Radicado n.° 58323 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3691-2019 Radicación n.º 58323 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NANCY DEL SOCORRO CALLE DE MARÍN y SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que ambas instauraron en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
AUTO En atención al memorial visible a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, en virtud del artículo 68 del Código General del Proceso, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. I.
ANTECEDENTES Nancy del Socorro Calle de Marín llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Colpensiones (en adelante ISS), con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente, junto con las mesadas adicionales, el aumento anual del IPC y los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Respaldó sus peticiones señalando que su compañero permanente, Jorge Elías Tamayo Chica, falleció el 9 de julio de 2007; a quien en vida, el ISS le reconoció pensión por vejez a partir del año 2006; que convivió con el causante desde el mes de mayo de 1999 hasta el día de su muerte; que el pensionado fallecido a la fecha de su deceso tenía un vínculo marital vigente con Salvadora Loaiza de Tamayo, sin embargo, estaban separados de hecho.
Manifestó que tanto ella, como Salvadora Loaiza de Tamayo en su calidad de cónyuge, presentaron solicitud de pensión de sobrevivientes ante el ISS, la cual fue negada mediante las Resoluciones n.° 011799 de abril de 2008, y la n.°018061 de junio 27 de 2008, que confirmó la decisión. Aseveró que, a la señora Loaiza de Tamayo se le negó el reconocimiento de la prestación por no acreditar el requisito de la convivencia dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento, y a ella por no demostrar la calidad de compañera permanente, ni la convivencia por el término requerido.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban y se atuvo a lo demostrado en el plenario. En su defensa propuso las excepciones que denominó como indebida integración de la litis, ineptitud de la demanda, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la condena de intereses moratorios, buena fe y compensación. El juez de primera instancia, integró al proceso como interviniente ad-excludendum a Salvadora Loaiza de Tamayo quien, a su vez, demandó al ISS con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su cónyuge, Jorge Elías Tamayo Chica, a partir del 9 de julio de 2007, con las mesadas anuales, los incrementos, y los intereses moratorios.
Así mismo solicitó que se excluyera del reconocimiento de la prestación a Nancy del Socorro Calle. Afirmó que contrajo matrimonio con el causante el 27 de diciembre de 1969, vínculo que estuvo vigente hasta su deceso, del cual dependía económicamente; que el señor Tamayo Chica la afilió al Sistema de Seguridad Social en Salud; que nunca hubo separación de hecho ni liquidación de la sociedad conyugal; que solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 17 de julio de 2007, la cual fue negada porque a juicio del Instituto «[…] no estaba conviviendo con el causante al momento del fallecimiento».
Por último, aseveró que a pesar de los problemas maritales que tuvo con su cónyuge en el año 2006, y de la demanda de alimentos que instauró en su contra, no hubo separación entre ellos. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban y se atuvo a lo demostrado en el plenario.
En su defensa propuso las excepciones que denominó como inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la condena de intereses moratorios, buena fe, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de julio de 2011, resolvió así:
PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES representado legalmente por Norela Bella Díaz o quien haga sus veces, a reconocer a favor de la señora SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO identificada con cédula número 32.437.382 la PENSION (sic) DE SOBREVIVIENTES y pagar la suma de VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS UN PESOS ($27.831.201) por concepto de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales causadas y no reconocidas desde 9 de julio de 2007, hasta el 30 de julio de 2011.
Así mismo, desde el mes de agosto de 2011 el Instituto de Seguros Sociales, deberá reconocerle una pensión de sobrevivientes en una cuantía igual al salario mínimo legal vigente, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre y sus reajustes anuales para el salario mínimo mensual legal vigente.
SEGUNDO: COSTAS: Como se dejo (sic) expresado en la parte motiva de la presente Sentencia.
TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor de la condena impuesta por concepto de mesadas causadas de la pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de septiembre de 2007 y hasta la fecha en que se haga efectivo su pago, liquidados conforme a la tasa de interés más alta para ese momento.
CUARTO: Las EXCEPCIONES se entienden resueltas implícitamente en el cuerpo de esta sentencia, por lo expuesto en la parte motiva de este fallo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 29 de febrero de 2012, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Nancy del Socorro Calle de Marín y el ISS, decidió revocar la sentencia proferida por el a quo y en su lugar absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Consideró que se presentaban dos problemas jurídicos: (i) determinar si le asistía derecho a Nancy del Socorro Calle de Marín y a Salvadora Loaiza de Tamayo al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Jorge Elías Tamayo Chica, a la primera como compañera permanente y la segunda como cónyuge; y (ii) dilucidar lo concerniente a los intereses moratorios y la condena en costas.
Manifestó el Tribunal que no existió controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que Jorge Elías Tamayo Chica contrajo matrimonio católico con Salvadora Loaiza el 27 de diciembre de 1969, (ii) que el ISS mediante la Resolución n.° 002542 de 2006 le reconoció pensión de vejez al señor Tamayo Chica; (iii) que el causante falleció el 9 de julio de 2007;
(iv) que Nancy del Socorro Calle de Marín y Salvadora Loaiza solicitaron el reconocimiento de la prestación la cual les fue negada por el ISS. En ese orden, el colegiado transcribió apartes de los testimonios rendidos por María Teresa Tamayo Chica, Marta Lía Velásquez, Diana Patricia Tamayo Loaiza, Olga Cecilia González, Alix Aguiar Castro y Yeni Adalid Colorado Loaiza.
Así mismo de los interrogatorios de parte de Salvadora Loaiza de Tamayo y Nancy del Socorro Calle de Marín. Por otra parte, afirmó que teniendo en cuenta que el causante era pensionado, y que falleció el 9 de julio de 2007, la norma aplicable en el sub examine era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatoria del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Citó la sentencia CSJ SL, 19 de septiembre de 2007, radicado 31700, reiterada en la sentencia del 19 de noviembre de 2007, radicado 31269, en la que se expuso el requisito de la convivencia que deben acreditar tanto cónyuge como compañera permanente para resultar beneficiarias de la prestación reclamada. Con respecto a la situación de Salvadora Loaiza de Tamayo, estableció que de la valoración de las pruebas en conjunto, en consonancia con el principio de la libre formación del convencimiento, contrario a expuesto por el a quo, no se acreditó «fehacientemente» que tuviera la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge, teniendo en cuenta que «[…] además de no encontrarse conviviendo con él al momento de su muerte, tampoco probó las exigencias de que trata el numeral 7° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003».
Afirmó el colegiado, que por el contrario, la señora Loaiza de Tamayo se centró en demostrar que convivió con el causante hasta el día de su deceso, cuando «[…] a todas luces se pudo acreditar dentro del trámite del proceso, que el señor Tamayo Chica, sostuvo una convivencia con la señora Nancy del Socorro Calle de Marín […] circunstancia corroborada por los testigos».
En este sentido, recordó que: Los derechos sub-lite dependen de la acción u omisión del interesado, ya que las cargas procesales imponen a la parte asumir ciertas conductas o abstenciones cuyo cumplimiento puede generar riesgos de una decisión desfavorable y, por ende, el no reconocimiento de sus derechos subjetivos […] ante las falencias probatorias en el plenario, en virtud de lo preceptuado en los artículos 177 del C de P.C. Y 1757 del C.C., donde se establece que incumbe probar a las partes las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, […] debe decirse que ante el incumplimiento de la parte actora, de esa carga probatoria, ésta soporta el riesgo de la ausencia de su demostración en el juicio, en tal sentido se aprecia con claridad que no se demostró efectivamente el tiempo de convivencia con el señor Jorge Elías Tamayo Chica, y por tanto, frente a los escasos medios de prueba, esta colegiatura revoca la decisión de primera instancia en este aspecto.
En relación con Nancy del Socorro Calle de Marín, explicó que la convivencia de la compañera permanente del pensionado al momento de la muerte de este, constituye un requisito esencial para que el Sistema de Seguridad Social reconozca dicha prestación, y que si bien, la señora Calle de Marín expresó en el interrogatorio de parte que convivió con el causante hasta el día de su muerte, tales afirmaciones quedaban en entredicho, al ser contrastadas con las declaraciones de los testigos.
Precisamente, en relación con la prueba testimonial, manifestó que « […] siendo la prueba reina que permite acreditar el requisito de la convivencia, en el presente caso, ésta resultó insuficiente para establecer dicho elemento», puesto que, lo testigos allegados por la señora Loaiza de Tamayo, aseguraron que era ella quien había convivido con el pensionado fallecido hasta el día de su muerte; así mismo, los declarantes llamados por Nancy del Socorro Calle afirmaron todo lo contrario.
Seguidamente concluyó: […] no existe una coherencia lógica en sus dichos; no comprende esta Sala de Decisión, como los testigos dependiendo de la parte por la que fueran llamados a rendir su declaración, transmiten un discurso idéntico y sean enfáticos en los mismos puntos. Además resulta sospechoso que todos los testigos allegados por la señora Nancy del Socorro Calle, repitan las mismas fechas insistentemente sin lugar a equívocos, resaltando que tal y como se observa en las declaraciones rendidas, no les consta personalmente los últimos días o años de convivencia, pues su contacto era telefónico con la pretensora.
Igualmente resulta de trascendencia resaltar, que cuando la suplicante es interrogada en la audiencia, afirma que vivió con el causante desde 1999 a 2007, y en una de las preguntas cuando concretamente la indagan por la labor desarrollada por el señor Tamayo Chica, dice que él le contaba que trabajaba como ayudante de carro de Castilla, reciclador, y que ya entró en el 99 a una relación con él, y ahí se dio cuenta del trabajo realizado, igualmente dice que comenzó a vivir con él el 2 de abril de 1999, resultando ilógico que el 1° de abril de 1999, este señor afilie a la señora salvadora Loaiza Ríos (sic), su cónyuge, a la EPS Susalud, tal y como consta en la certificación expedida por la misma EPS que milita a folios 99 del plenario, dejando en entredicho la fecha en que pudo haber iniciado la convivencia. Con respecto a la investigación administrativa, aducida por la entidad demandada obrante a folios 30 a 44, 81 a 87, manifestó que ésta era una prueba sumaria por no haber sido controvertida en juicio, al respecto transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 10 de junio de 2008, radicado 32166.
Finalmente, concluyó que: Atendiendo a que no se acreditó por las señoras Salvadora Loaiza de Tamayo y Nancy del Socorro Calle de Marín, la convivencia con el pensionado en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes, se impone revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolver al ISS de las pretensiones de la demanda, y condenar a las demandantes a pagar las costas de la primera instancia. IV.
RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por Nancy del Socorro Calle de Marín y Salvadora Loaiza de Tamayo concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se resolverán de manera independiente, empezando por el de Nancy del Socorro Calle de Marín. Para ello, primero se hará referencia a cada uno de los recursos, a continuación la réplica conjunta del ISS y finalmente las consideraciones respecto de cada uno de ellos.
V. RECURSO DE CASACIÓN DE NANCY DEL SOCORRO CALLE DE MARÍN VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y en su lugar condene al Instituto de Seguros Sociales a « […] reconocer la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA […], a las señoras NANCY DEL SOCORRO CALLE en su calidad de compañera permanente y a la señora SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO […] en forma compartida y proporcional al y el (sic) tiempo de convivencia con el pensionado».
Con tal propósito formuló un cargo, el cual fue replicado oportunamente por el ISS. VII. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, por error de hecho manifiesto. Señaló como errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE convivió con el señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA hasta el momento de su muerte. 2.
No dar por demostrado estándolo que la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE convivió con el señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA desde abril 2 de 1999. Dijo que el ad quem no apreció el « Poder que el señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA le otorga a la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE (folio 367) (sic)». Identificó como prueba erróneamente apreciada el certificado de Susalud respecto de los beneficiarios que tenía reportados en la EPS el señor Jorge Elías Tamayo Chica (folio 99).
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Manifestó que a folio 367 del expediente obraba poder que Jorge Elías Tamayo Chica, ante el Notario el 28 de junio de 2007, le otorgó a Nancy del Socorro Calle, para que ella « […] cobre la mesada de la pensión de vejez ante el Banco de Bogotá», en el cual se expresó « […] otorgo poder especial amplió (sic) y suficiente a la Sra. NANCY DEL SOCORRO CALLE DE MARIN (sic) […] quien es mi compañera permanente ».
Aseguró que la no valoración de la prueba antes mencionada, llevó al ad quem a cometer un « […] error de hecho grosero evidente al concluir que no estaba probado en el expediente que la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE hubiera convivido con el señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA hasta el momento de sus (sic) fallecimiento». Aseveró que a folio 99 del expediente se encontraba el certificado de Susalud, en el cual constaba el nombre de los beneficiarios que tenía reportados en la EPS el señor Tamayo Chica, señalando dentro de estos a Salvadora Loaiza, « […] el día 1 de abril de 1999, lo cual lo consideró determinante para concluir que no se probaba dentro del expediente desde cuando convivió el causante con la señora SALVADORA».
En ese sentido, recordó que la afiliación a la seguridad social no era determinante para esclarecer la convivencia. Con respecto a los certificados obrantes a folio 350, afirmó que era evidente el retiro de Salvadora Loaiza como beneficiaria del pensionado en septiembre de 2006, pues: La afiliación de beneficiarios en salud no es una prueba inequívoca de convivencia porque además de ser automática la activación de un beneficio cuando se ha inscrito, la misma no forzosamente obedece a criterios de convivencia sino también de necesidad.
Es innegable que la señora SALVADORA LOAIZA fue la cónyuge del señor JORGE ELIAS y que el vínculo nunca fue disuelto, a su vez que para el año 1999 con ella existían hijos menores que eran necesariamente beneficiarios de éste, aunado a que la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE siempre fue cotizante y no necesitaba que la cónyuge del señor JORGE ELIAS fuera retirada del servicio de salud para en su lugar inscribirla a ella.
Frente a las pruebas testimoniales, adujo que: No existe en el juez que valora la prueba razón lógica alguna que le permitiera descartar las declaraciones que en el proceso rindieron las señoras MARTA LIA VELASQUEZ, OLGA CECILIA TAMAYO Y ALIX AGUIAR CASTRO quienes coincidieron en declarar que la convivencia de la demandante y el señor JORGE ELIAS TAMAYO inició en los años 1999 y que convivieron hasta el fallecimiento de éste.
Declaración que aunque fue controvertida por el Juez de Segunda Instancia señalando que le resulta (sic) extraño que hubieran coincidido en la misma fecha de convivencia, es de resaltar que ninguna tuvo memoria exacta de señalar desde que (sic) mes y día del año 1999 inició la convivencia la pareja. Es totalmente plausible que los vecinos y familiares recuerden la proximidad de un año en que una pareja inicia convivencia. […] Estas testigos son personas que tienen toda la credibilidad porque no son familiares de ninguna de las partes involucradas, si son amigas de la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE no se puede predicar una amistad íntima, de donde siendo procedente en virtud de la presunción de la buena fe dar total credibilidad a sus declarantes. […] contrario a las declaraciones de los testigos que presentó la interviniente, Diana Patricia Tamayo (hija de la señora SALVADORA LOAIZA), YENID ADALID COLORADO LOAIZA (sobrina de la señora SALVADORA LOAIZA- NO DE JORGE ELIAS), ambas familiares consanguíneas de la interviniente con interés manifiesto de favorecer a la señora SALVADORA.
La última testigo incluso manifestó que se preparó para la audiencia leyendo todas las declaraciones rendidas en el proceso. Y, frente a la testigo MARIA (sic) TERESA TAMAYO CHICA quien fue la hermana del causante […] no obstante cuando se le pregunto (sic) si le conoció al señor JORGE ELIAS TAMAYO, manifestó nunca haber conocido de otra relación, asegurando también que nunca conoció a la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE y que nunca supo de ella.
Lo cual resulta contradictorio cuando es claro en el proceso que entre el causante y la demandante existió durante mucho tiempo una relación sentimental. […] La declaración anterior resulta contradictorita (sic) cuando la señora MARIA (sic) TERESA afirmó que era la hermana confidente del causante, pero no tenía conocimiento de si él se había separado de la señora SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO.
Además al inició (sic) de la declaración aseguró que eran muy unidos y al ser confrontada aseguró que solo los visitaba esporádicamente. VIII. RECURSO DE CASACIÓN DE SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que en sede de instancia revoque la proferida por el Tribunal y en sede de instancia confirme la decisión del fallador de primer grado.
Con tal propósito formuló un cargo el cual fue replicado oportunamente por el ISS. X. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, por ser violatoria de los artículos «[…] 12 numeral 1 y 13 literal a de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Constitución Política».
Denunció como errores de hecho los siguientes: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA y la señora SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO hicieron vida marital en común hasta el momento del fallecimiento del pensionado. 2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA y la señora SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO hicieron vida en común durante más de 5 años.
Enunció como pruebas erróneamente apreciadas: · Acta de inspección de la oficina de Investigaciones del Instituto de Seguros Sociales del 13 de febrero de 2008 donde se realiza interrogatorio al señor JAIRO GUTIERREZ. · Acta de inspección de la oficina de Investigaciones del Instituto de Seguros Sociales del 11 de febrero de 2008 donde se realiza interrogatorio a la señora TERESA RUA. · Acta de inspección de la oficina de Investigaciones del Instituto de Seguros Sociales del 11 de febrero de 2008 donde se realiza interrogatorio al señor JUAN DAVID COLORADO. · Declaración bajo la gravedad de juramento realizada por el Instituto de Seguros Sociales a la señora Salvadora Loaiza de Tamayo el día 5 de diciembre de 2007. · Declaración bajo la gravedad de juramento realizada por el Instituto de Seguros Sociales a la señora Aura Elvia Tamayo el día 5 de diciembre de 2007. · Declaración bajo la gravedad de juramento realizada por el Instituto de Seguros Sociales a la señora Luz Horalia Rojas Velásquez el día 5 de diciembre de 2007. · Declaración bajo la gravedad de juramento realizada por el Instituto de Seguros Sociales a la señora Nancy del Socorro Calle de Marín el día 5 de diciembre de 2007. · Declaración bajo la gravedad de juramento realizada por el Instituto de Seguros Sociales al señor JOSE JAIRO HENAO VELASQUEZ el día 5 de diciembre de 2007. · Declaración bajo la gravedad de juramento realizada por el Instituto de Seguros Sociales a la señora DIANA PATRICIA TAMAYO LOAIZA el día 15 de abril de 2008. · Memorando del 2 de mayo de 2008 expedido por la oficina de investigaciones del Instituto de Seguros Sociales (folio 65-66). · Acta secretarial expedida por el instituto de Seguros Sociales el 30 de abril de 2008 que da fe (folio 65-66) que la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE figura en el sistema activa en calidad de cotizante y desde el 22 de junio de 1999 hasta el 22 de junio de 2008 reportó como beneficiario a su cónyuge FRANCISCO JAVIER MARIN GALLO (folio 67). · Declaración bajo la gravedad de juramento realizada por el Instituto de Seguros Sociales a la señora DIANA PATRICIA TAMAYO LOAIZA el día 15 de abril de 2008. · Acta de audiencia de conciliación por alimentos realizada en Comisaria de Familia de la Comuna Cinco de Medellín fechada 10 de agosto de 2006 mediante el cual se regulo (sic) la cuota alimentaria del cónyuge. · Constancia secretarial del 18 de diciembre de 2006 expedido por la Comisaria de Familia de la Comuna Cinco de Medellín. · Demanda ejecutiva por alimentos presentada el día 11 de enero de 2007. · Acta de inspección de la Oficina de Investigaciones del Instituto de Seguros Sociales del 12 de marzo de 2008 donde se realiza interrogatorio en la Calle 47 A N 58 A 20 del Barrio Salento N 3 de Bello- Antioquia. · Acta de inspección de la oficina de Investigaciones del Instituto de Seguros Sociales del 13 de febrero de 2008 donde se realiza interrogatorio a la señora Lugarda González. · Acta de inspección de la Oficina de Investigaciones del Instituto de Seguros Sociales del 13 de febrero de 2008 donde se realiza interrogatorio al señor Julio Martin Londoño. · Acta de inspección de la oficina de Investigaciones del Instituto de Seguros Sociales del 13 de febrero de 2008 donde se realiza interrogatorio a la señora Dora Velásquez Restrepo. · Acta de inspección de la oficina de Investigaciones del Instituto de Seguros Sociales del 14 de enero de 2008 donde se realiza interrogatorio a las señoras Gloria Elena Gomez (sic) y María Lucinda Sanchez (sic). · Copia del folio del registro del matrimonio de los esposos el señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA y la señora SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO. · Copia del folio del registro de defunción del señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA. · Copia del solio del registro Civil de nacimiento de DIANA PATRICIA TAMAYO LOAIZA. · Copia del folio del registro Civil de nacimiento de CLAUDIA JEANNETTE TAMAYO LOAIZA. · Copia del folio del registro Civil de nacimiento de ELIZABETH TAMAYO LOAIZA. · Copia del folio del registro Civil de nacimiento de ANA MILENA TAMAYO LOAIZA. · Resolución N° 002542 de 2006 por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez al señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA. · Resolución N° 011799 de 2008. · Resolución N° 018061 de 2008. · Resolución N° 030511 de 2008. · Certificado de afiliación a la EPS SUSALUD de los esposos TAMAYO LOAIZA desde el 1 de abril de 1999 hasta la fecha de fallecimiento del pensionado. · Registros fotográficos que obran a folios 183 a 195. · Interrogatorio de parte realizado a la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE ante el Juzgado Adjunto Décimo Laboral del Circuito del Medellín el 10 de abril de 2011. · Testimonio de la señora MARIA TERESA TAMAYO CHICA. · Testimonio de la señora MARTA LIA VELASQUEZ MARTINEZ. · Testimonio de la señora DIANA PATRICIA TAMAYO LOAIZA. · Testimonio de la señora OLGA CECILIA TAMAYO LOAIZA. · Testimonio de la señora ALIX AGUIAR CASTRO. · Testimonio de la señora YENI ADALID COLORADO LOAIZA. · Historial clínico. · Copia de la póliza del contrato preexquial (sic) suscrito por el señor Daniel López esposo de una de las hijas del causante donde se plasma claramente la conformación del núcleo familiar.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirmó que los errores de hecho antes enunciados se presentaron porque «[…] para la corporación la interviniente no demostró que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco años en cualquier tiempo, ya que no indicó en que (sic) fechas aproximadas se dio la convivencia». Manifestó que era contradictorio frente a las pruebas documentales que Nancy del Socorro Calle hubiese sostenido que convivió con el causante desde el 1 de abril de 1999, cuando: […] precisamente al otro día, el 2 de abril de 1999 éste afilió a su esposa como beneficiaria del sistema de seguridad en salud según certificado de afiliación a la EPS […] cuando ella misma según constancia secretarial del ISS en ese mismo año, más exactamente el 22 de junio de 1999 y hasta el 22 de junio de 2007 afilió como beneficiario en SALUD a su esposo FRANCISCO JAVIER MARIN GALLO.
Aseguró que en los registros fotográficos se mostraba el aniversario del matrimonio Tamayo Loaiza en el año 2000, en igual sentido las fotos tomadas en el año 2005. Alegó que: […] se comparte la misma posición del Tribunal Superior de Medellín frente a las pruebas testimoniales allegadas por la supuesta compañera permanente, pues resulta sospechoso que todos los testigos repitan las mismas fechas de convivencia sin temor a equívocos, y que las pruebas documentales arrojen otras conclusiones.
Si existió una discordia en relación se debió a la demanda de inasistencia alimentaria del causante frente a su cónyuge que toda la vida se dedicó a las labores del hogar y a la crianza de sus hijas mientras el señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA laboraba […] pero la misma fue de carácter temporal pues a pesar que se alejó unos días del hogar éste regreso (sic) pues se trato (sic) de un problema que se superó. […] La reclamación ante la Comisaría de familia respectiva y posteriormente la demanda de insistencia alimentaria no configura una separación de hecho de los esposos.
Finalmente, adujo que, a pesar de que la Corte considere que no logró acreditar la convivencia de 5 años antes de la muerte del causante, se debía tener en cuenta que las pruebas obrantes en el plenario tampoco daban fe de la convivencia con Nancy del Socorro Calle, pues la anterior bajo la gravedad de juramento manifestó que «[…] estaba separada de CUERPOS, más no legalmente y el (sic) era SEPARADO de cuerpos, el (sic) me decía que hacia (sic) dos años de SALVADORA LOAIZA […] es decir que para la supuesta compañera permanente no existe duda de la convivencia entre los esposos durante más de 28 años».
En sustento de lo anterior, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 11 de noviembre de 2011, radicado 40055, y CSJ SL, 20 de junio de 2012, radicado 41821. XI. RÉPLICA CONJUNTA Señaló el ISS que era fácil concluir que entre Nancy del Socorro Calle de Marín y Salvadora Loaiza de Tamayo, el debate había quedado «[…] zanjado definitivamente» con la decisión del ad quem, pues lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 « […] le impide al tribunal de casación injerirse en la apreciación que el tribunal del distrito judicial que conoció de la apelación hizo de los testimonios de María Teresa Tamayo Chica, Martha Lía Velásquez Martínez, Diana Patricia Tamayo Loaiza, Olga Cecilia González Tamayo, Alix Aguilar Castro y Yeni Adalid Colorado Loaiza».
Manifestó que no había dudas frente al matrimonio contraído por el señor Tamayo Chica y Salvadora Loaiza de Tamayo, y que de igual manera quedó plenamente probado que «[…] sostuvo una convivencia con la señora Nancy del Socorro Calle Marín». Pero que ninguna per se era razón suficiente para tener por probado el supuesto de la convivencia. XII.
CONSIDERACIONES FRENTE AL RECURSO DE NANCY DEL SOCORRO CALLE DE MARÍN El recurso extraordinario de casación, tiene unas formas propias, que están básicamente establecidas en los artículos 87, 90 y 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, las cuales han sido además decantadas por la jurisprudencia, sobre la premisa de que no son un culto a la formalidad, sino la concreción del debido proceso judicial, garantizado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL15913-2016, se señaló: De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye un culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.
Se precisa lo anterior, porque la recurrente presenta una proposición jurídica incompleta, al no señalar la modalidad de violación a la que se acude, sin embargo, tal defecto, puede ser superado, en virtud de la flexibilización que viene acogiendo la Sala, pues de la demostración del cargo se infiere que se acusa la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
En cuanto a las pruebas acusadas como no apreciadas por el Tribunal, la censura señala: […] la prueba documental autentica (sic) de folio 367, al no dar por demostrado estándolo que la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE convivió con el señor JORGE ELIAS TAMAYO CHICA hasta el momento de su muerte […] La declaración expresa del causante sobre la calidad de compañera permanente de la señora NANCY DEL SOCORRO CALLE fue realizada en mayo de 2007 y reconocida ante el Notario Dieciséis de Medellín el día 28 de junio de 2007, es decir tan solo 11 días antes de su muerte».
Para la Sala tiene razón la impugnante cuando alega que erró el Tribunal al no valorar esta prueba. En dicha comunicación, dirigida al Banco de Bogotá, Jorge Elías Tamayo Chica, afirmó: «[…] otorgo poder especial amplio y suficiente a la Sra. NANCY DEL SOCORRO CALLE DE MARIN, también mayor y residente en el municipio de Itaguí, quien se identifica con la cedula de ciudadanía número 21.463.405 expedida en Andes (Antioquía), quien es mi compañera permanente».
Nótese que el causante reconoce en este documento que la recurrente es su compañera permanente, por ende, el Tribunal erró al no considerar en aparte alguno de su sentencia, la relación que ostentaba la pareja. Al omitir esta probanza, el juzgador fundó el fallo en la prueba testimonial, que en su sentir era «[…] la prueba reina que permite acreditar el requisito de convivencia»; y como existió error del Colegiado por no apreciar el documento, la Sala queda habilitada para valorar las pruebas no calificadas.
En este sentido, conviene analizar los testimonios de Marta Lía Velásquez, Olga Cecilia Tamayo y Alex Aguilar, los cuales se trascriben para mayor claridad a continuación: a. Testimonio de Marta Lía Velásquez: PREGUNTA: Manifiéstele al Despacho si conoce a la señora NANCI CALLE, hace cuánto y por qué razón? RESPONDE: Si, desde 1999 al 2011, son once años, porque ella vino de Andes a vivir a cuatro casitas de mi casa en el barrio Santa Ana de Bello.
PREGUNTA: Manifiéstele al Despacho si conoció al señor JORGE ELÍAS TAMAYO, durante cuánto tiempo y por qué? RESPONDE: Si, desde 1999 hasta el momento de su fallecimiento, porque é (sic) también fue a vivir allá a Santa Ana con ella. PREGUNTA: Manifiéstele al Despacho durante cuánto tiempo vivió la señora NANCY en el municipio de bello barrio santa Ana y con quien vivía allá? RESPONDE: Con el señor Jorge Eliecer Calle, eso fue desde el 99 hasta… ellos vivieron allá cuatro años… PREGUNTA: Manifiéstele al despacho que relación existió entre el señor JORHE ELIECER (sic) TAMAYO y la señora NANCY? RESPONDE: Ellos vivían como pareja…PREGUNTA: Manifiéstele al despacho si el señor JORGE ELIAS y la señora NANCY, se llegaron a separar durante el tiempo que usted los conoció? RESPONDE: No, no se llegaron a separar, ya cuando él falleció. PREGUNTA: Manifiéstele al Despacho si la pareja mencionada vivió en otro lugar distinto la (sic) barrio Santa Ana de Bello, en caso afirmativo, donde si lo sabe? RESPONDE: Ellos se fueron a vivir a las Brisas y luego se pasaron para Itagüí.
(…) PREGUNTA: Aclárele al Despacho cuánto tiempo vivió la señora NANCY en el barrio santa Nana, en Boyacá Las Brisas y en Itagüí? RESPONDE: En Santa Ana cuatro años, del 99 al 2003, e (sic) Boyacá no se cuánto tiempo y en Itagüí tampoco sé… PREGUNTA: Dígale al despacho, del año 1999 y durante el tiempo que vivió en santa Ana, a que se dedicaba la señora NANCY y el señor JORFE ELIAS? RESPONDE: NANCY trabajaba por días en unas confecciones y don JORGE se que salía a trabajar, él era… no se en que trabajaba don Jorge. b. Testimonio de Olga Cecilia Tamayo: P/ manifiéstele al despacho si conoció al señor Jorge Elías Tamayo en caso afirmativo durante cuánto tiempo y en razón de que R/ si lo conoció, fue tío mío, hasta que falleció lo conocí… P/ manifiéstele al despacho si usted conoció a la señora Nancy del socorro Calle, en caso afirmativo en razón de que (sic) R/ la conocí desde 1999, por medio del tío Jorge, porque eran amigos y él me dijo conocer que eran ellos amigos P/ la relación entre el señor Jorge Tamayo y la señora Nancy, siempre de amistad o en caso en contrario que tipo de relación llegó a hacer (sic) R/ ellos de amistad y luego ellos convivieron, esa amistad se convirtió en una convivencia mutua, convivieron desde el año 1990 ya era amigos y después convivieron hasta el 2007, empezando la convivencia desde el 1999 P/ manifiéstele al despacho si en lapso de tiempo pensionado por usted, entre 1999 y el 2007 ellos se llegaron a separar R/ no… P/ en respuesta anterior usted ha manifestado que la señora Salvadora era esposa de don Jorge manifiéstele al despacho si sabe hasta qué fecha convivieron ellos R/ no recuerdo P/ manifiéstele al despacho si entre el año 99 y 2007 el señor Jorge mantenía una relación simultánea con la señora Nancy y la señora Salvadora R/ no siempre lo conocí con Nancy P/ indique al despacho como era la comunicación que usted menciono como constante R/ nos comunicábamos por teléfono… P/ manifieste al despacho quien (sic) fue la persona en cargada (sic) de llevar al hospital al señor Jorge Elías en el momento de su muerte R/ la señora Nancy, él se encontraba en la casa de la señora Nancy, él se agravo (sic) allí y ella lo remitió a la clínica de Antioquia de Itagüí, Nancy llamo (sic) las hijas, una de ellas que trabajo en la clínica CES de ahí lo remitieron allá a la clínica Ces… P/ porque se acuerda usted tanto de que conoció a la señora Nancy en el año 1999, que hecho relevante sucedió para que tenga tan presente esta época R/ el años por los tres nueves y por la convivencia de que es ese año ya estaban viviendo. c. Testimonio de Alex Aguilar: P/ manifiéstele al despacho si conoce a la señora Nancy Calle y hace cuanto R/ yo conozco a la señora Nancy desde el 1999, ella llego (sic) de Andes… P/ manifeste (sic) al despacho si conoció al señor Jorge Elías en caso afirmativo desde cuándo y por qué razón. R/: si ella vino con el señor Jorge Elías y sus tres hijos, desde el año 1999, lo recuerdo porque yo estaba momento estaba (sic) montando una empresa de rosa de confecciones P/ manifeste (sic) al despacho que clase relación tenía el señor Jorge Elías y Nacy (sic) Calle R/ ella (sic) venía como el compañero de Nancy P/ manifeste (sic) al de spacho (sic) duarnte (sic) cuanto tiempo convivio (sic) la pareja conformada por Nancy Calle y Jorge Elías en el municipio de Bello R/ ellos estuvieron hasta el 2003… P/ manifiesta al desapacho (sic) después del año 2003 en qué lugares residió la pareja de Jorge y Nnancy (sic) R/ ella se fue apara (sic) las Brisas allí vivió una temporada después se fue para Itagüí, ella se fue con sus hijos y donde Jorge P/ después de que la pareja mencionada se del (sic) barrio Santa Ana usted siguí (sic) en contacto con ellos en caso afirmativo porque medios y aproximadamente cada cuanto R/ cuando ella se fue para las brisas el contacto fue más poco, solo la visite una sola vez en la casa de las Brisas a Itagüí no fue el contacto era por teléfono, ella me llamaba porque a veces ella prestaba dinero, pero era más poca la comunicación […].
PREGUNTA Coméntele al Despacho cuantos años vivió la señora Nancy en el municipio de Itagüí RESPONDE: en este momento se que vive en Itagüí, se que NANCY en 1999 llegó a SANTA ANA, en el 2003 SE FUE A LAS Brisas un año y el resto, sé que ha vivido en Itagüí (mayúsculas propias del texto). Los testimonios relacionados coinciden en afirmar que Nancy del Socorro Calle y Jorge Elías Tamayo, eran compañeros permanentes y convivían en el mismo domicilio desde el año 1999 hasta el fallecimiento del causante.
Conforme a lo anterior, se evidencia el error del Tribunal por lo que el cargo prospera. Sin costas dada la prosperidad del recurso de casación. XIII. CONSIDERACIONES FRENTE AL RECURSO DE SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO No existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que Jorge Elías Tamayo Chica contrajo matrimonio católico con Salvadora Loaiza el 27 de diciembre de 1969, (ii) que el ISS mediante la Resolución n.° 002542 de 2006 le reconoció pensión de vejez al causante;
(iii) que el señor Tamayo Chica falleció el 9 de julio de 2007; (iv) que los cónyuges tuvieron cuatro hijas; (v) que Nancy del Socorro Calle de Marín y Salvadora Loaiza solicitaron el reconocimiento de la prestación, la cual les fue negada mediante la Resolución n.° 011799 expedida por el ISS. Debido a que, Jorge Elías Tamayo Chica, falleció como se dijo en el año 2007, la norma que gobierna el asunto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.
En ese sentido, el problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si erró el juzgador al absolver a la entidad demandada, por no acreditar ninguna de las dos reclamantes el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. El Tribunal consideró que, Salvadora Loaiza de Tamayo, no acreditó los requisitos para ser beneficiaria del beneficio pensional, ya que a pesar de no ser discutida su calidad de cónyuge «separada de hecho» del fallecido, no probó que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco años en cualquier tiempo, ni «[…] en qué fechas aproximadamente se dio dicha convivencia, pues se centró en demostrar que aquella ocurrió desde que contrajo matrimonio hasta el momento de su muerte».
Sobre el punto, esta Corporación, ha fijado su jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ, SL 1399-2018 en la que se dijo: 1. Convivencia singular con el cónyuge En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.
En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.
En específico, en esa oportunidad señaló: Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.
Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.
No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.
Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.
Con las anteriores precisiones, pasa la Sala a analizar las pruebas denunciadas por la censura como erróneamente apreciadas, no sin antes insistir en que, el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso, ya que el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, ello, siempre y cuando, de cuyo examen por el juzgador de la alzada, sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible, pues también se tiene establecido que sólo en la medida en que el juez de segunda instancia incurra en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta posible el quebrantamiento del fallo (CSJ SL8833-2017).
Lo anterior resulta pertinente, en atención a que Salvadora Loaiza acusó 41 probanzas como erróneamente apreciadas; sin embargo, como lo pone de manifiesto el opositor, no todas pueden ser analizadas en casación por no ser pruebas calificadas. Ahora bien, en cuanto a los registros civiles de nacimiento de las hijas de los cónyuges, se observa de los documentos mencionados que, la primera hija de la pareja, Diana Patricia Tamayo Loaiza nació en el año 1970 (f.° 92); la siguiente Claudia Jannette en 1972 (f.°93); posteriormente Elizabeth en 1975 (f.°94) y finalmente Ana Milena en 1980 (f.°95).
En todos estos registros se señala como dirección de residencia la del domicilio conyugal ubicado en la calle 113B no. 65-66 barrio Las Brisas. Y aunque, en efecto, con estas probanzas no se establece la fecha exacta de la convivencia entre los cónyuges, sí se aportan elementos a esta Sala para concluir que, entre el año 1970 a 1980 la pareja mantenía un mismo lugar de residencia. Aunado a lo anterior en la Resolución n.° 02542 de 2006 (f.° 154) mediante la cual se le concede la pensión de vejez al causante, la entidad administradora de pensiones, le notificó el reconocimiento de la prestación al causante, también a la dirección calle 113B no. 65-66.
Igual dirección se señaló en el registro civil de defunción de Jorge Elías Tamayo Chica (f.° 106). Adicionalmente en las Resoluciones n.° 011799 (f.°14), 018061 (f.° 16) y 030511 todas de 2008 (f.° 57), el ISS señaló que Jorge Elías Tamayo Chica y Salvadora Loaiza de Tamayo se encontraban separados de hecho desde el año 2006, razón por la que negó el derecho pensional a la cónyuge supérstite.
Lo anterior significa que, como mínimo, la recurrente acreditó ante la entidad la convivencia desde la fecha en que contrajeron matrimonio, hasta el año 2006. Finalmente, se deduce del certificado emitido por la EPS Susalud (f.°99), que el fallecido afilió a su cónyuge como beneficiaria desde el año 1999, encontrándose activa para el 2007, fecha en la que se expidió tal certificación. Para la Corte, el Tribunal se equivocó al negar la prestación, por no demostrarse la convivencia entre los cónyuges antes de la muerte del causante, sin considerar ni siquiera que ésta se produjo por un período mayor a los 5 años en cualquier tiempo.
El juzgador, desatendió el criterio acogido en las sentencias CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL6519-2017, CSJ SL1399-2018, entre otras, en las que se ha dicho: Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a), dado que: (i) el legislador de 2003 tuvo en mente la situación de un grupo social, integrado a más de las veces por mujeres cuyos trabajos históricamente han sido relegados al cuidado del hogar y que, por consiguiente, podían quedar en estado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte y su posterior deceso;
(ii) esta dimensión sociológica debe servir de parámetro interpretativo, a modo de un reconocimiento que la seguridad social hace a la pareja que durante largo periodo contribuyó a la consolidación de la pensión, mediante un trabajo que hasta hace poco no gozaba de valor económico o relevancia social; y (iii) es lógico pensar que si con arreglo al último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los eventos de convivencia no simultánea, el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en forma compartida, también debe tener derecho a esa prestación ante la inexistencia de compañero (a) permanente.
Lo expuesto es suficiente para quebrar el fallo de segundo grado. Por lo anterior el cargo prospera y no se fijan costas en casación. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven en instancia las consideraciones expuestas en sede de casación. Por tanto, en el presente asunto se está ante una convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente con el causante.
Sobre el requisito de la convivencia cuando se pretende la pensión de sobrevivientes por parte de la compañera o compañero permanente y la cónyuge, esta Corte en sentencia CSJ SL1399-2018 estableció: 3. Convivencia singular del afiliado o pensionado fallecido con el cónyuge o compañero (a) permanente a. Convivencia singular con el cónyuge En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.
En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo. […] b. Convivencia singular con el(la) compañero(a) permanente En tratándose del compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante.
En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la Corte recabó este criterio, así: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.
El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]».
Siguiendo el precedente señalado, tanto la cónyuge como la compañera permanente resultan beneficiarias de la pretensión requerida. La primera porque acreditó más de los 5 años de convivencia con el causante en cualquier tiempo; y la segunda porque demostró ser su compañera permanente, y convivir con este durante los cinco años anteriores al deceso.
Conviene resaltar que entre los cónyuges hubo una discordia, que coincide con las fechas de la citación a la comisaría de familia efectuada por Salvadora Loaiza al causante, para conminarlo a que continuara sufragando los gastos económicos requeridos, ya que como ella ha afirmado desde el libelo inicial, dependía económicamente de Jorge Elías Tamayo.
Circunstancias como la descrita se han explicado por esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL3202-2015 en la que se estimó: […] la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.
En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.
En cuanto a la señora Nancy del Socorro Calle de Marín, en el expediente reposa la historia clínica del causante, emitida por el Centro Cardiovascular Colombiano de la Clínica Santa María, en donde se señala como dirección habitual del señor Tamayo Chica la diagonal 47 n° 31-27 del barrio San Pio en Itagüí, que coincide con la residencia de la demandante.
Adicionalmente los testimonios de los señores Marta Lía Velásquez, Olga Cecilia Tamayo y Alex Aguilar trascritos en sede de casación confirman la convivencia de la demandante con el causante durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento. También, en la investigación administrativa se recepcionó el testimonio de Aura Elvia Tamayo Chica, quien era la hermana del occiso y contestó: PREGUNTA: QUE VINCULO EXISTIO ENTRE la señora NANCY DEL SOCORRO Y EL SEÑOR JORGE ELIAS TAMAYO CHICA? RESPUESTA: Convivían juntos hacía unos seis a siete años, el vivía en la casa de ella porque lo habían echado de la casa y ella lo recogió. PREGUNTA: Desde que año y hasta cuando fueron compañeros? RESPUESTA: Desde el año 1999 o 2000 y fue hasta el año 2007 cuando él murió, ellos dos iban a mi casa en el poblado.
Por todo lo anterior, se revocará la decisión del juez de primera instancia, en cuanto concedió el derecho pensional pretendido únicamente a la cónyuge del causante, y como se vio, la compañera permanente al acreditar su convivencia con el difunto, también tiene derecho a acceder a la prestación. En esa medida, se dividirá el monto de la pensión en proporción al tiempo de convivencia. Teniendo en cuenta que Salvadora Loaiza de Tamayo convivió con el de cujus desde el 27 de diciembre de 1969 hasta el 9 de julio de 2007 le corresponderá el 82.6% de la pensión de sobrevivientes; y Dado que Nancy del Socorro Calle Marín inició su convivencia en el año 1999 hasta que se produjo la muerte del causante a ella le corresponderá el 17.4% de la prestación. Por otra parte, no se declarará probada la excepción de prescripción como quiera que la demanda se presentó el 25 de noviembre de 2009, es decir, dentro de los tres años subsiguientes al fallecimiento del pensionado, como tampoco las restantes excepciones que propuso el fondo accionado.
No se accederá al reconocimiento de los intereses moratorios dado que estos son improcedentes cuando la administradora de pensiones niega la pensión por existir disputa entre los beneficiarios. Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró NANCY DEL SOCORRO CALLE DE MARÍN y SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO como interviniente ad excludendum contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En sede de Instancia RESUELVE:
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO de SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a pagar a SALVADORA LOAIZA DE TAMAYO en su calidad de cónyuge supérstite, el ochenta y dos punto 6 por ciento (82.6%) de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Jorge Elías Tamayo Chica, a partir del 9 de julio de 2007, incluidas las mesadas causadas y los reajustes de ley.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO de SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a pagar a NANCY DEL SOCORRO CALLE MARIN en su calidad de compañera permanente, el diecisiete punto cuatro por ciento (17.4%) de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Jorge Elías Tamayo Chica, a partir del 9 de julio de 2007, incluidas las mesadas causadas y los reajustes de ley.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que propuso el fondo demandado, según lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 21