentencias deben estar en consonancia “con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y las demás oportunidades que este Código contempla”»; soporta su argumento en la providencia de esta Sala de la Corte CSJ SL 7 jul.2010, rad.38700.
XII. LA RÉPLICA El escrito de réplica presentado por la parte opositora, no ofrece argumento alguno frente al argumento expuesto en el presente cargo. XIII. CARGO CUARTO Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 26 Señala que el Tribunal, aplicó indebidamente el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 y que infringió directamente «los artículos 1º mod.135 del Decreto 2282 de 1989 (hoy artículo 281 del Código General del Proceso (…), 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil (hoy 164 y 167 del Código General del Proceso), 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Constitución Política».
Para sustentar su ataque, esgrime que el juez de segundo grado no podía pasar por alto que lo pretendido por el demandante fue el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad y que al haberse otorgado por dicho juzgador la garantía de pensión mínima, aquel transgredió lo previsto por el artículo 281 del CGP, lo que apoya en las providencias CSJ 7 jul.2010, rad.38700 y CSJ SL 6 ag.2014, rad.46702, de las que transcribe un fragmento.
XIV. LA RÉPLICA Al igual que con la anterior acusación, la oposición presentada no efectuó discusión alguna frente a lo argumentado en el presente cargo. XV. CONSIDERACIONES Para la Sala, resulta claro que el Tribunal no desconoció que en la apelación presentada el actor «cambió el sentido de sus pretensiones. (…)», pues precisamente, al efecto Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 27 dicho juzgador advirtió, que «que los argumentos planteados por el demandante no fueron tratados al momento de interponer la demanda que dio origen a la presente controversia y que por este hecho en principio no sería procedente entrar a resolverlo», por lo que no incurrió en el error de hecho que se le endilga.
Ahora, frente a la situación antes planteada, no debe olvidar el recurrente que si bien la causa petendi de la demanda inicial, está conformada por las razones de hecho y de derecho que fundamentan las pretensiones, y que el sentenciador conforme al principio de congruencia, no puede alterar o cambiar los hechos o las súplicas para entrar a decidir en uno u otro sentido, y darle la razón al demandante o al demandado, también lo es que en materia laboral, la referida regla cuenta con una excepción, ya que la ley permite que los juzgadores de única y primera instancia fallen en torno a súplicas distintas a las pedidas, haciendo uso de las denominadas facultades extra y ultra petita que consagra el citado artículo 50 del CPTSS, cuando los hechos que las originen hayan sido discutidos en el proceso y están debidamente probados, facultad que también tiene el fallador de segundo grado, cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como sucede en el caso bajo estudio en tratándose del derecho pensional del demandante, según se adoctrinó en sentencia de la CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 37524 y que se reiteró más recientemente en la providencia CSJ SL17063-2017.
Consecuente con lo anterior, si bien es cierto que en el proceso se solicitaba el reconocimiento pensional bajo los Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 28 derroteros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, o del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, situación que se insiste no fue desconocida por el Tribunal, también lo es, que esta Sala de la Corte ha indicado, que para que se dé una adecuada administración de justicia, el juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, ello con independencia de la normativa que hubiera invocado en su demanda el promotor del litigio, así por ejemplo se sostuvo en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, en la que al efecto se indicó: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte.
Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».
Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. Siendo ello así, es indudable que conforme a las pruebas del proceso, en el mismo se acreditó que el demandante, no contaba con el capital necesario para que se le reconociera la pensión de vejez a través del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero que a pesar de ello contaba con 62 años de edad y con más de 1150 semanas cotizadas, de modo que acertó el Tribunal cuando resolvió su situación pensional bajo las directrices del Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 29 artículo 65 de la Ley 100 de 1993, sin que ello implicará violación alguna de la ley sustancial.
Por lo visto los cargos no prosperan. XVI. CARGO QUINTO Acota, que el tribunal vulneró la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de «los artículo 143, 152, 157, 160, 167, 178, 182 y 204 (modificado por el 10º de la Ley 1122 de 2007) de la ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 25 del Decreto 806 de 1998».
Arguye, que la trasgresión denunciada se configuró en la medida que el juez de alzada no ordenó que Porvenir S.A., efectuara sobre las mesadas pensionales los descuentos correspondientes a los aportes en salud, obligación que recuerda está prevista en la ley, posición que sustenta en la sentencia CSJ SL 20 feb.1013, rad.48875. XVII. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver el asunto controvertido por el recurrente, resulta preciso recordar que el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este Sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma normativa en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.
Por su parte, el inciso 3º del artículo 42 Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 30 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en salud y transferirlas a la E.P.S., a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas a la administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), en concordancia con los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, que señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Así las cosas, se tiene que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado. Así se desprende expresamente del mandato del art. 42 incisa 3º del Decreto 692 de 1994, cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. Igualmente, y en consonancia con lo preceptuado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 antes citado, resulta palmario que es el pensionado quien debe asumir el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 31 en salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.
En este orden, para esta Sala de la Corte, no se advierte el defecto denunciado por el recurrente, como quiera que, para que operen tales deducciones, no se requiere una orden del operador judicial de instancia, ya que las mismas, conforme quedó visto, operan de pleno derecho y así debe hacerse al momento de cumplirse con la condena. En consecuencia, el cargo no resulta próspero.
Costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la recurrente en casación. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, que se incluirá conforme a lo dispuesto en el art. 366 del C.G.P. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que JAIRO CHAVES ÁNGEL le promovió a la SOCIEDAD Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 32 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 34 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 70064 JAIRO CHAVES ÁNGEL contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (recurrente). Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que aunque comparto la decisión de no casar la sentencia proferida el 1º de octubre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, debo aclarar que no comparto las consideraciones relacionadas con que el juzgador de segundo grado cuenta con las facultades extra y ultra petita previstas en el art. 50 del CPTSS, cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.
Es necesario precisar que esa no es la verdadera razón de la decisión, sino la que mas adelante se expuso en la providencia, relacionada con que «para que se de una adecuada administración de justicia, el juez debe buscar la Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 2 norma que resulte aplicable al caso concreto, ello con independencia de la normativa que hubiera invocado en su demanda el promotor del litigio», de ahí que estuviera de acuerdo con lo resuelto.
Además, por cuanto considero que esa adecuación normativa que le corresponde al juez en cualquiera de las instancias, de manera alguna constituye una decisión por fuera o más allá de lo pedido, ni implica el uso de las facultades extra y ultra petita mencionadas, que están vedadas en segunda instancia. Al respecto, en la sentencia CSJ SL3790-2019, la Sala precisó: El juez de única o el de primera instancia, según el caso, puede excepcionalmente salirse de las pretensiones del actor, cuando en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 50 del CPTSS, impone condenas extra o ultra petita, es decir, por fuera o por más allá de lo pedido.
Esa facultad, sin embargo, no es propia de los jueces laborales de segunda instancia, como lo ha dicho esta Corporación en innumerables oportunidades, y como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-662 de 1998 que decidió sobre la exequibilidad del mencionado artículo 50, limitando esa posibilidad a los jueces de única o de primera instancia. Lo anterior responde al llamado principio de congruencia, que en sentencia SL2010-2019, radicación 45045 del 05 de junio de 2019, sobre las facultades extra o ultra petita, la Corte Suprema precisó lo siguiente: En ese sentido, en el proceso laboral ser congruente y coherente es una exigencia de primerísimo nivel, exigible tanto a los juzgadores como a las partes, además de un correlato de derechos fundamentales de gran importancia, como el debido proceso.
Vale la pena aclarar, no obstante, que estas reglas procesales encuentran excepciones precisas en las facultades del juez de primera instancia de emitir fallos ultra o extrapetita; en el grado jurisdiccional de consulta a favor del trabajador y de ciertas entidades del Estado; y, en general, en el imperativo de hacer prevalecer el derecho sustancial en tratándose de derechos mínimos fundamentales e irrenunciables de trabajadores y afiliados al sistema de seguridad social.
Radicación n.° 70064 SCLAJPT-10 V.00 3 Y más adelante en la misma providencia, agregó: La irrenunciabilidad de los derechos laborales tampoco es fundamento válido para que el tribunal dicte sentencia por fuera del marco del proceso y de los límites que le fije la parte inconforme con la decisión de primera instancia en el recurso de apelación, pues una cosa es que un derecho esté revestido de ciertas características especialísimas, y otra, muy distinta, es que por esa causa, el juez pueda resolver a su arbitrio sin tener en cuenta la posición de las partes en el proceso, y sin perjuicio de las precisas facultades legales que le permitan salirse de ellas, como es el caso del citado artículo 50 del C.P.T. y S.S. En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra Magistrado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°70064 REFERENCIA: JAIRO CHÁVES ÁNGEL vs. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, por las razones que expongo a continuación. I. Autofinanciación y garantía de pensión mínima de vejez En el régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS- encontramos dos caminos para lograr la pensión de vejez.
Conforme dicta el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, dependerá de que el afiliado cuente, a cualquier edad, con que le permitan obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, recursos Radicación n.° 70064 conforme a los cálculos definidos para este efecto, sin que pueda ser inferior a la pensión mínima prevista en el artículo 35 del mismo estatuto.
Esto implica que la prestación es autofinanciada y que, en principio, no tiene fuentes financieras diferentes a los recursos del propio trabajador. No obstante, esta particular característica de la capitalización, se creó una segunda manera de acceder a la pensión de vejez en el RAIS, dirigida a aquellas personas que a las edades de 57 o 62 años, según se trate de mujeres u hombres, respectivamente, no logran el capital suficiente para financiar su pensión de vejez en los términos anotados, pero alcanzan una densidad de 1.150 semanas de cotización, quienes tendrán derecho a que, en desarrollo del principio de solidaridad, La Nación les complete el capital que haga falta para obtener la prestación que, según las voces del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, se conoce como garantía de pensión mínima de vejez - GPM-.
Ahora bien, en el evento contrario, esto es, que no exista el capital necesario y que no tenga derecho a garantía de pensión mínima, lo procedente es la devolución de saldos regulada en al precepto 66 del mismo estatuto. La GPM de vejez justifica la asignación de un subsidio para financiar una pensión vitalicia de vejez de salario mínimo y la fuente de financiación se sustenta en los recursos recaudados de los propios afiliados del RAISiL y, una vez agotados estos, los del presupuesto general de la Nación. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 70064 Y es precisamente, por la fuente de financiación del aporte de la Nación, que el reconocimiento de la pensión bajo garantía estatal, a) no opera de la misma manera que la prevista en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, y b) requiere que, previo a que la Administradora de Fondo de Pensiones -AFP- la apruebe, deba mediar acto administrativo de la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -OBP- que reconozca el derecho a beneficiarse de aquella.
II. Reconocimiento de la garantía Podemos afirmar que el trámite para acceder a la pensión bajo el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, tiene dos momentos: el primero, en cabeza de la AFP, quien deberá verificar si se dan las condiciones normativas de edad -57 años (mujeres) o 62 años (hombres)-, las semanas mínimas de aportes -1.150-, la insuficiencia del capital para financiar con la C.A.I. y, que no esté inmerso en la excepción prevista en el artículo 84 ibidem, mientras estuvo vigente, esto es, si el afiliado o sus beneficiarios tenían ingresos equivalentes a un salario mínimo.
Para determinar la falta del saldo requerido, conforme al artículo 4 del Decreto 832 de 1996, comprobará la suficiencia o no del capital, esto es, si entre el monto acumulado en la cuenta de ahorro individual -CAI- y el saldo de pensión, incluyendo el valor del bono pensional, existe diferencia y, a consecuencia de ello, se activa el mínimo SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 70064 subsidio estatal (artículos 4 del Decreto 832 de 1996 y 11 Decreto 4712 de 2008).
Para estos efectos, deberá sujetarse a los cálculos que, mediante resolución, establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Cumplido ello elevará la solicitud al ente público. Un segundo momento, que se encuentra en cabeza de la OBP, conforme al artículo 11 Decreto 4712 de 2008 deberá: i) recibir la solicitud; ii) verificar el cumplimiento de los requisitos legales, y iii) reconocer la GPM1.
Demostrado el acceso a la prestación de vejez bajo la mencionada garantía, la OBP emitirá la Resolución de reconocimiento correspondiente, a partir de la cual la administradora queda habilitada para proferir el respectivo acto de aprobación de la pensión. En el evento contrario, se genera la devolución de los saldos de la CAI, de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, salvo que el afiliado decida continuar cotizando.
De lo expuesto, salta a la vista que la AFP tiene la obligación de adelantar el procedimiento ante la OBP, para lograr que se concrete la garantía en cabeza de su afiliado, 1 Decreto 4712-2008. Artículo 11. Oficina de Bonos Pensiónales. Son funciones de la Oficina de Bonos Pensiónales, las siguientes: 2. Numeral modificado por el Decreto 192 de 2015. artículo Io.
Recibir las solicitudes presentadas por las administradoras de fondos de pensiones y por las aseguradoras para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, verificar el cumplimiento de los requisitos legales para el otorgamiento del citado beneficio y reconocer la garantía de pensión mínima de los afiliados al régimen de ahorro individual de conformidad con el artículo 4o del Decreto 832 de 1996 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 70064 para lo cual debe documentar de manera completa que se honran los requerimientos normativos que dan el acceso a la misma y elevar ante la citada ofícina la solicitud; y es precisamente la entidad pública la que tiene la potestad normativa de asignar o no el subsidio, sin que se pueda omitir esta instancia. Dicho en breve, y sin rodeo alguno, a la AFP no le corresponde otorgar la garantía de manera directa, por la potísima razón de que estaría asignando recursos que son de naturaleza pública, afectos a pensiones cuya disposición es exclusiva de la Nación para servir de fuente de financiación a las pensiones.
III. Reconocimiento provisional - deberes de la AFP No sobra señalar que el regulador no fue ajeno a la posibilidad de retardo en el trámite de la garantía y de otras obligaciones propias de las AFP, por ello en el artículo 21 del Decreto 656/94 dispuso: Artículo 21. Las administradoras que incumplan el plazo establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión deberán pagar, con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro, una pensión provisional en favor del afiliado, calculada tomando en consideración los mismos criterios establecidos para la determinación de la mesada pensional a través de retiros programados.
Esta pensión comenzará a reconocerse mensualmente a partir del día quince (15) hábil contado desde el vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá pagarse hasta el momento en el cual se efectúe el correspondiente pronunciamiento. Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensiónales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, éstas deberán reconocer a los respectivos SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 70064 pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos.
En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las demás sanciones personales e institucionales que puedan imponerse por el incumplimiento de las correspondientes obligaciones señaladas en el presente capítulo. (Subraya fuera de Texto) En consecuencia, tratándose de prestaciones derivadas de la garantía de pensión mínima, en las que, como se evidenció, es la Nación, a través de la OBP, la que detenta la potestad de reconocerla.
Ahora bien, existe una vía en que de forma directa la AFP queda obligada al pago de una pensión provisional de GPM, con sus propios recursos y, es cuando por su actuar negligente y poco diligente, injustificadamente incurre en retardo al acudir al ente estatal para viabilizar la protección de vejez de su afiliado y, a su vez, la entidad puede hacer uso de las facultades otorgadas por el artículo 22 del Decreto en mención que dispone: Artículo 22.
En aquellos casos en los cuales se demuestre responsabilidad de la administradora en el retardo en pronunciarse respecto de una solicitud de pensión, la Superintendencia Bancaria ordenará el reembolso de las respectivas cuentas con cargo a los recursos de la entidad responsable. En aquellos casos en que demuestren ante la Superintendencia Bancaria que las demoras en la presentación de las solicitudes de pago de bonos pensiónales, de garantía de pensión mínima o de diferencias a cargo de las compañías aseguradoras no les son imputables, la Superintendencia podrá autorizar su reembolso con cargo a los pagos que se reciban una vez presentadas aquéllas.
Subraya fuera de texto. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 70064 Baste añadir que el Sistema General de Pensiones, desde sus inicios, regula diferentes situaciones que, al interior de éste, se pueden generar, contempla los remedios y las autoridades competentes a las que les corresponde inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de todas las obligaciones bajo un estándar de responsabilidad definido y las dota de capacidad sancionatoria, como es el caso de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Es por ello que el funcionario judicial, con la evidencia ante sus ojos, puede echar mano de las herramientas que el mismo sistema proporciona, como en este caso la pensión provisional y, con ello, evitar soslayar aspectos que podrían violentar el propio diseño del SGP, poniendo en riesgo su estructura de garantía de derechos en el tiempo.
Entonces, con sustento en lo expuesto, comparto la decisión ante la evidencia de la morosidad para lograr el trámite ante la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que era viable la condena a la entidad pensional en acatamiento del artículo 21 del Decreto 656 de 1994 citado, con cargo a sus propios recursos y, de manera provisional, no siendo dable, bajo ninguna mirada, que la potestad de asignar el subsidio estatal quede en cabeza de la entidad pensional.
SCLAJPT-IO V.00 Radicación n.° 70064 Conforme a lo discurrido, aclaro el voto. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00