SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL369-2024 Radicación n.° 98443 Acta 7 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DIEGO CASTILLA BALANTA, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA.

I.

ANTECEDENTES Diego Castillo Balanta llamó a juicio a CBI Colombiana SA, para que previa declaratoria de ineficacia de cualquier acuerdo contenido en el contrato, anexos, convención colectiva o documento, en el que las partes hubieran acordado restarle naturaleza salarial a los pagos reconocidos al trabajador, se la condenara a reliquidarle las prestaciones Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 2 sociales (auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio y vacaciones) «con base en las bonificaciones HABITUALES que percibía», al pago del auxilio de alojamiento y alimentación, indemnización moratoria, indexación, indemnización por despido sin justa causa, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas.

Como fundamento de sus peticiones, expuso que celebró contrato de trabajo a término indefinido con la demandada del 13 de julio de 2012 al 29 de marzo de 2015, para desempeñar el cargo de Tubero A, con un salario ordinario de $2.228.707 y una bonificación «hasta por $1.002.926», para un salario promedio mensual en los últimos 12 meses que ascendió a $7.892.744.

Indicó que CBI Colombiana SA no tuvo en cuenta al momento de liquidar sus prestaciones sociales las sumas que le fueron pagadas por concepto de bono de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo progreso, incentivo progreso de tubería, auxilio mensual de transporte, auxilio de movilización, prima técnica y bono de alimentación, rubros de orden convencional.

Agregó que nunca le fue cancelado el auxilio de alojamiento y alimentación y, que fue la empresa quien decidió dar por terminado su contrato de trabajo de manera unilateral, sin mediar justa causa y, sin el pago de la indemnización correspondiente. Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 3 CBI Colombiana SA se opuso a las pretensiones a excepción de la relacionada con la existencia de un contrato de trabajo con el demandante.

De los hechos, solo aceptó el cargo desempeñado. En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, no se originaban en la prestación del servicio «ya que se medía por disciplinas», lo que les restaba connotación salarial. De la bonificación de asistencia refirió que involucraba circunstancias relacionadas con la asistencia puntual al sitio de trabajo y a la permanencia en el mismo, es decir, «una típica obligación preliminar para tales efectos», acompañada de otra serie de actos que correspondían a «obligaciones de “Seguridad y Salud en el Trabajo”», asociadas al Sistema General de Riesgos Laborales, a pesar de lo cual, se le tuvo en cuenta «como ficción» para liquidar ciertas acreencias laborales como el auxilio de cesantía y sus intereses, primas de servicio, indemnización por despido injusto, vacaciones compensadas en dinero y, cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales.

Refirió que de considerarse aquella bonificación como salario «en modo alguno resultaría posible asimilarla a la remuneración ordinaria del actor, que es la única prevista legislativamente para efectos de la liquidación de los fantasiosos recargos y vacaciones que enrostra el libelista». Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, inexistencia de obligaciones, buena fe y, la innominada o genérica (f.° 62-86 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 30 de abril de 2018 (cd a f.° 190 cuaderno del juzgado), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la condición de salario de la bonificación por asistencia o HSE y cumplimiento, pagada por la entidad CBI Colombiana SA al actor Diego Castilla Balanta, de conformidad a la sustentación efectuada en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de pago frente a la reclamación de auxilio de alojamiento y alimentación y, DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto a las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas al actor. Se imponen agencias en derecho en cuantía equivalente a 1 SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Inconformes las partes, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 29 de septiembre de 2021 (f.° 28-37 cuaderno del Tribunal), en el que decidió: Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia de fecha treinta (30) de abril de 2018, emanada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de DIEGO CASTILLO BALANTA contra CBI COLOMBIANA S.A., en el sentido de establecer que el pacto de exclusión salarial suscrito entre las partes con respecto a la bonificación de asistencia resulta válido, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia de fecha treinta (30) de abril de 2018, emanada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de DIEGO CASTILLO BALANTA contra CBI COLOMBIANA S.A., pero por las razones dadas en esta instancia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho una suma equivalente a 1 SMMLV en favor de la demandada, de conformidad con las anotaciones dadas en precedencia.

CUARTO: Devolver en su oportunidad el expediente al juzgado de origen para lo pertinente. Centró los problemas jurídicos en resolver: i) cuál es el entendimiento que debe dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, ii) si hay lugar a declarar la incidencia salarial del bono de asistencia y beneficios convencionales para reliquidar las prestaciones sociales, iii) si el demandante tiene derecho al pago del auxilio de alojamiento y alimentación así como a la indemnización por despido sin justa causa y, iv) de resultar avantes los anteriores pedimentos, si hay lugar a ordenar el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 6 Hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 127 del CST y en lo que hace al entendimiento que debe darse al 128 ibídem, afirmó: Así las cosas, en claridad sobre el alcance del artículo 128 del CST, corresponde al juez laboral, individual o plural, en cada caso, para la determinación del carácter salarial de un pago extralegal, verificar: (i) que el pago realizado por el empleador retribuya directamente el servicio para el cual fue contratado el trabajador;

(ii) que sea habitual (presupuesto que por sí solo no es determinante para declarar la naturaleza salarial de un pago, pero su ausencia hace considerarlo un pago ocasional y por ende despojado de aquella naturaleza); y (iii) que no exista un pacto o régimen salarial de exclusión. Pues en caso de existir, resulta imprescindible estudiar si el mismo se adecua a las hipótesis de la conclusión vertida en el numeral 3, analizando las condiciones de cada caso en particular y de las pruebas traídas al proceso, pues de lo contrario, estará forzado a declarar la ineficacia de la disposición en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST.

Abordó el estudio de la incidencia salarial de la suma pagada por bonificación de asistencia cuya causación, indicó, «requería el despliegue de la fuerza de trabajo» del actor, por lo que, la única conclusión a la que se podía arribar es a que «era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial», amén de encontrar demostrada la habitualidad en su pago que, señaló, «era de causación mensual» como daba cuenta el contrato de trabajo y los volantes de pago adosados al proceso.

Agregó que conforme a la redacción del canon contractual y de la política salarial, la demandada «no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación», en tanto allí se contempló que no Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 7 integraría la base para la remuneración del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, «lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos», postura que, en su decir, no riñe con lo enseñado por la jurisprudencia de esta Corte en sentencia CSJ SL2018-2021 ni con el alcance de la parte final del artículo 128 del CST, por lo que concluyó «que el pacto resulta válido y vinculante para ambas partes».

Del incentivo HSE, de progreso, de progreso tubería y del auxilio de movilización indicó que tienen como fuente la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA y que en esa norma se consagró respecto de esos rubros un pacto de exclusión de incidencia salarial que es «totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST», lo que respaldó con un aparte de las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389;

CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970, al ser producto de la negociación colectiva, por lo que, «solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario». Del auxilio de alojamiento y alimentación, refirió su improcedencia, «pues al realizar un estudio de las pruebas aportadas dentro del plenario, se extrae que el auxilio de alojamiento y alimentación correspondía al auxilio de Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 8 movilización, el cual le fue cancelado al actor durante la vigencia del contrato de trabajo, tal como consta en los volantes de pago».

En lo que hace a la terminación del vínculo laboral, encontró, de acuerdo con las pruebas aportadas al juicio en medio magnético, que: […] se advierte que entre DIEGO CASTILLA BALANTA y CBI COLOMBIANA S.A. se suscribió inicialmente un contrato de trabajo por obra o labor, modalidad contractual que fue modificada a término fijo, a partir del 8 de diciembre de 2013, de acuerdo al otro sí de esa misma data, estableciéndose una duración de 133 días, el cual se prorrogó en dos oportunidades hasta el 10 de enero de 2015.

Antes del cumplimiento de esta última prórroga las partes suscribieron otro sí, el 5 de enero de 2015, en donde variaron el término a 78 días, a partir del 11 de enero de 2015, siendo esta la tercera prórroga, la cual se cumplió el 29 de marzo de 2015, fecha esta última en que se dio por terminado el contrato de trabajo. Resaltó que la terminación del contrato de trabajo obedeció a la «causa legal contemplada en el literal c) del artículo 61 del CST, esto es, expiración del plazo fijo pactado», luego de que la demandada realizara «el preaviso con los 30 días de antelación a la finalización del vínculo laboral, exigidos por el artículo 46 del CST, pues mediante comunicación de 13 de enero de 2015, le informó al accionante que su contrato de trabajo no se prorrogaría y que en efecto terminaría el 29 de marzo de 2015».

El ad quem se abstuvo de realizar pronunciamiento de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, ante las resultas del juicio. Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte: […] CASAR la sentencia totalmente y proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio en los petitum se (sic) reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate (sic) conforme al salario realidad probado en el proceso.

Además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria Consagrada en el artículo 65 C.S.T. Como consecuencia de lo anterior Case en su totalidad la sentencia del Tribunal Superior y en su lugar proceda a Modificar la sentencia emanada del juez de primera instancia, otorgándole carácter salarial a las bonificaciones e incentivos: incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería convencional, Incentivos HSE, movilización, Bono de asistencia. Con tal propósito propone cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron réplica y, enseguida se estudian en conjunto, dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida, de los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 93 de la CN; 1, 5, 9, 10, 13, Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 10 14, 15, 21, 43, 127, 128, 130 y 65 del CST; Convenio 95 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1992 y, 167 del CGP. Cuestiona la conclusión a la que arribó el Tribunal en cuanto la manera como se regula el concepto de salario en la legislación colombiana, en tanto «para determinar el carácter o no salarial de las bonificaciones se atiende a la formalidad en la cual fueron creados y no en la realidad constitutiva de salario», con lo que desconoce la jurisprudencia de esta Corte así como de la Corte Constitucional que han enseñado que «el concepto de salario no se determina por lo que las partes hayan establecido en convenciones colectivas o contratos, sino por la finalidad que tenga el pago que se le atribuye el carácter salarial» (resaltado del texto).

Afirma: De tal suerte no es posible llegar a la conclusión como lo hizo el tribunal que por la existencia de la convención colectiva no se podía discutir el carácter salarial de los pagos que tenían el apellido de convencional en los desprendibles de pago; debido a que en la demanda no se está pidiendo el pago, el mismo se dejó por sentado que se realizó por la demandada y lo recibió el demandante, lo que se persigue es la declaratoria de su incidencia salarial, porque los mismos responden a la contraprestación del servicio del trabajador (negrita y subraya del texto).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa y aplicación indebida del artículo 128 del CST, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 ibídem; 13 y 53 de la Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 11 CN; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y, 164, 165, 166 y 167 del CGP. Sostiene que para el Tribunal bastó que las bonificaciones reclamadas se encontraran contempladas en la norma convencional para colegir que ello imposibilitaba el estudio de su naturaleza salarial «como si este fue restado en la norma convencional, colocando por delante la forma cómo fueron concebidos y olvidando la finalidad que persiguen», que, en su decir, respondían a la contraprestación del servicio desplegado por el trabajador.

Refiere que si en el proceso judicial existen dudas sobre la naturaleza salarial de las bonificaciones recibidas por el trabajador «estas entonces se deben considerar salarios, pues esta es la regla general, como bien lo dejo (sic) enseñado la honorable Corte Suprema de Justicia Sala Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL1798-2018». Y añadió: De lo anteriormente explicado nacen entonces Cinco premisas que fundamentan el petitum de la demanda, las cuales se pasan a explicar: Premisa de Validación: Premisa 1: La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal.

C-710-1996. Premisa 2: su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador. Permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado (SL 8216 DEL 2016). Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 12 Premisa 3: Las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter (SL 35771, 1 feb. 2011).

Prima (sic) 4: Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

(SL 35771, 1 feb. 2011). Premisa 5 Conclusión: La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. (Radicado 39475 del 2012). VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa acusa infracción directa los artículos 127 del CST; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93, 5, 9, 10, 14, 15, 21, 43, 127, 128, 130 y 65 del ibídem y, el Convenio 95 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1992.

Aduce que el ad quem olvida que el concepto de salario se encuentra protegido por los principios que establecen los artículos 13 y 14 del CST, los que traen consigo un mínimo de derechos y garantías por lo que, cualquier estipulación que los afecte o desconozca, no produce efecto alguno por tratarse de derechos de orden público a los que no se puede renunciar válidamente.

Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. CARGO CUARTO Lo plantea en los siguientes términos:

4.4. CARGO VIA DIRECTA. Falta de ampliación de la norma, por no realizar estudio sobre la sanción moratoria Establecido en el artículo 65 del C.S. del T. La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CODIGO SUSTENTIVO (sic) DEL TRABAJO.

Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario -, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. que establece las cargas probatorias (negrita del original). Aduce la censura que dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 65 del CST, al existir deudas en el pago de prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato de trabajo, «nace la posibilidad de que el empleador sea sancionado, por no realizar el pago completo de dichas cargas prestacionales».

Afirma que la demandada no aportó razones o elementos de juicio que permitan sustraerse de la indemnización pretendida «más allá del nombre que les dio a los auxilios», de tal suerte que la misma resulta procedente dada «la actitud infundada y violatorio de derecho del hoy demando» (sic). Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 14 X. CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se orientan los cargos, no está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Diego Castilla Balanta y CBI Colombiana SA, del 13 de julio de 2012 al 29 de marzo de 2015.

El reproche de la censura al juez de apelación es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo le fueron efectuados por prima técnica, incentivos de progreso, de progreso de tubería, HSE, movilización y bono de asistencia convencionales, lo que conllevó no integrarlos a la base para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones pagadas.

El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 15 Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017).

De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 16 contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes.

Fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial. Ahora bien, los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, son los incentivos de progreso, HSE, de progreso de tubería, movilización, la prima técnica, y, el bono de asistencia, que le fueron reconocidos al demandante en vigencia de la relación laboral, desembolsos frente a los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio (CSJ SL986-2021), sin que se demostrara, que tuvieran causa distinta a la retribución de la prestación personal del servicio o destino diferente a recompensar el trabajo.

Así las cosas, se advierte que el Tribunal no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle, como lo hizo, naturaleza salarial a los auxilios reclamados en la demanda, amén que equivocadamente sugirió que era imprescindible promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 17 en el instrumento convencional vigente, cuando sin desconocer que lo acordado en un convenio colectivo de trabajo, solo puede ser modificado por un acto de igual naturaleza; en el sub lite de que lo que se trataba, era de verificar la verdadera connotación salarial de los beneficios convencionales sufragados por la empresa (CSJ SL, 22 jul. 2004, rad. 23959), lo que en manera alguna exige aquel procedimiento previo.

Por manera que el Tribunal incurrió en los dislates enrostrados por la censura. Consecuentemente, se casará la sentencia de segundo grado, en cuanto modificó la de primera instancia para declarar eficaz el pacto de exclusión salarial que se suscribió entre las partes con respecto a la bonificación de asistencia y, la confirmó en lo demás. Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad del recurso y la ausencia de réplica.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para el a quo no existe controversia en cuanto al vínculo laboral que ató a las partes. Sostuvo que la bonificación de asistencia constituye salario ordinario en tanto remuneraba la efectiva prestación del servicio y no, la sola puntualidad y asistencia al sitio de trabajo como lo indicó la demandada; no obstante, coligió que no hay lugar a ordenar reliquidación de acreencias laborales en tanto CBI Colombiana SA la consideró al momento de su cuantificación, sin que pudiera Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 18 incluirse para la liquidación del trabajo suplementario por no haberse solicitado su reliquidación en el escrito de demanda.

De las demás sumas pagadas y reclamadas como salariales, indicó que no había lugar a considerarlas salario, en tanto tienen su fuente en la norma convencional suscrita entre la USO y la demandada, en donde se pactó su exclusión salarial por tratarse de pagos de connotación extralegal, acuerdo que, de conformidad con la ley, es plenamente eficaz.

De la terminación del contrato de trabajo señaló que obedeció al cumplimiento del plazo fijo pactado, el que estuvo precedido del preaviso de ley y, del auxilio de alojamiento o movilización reclamado, encontró procedente la declaración de la excepción de pago, al estar acreditada su remuneración en los volantes de pago mensual. Como viene de verse y se definió en sede extraordinaria los beneficios convencionales cuya naturaleza deberá examinarse son: los incentivos HSE, de progreso, de progreso tubería, de movilidad, bono de asistencia y, prima técnica, toda vez que a ellos se contrajo el alcance de la impugnación, así como la argumentación esgrimida por el demandante al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en la que señaló, que la bonificación de asistencia y los demás incentivos reclamados tienen carácter salarial en tanto se causan con la prestación del servicio, es decir, son remuneración directa de la labor, por lo que no pueden ser despejados de tal connotación, amén que por regla general todo pago que recibe el trabajador es salario, correspondiéndole al empleador demostrar que no lo era, lo Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 19 que no ocurrió en el plenario.

Resaltó que no es posible a las partes despojar de naturaleza salarial una remuneración que por esencia lo es. Reprocha, además, que el juez hubiera considerado que el bono de alojamiento y alimentación correspondían al auxilio de movilización, siendo remuneraciones distintas e independientes y, reclama el pago de la indemnización moratoria en tanto el empleador quedó adeudando acreencias laborales al trabajador a la finalización del vínculo laboral, sin que aquel hubiere demostrado en juicio un actuar de buena fe que le permita exonerarse de ella.

Por su parte CBI Colombiana SA, formula apelación parcial en la que pretende se revoque la declaración salarial de la bonificación de asistencia, pues en su decir, la habitualidad no es un requisito esencial para que un pago pueda considerarse salario, el único condicionamiento válido para tal fin, es que remunere la prestación directa del servicio, lo que no ocurre con aquel emolumento, sin que el demandante hubiere controvertido la validez de la cláusula cuarta del contrato de trabajo que la contempla y que lo que retribuye es la puntualidad y asistencia del trabajador a su sitio de trabajo y no busca su desalarización, al punto que allí se estableció que sería considerada para la liquidación de ciertas acreencias laborales.

Se precisó en sede extraordinaria que, de acreditarse el pago habitual y constante de algún rubro al trabajador, es al empleador a quien le corresponde demostrar que aquel tuvo Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 20 una causa distinta a la prestación del servicio y, por ende, no podía considerarse factor salarial, para lo cual, la Sala analizará las pruebas que de aquellos emolumentos se adosaron al plenario. 1.- Bono de asistencia: Acordaron las partes en el contrato de trabajo: B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO (…) - Salario ordinario: $2.228.707 - Bonificación Condicionada: Hasta la Suma de $1,002,926 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato.

En aquella estipulación contractual, se pactó: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 21 Cronograma de su Equipo de Trabajo (…) (ii) Desempeño en HSE (…) Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARÁGRAFO PRIMERO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al Empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleador queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio de transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio (f.° 21-29 cuaderno del juzgado).

Así mismo, en la cláusula 5 del contrato de trabajo suscrito por las partes el 13 de julio de 2012, se dispuso: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si El Empleado cumple Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 22 con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (f.° 42-52). De otra parte, la Sala advierte en la certificación laboral expedida por la sociedad demandada adosada en medio magnético al folio 35, que al demandante se le retribuían sus servicios, así: […] El último cargo desempeñado por el señor Castillo Balanta Diego en CBI Colombiana S.A. fue el de Tubero A en la disciplina de Tubería, con una remuneración mensual de: Salario básico $2,533,410.oo M.L. Bonificación de Asistencia $1,140,034.oo M.L. En la liquidación final de acreencias sociales (CD a f.° 88) se observa que para su cuantificación se incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA» como lo coligió el a quo.

Ahora bien, de las probanzas aquí analizadas se observa que la remuneración del trabajador estaba conformada por Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 23 dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en la observancia de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, como lo sostuvo el juez de primera instancia, a que requieren la prestación efectiva del servicio por parte del trabajador para su causación. Así lo concluyó esta Corporación en sentencia CSJ SL1259-2023.

Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran directamente la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que hiciera en juicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, recompensar su asistencia al trabajo independiente de que cumpliera la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida.

De otra parte, como quedó visto en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicio, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más «[…] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 24 referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», exclusión que contraviene el ordenamiento legal, toda vez que al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, por lo que la reliquidación pretendida en la demanda, está llamada a prosperar, pues aun cuando el a quo reconoció su naturaleza salarial y que la misma fue tenida en cuenta por el empleador para la liquidación de algunas prestaciones, no la consideró para cuantificar las vacaciones disfrutadas en tiempo. 2.- Incentivos de progreso convencional, progreso tubería, HSE, auxilio de movilización y, prima técnica: Los desprendibles de pago visibles en medio magnético aportado al folio 88, dan cuenta que aquellos emolumentos fueron sufragados al demandante de julio de 2012 a marzo de 2015, esto es, en vigencia de toda la relación laboral y, en cantidades variables mes a mes.

Como ya se dijo al resolver el recurso de casación y lo tiene adoctrinado la Corte, la carga de probar su origen y destino gravitaba sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbía acreditar que su pago no provenía de la prestación del servicio o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador (CSJ SL986-2021), carga probatoria que no desplegó, con lo que se reafirma su carácter salarial y, por ende, habrán de tenerse en cuenta los incentivos de progreso convencional, Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 25 progreso tubería, HSE y, prima técnica en la base para la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones de Castillo Balanta.

En lo que hace al auxilio de movilización habrá de decirse que en el artículo 13 de la Convención Colectiva de Trabajo 2013-2015 (CD a f.° 88 cuaderno del juzgado), se pactó su reconocimiento «para el personal nacional procedente de fuera de Cartagena y sus alrededores» en la suma de $1.250.000 «sin incidencia salarial», pago que no puede considerarse como retributivo del servicio en tanto, como se advierte de la norma extralegal, era pagado a los trabajadores no domiciliados en Cartagena para contribuir a su desplazamiento hasta el sitio de labor, es decir, para desempeñar a cabalidad sus funciones que no, para retribuir el servicio, tal como lo contempla el artículo 128 del CST.

Así las cosas y previo a realizar la reliquidación peticionada en la demanda, como la empleadora en su escrito de defensa formuló la excepción de prescripción, debe decirse que como la demanda se presentó el 9 de febrero de 2016 (f.° 37), no hay lugar a declarar extinguido por prescripción ningún derecho, toda vez que el vínculo laboral que los ató se desarrolló entre el 13 de julio de 2012 y el 29 de marzo de 2015, por lo que el término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no se venció. Siendo así, efectuadas las operaciones aritméticas, confrontadas con la liquidación final de derechos sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 26 de trabajo, se obtienen las siguientes sumas a pagar a cargo de su empleador, calculadas con un salario promedio mensual para el año 2012 de $3.828.084, 2013 $4.698.229, 2014 $6.368.673 y 2015 $6.790.854, en el que se incluyeron, además del salario y las horas extras, los pagos convencionales cuya incidencia salarial aquí se definió, obteniéndose las siguientes diferencias a cancelar al demandante por CBI Colombiana SA: VALOR RELIQUIDADO SUMA PAGADA DIFERENCIA CESANTÍA $14.513.328 $10.829.218 $3.684.110 INTERESES A LA CESANTÍA $1.485.014 $1.086.011 $399.003 PRIMA DE SERVICIOS $14.513.328 $10.587.866 $3.925.462 VACACIONES $7.256.666 $4.279.806 $2.976.860 De la sanción moratoria –Artículo 65 CST-, ha sostenido de antaño la jurisprudencia de esta Corporación que su imposición no es automática, y para ello debe el juzgador valorar la conducta del deudor para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL8216-2016;

CSJ SL6621-2017 y CSJ SL4311-2022). En reciente pronunciamiento en el que esta Corte definió la naturaleza salarial del pago que por bonificación de asistencia hiciera CBI Colombiana SA a sus trabajadores, en punto a la indemnización moratoria, concluyó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 27 a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (CSJ SL1259-2023).

Así, por resultar procedente la aplicación de aquellas consideraciones al presente asunto, se absolverá de esta pretensión indemnizatoria y, en su lugar se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. Así las cosas, se modificará el numeral primero y segundo de la sentencia de primer grado y, se revocará el tercero y, en su lugar, se impondrá a CBI Colombiana SA Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 28 condena en los términos anteriormente expuestos.

Costas de las instancias a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de septiembre de 2021, dentro del proceso que instauró DIEGO CASTILLO BALANTA contra CBI COLOMBIANA SA, en cuanto declaró que el pacto de exclusión salarial de la bonificación de asistencia suscrito entre las partes resultó válido y, confirmó en lo demás la sentencia recurrida.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia proferida el 30 de abril de 2018, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, el que quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que los pagos recibidos por el demandante durante la relación laboral, denominados incentivo HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, prima técnica y bono de asistencia, son de naturaleza retributiva y por ende incidencia salarial para la liquidación de los derechos sociales.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA SA a Radicación n.° 98443 SCLAJPT-10 V.00 29 reconocer y pagar a DIEGO CASTILLO BALANTA las siguientes sumas por diferencias adeudadas, las que deberá indexar a la fecha de su pago, con la fórmula indicada en la parte motiva:  Auxilio de Cesantía: $3.684.110  Intereses a la cesantía: $399.003  Vacaciones: $2.976.860  Prima de servicios: $3.925.462 TERCERO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA SA, de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 30 de abril de 2018, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, en el sentido de DECLARAR NO PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la convocada a juicio.

QUINTO: REVOCAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia proferida el 30 de abril de 2018, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena y, en su lugar, CONDENAR en costas a la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Salvamento parcial de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5F779A27DBBF42B2E2FF90E3A5537A3063473127C4DAE41B82246ED0CE8D1AA0 Documento generado en 2024-03-07