CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL369-2022 Radicación n.° 87973 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. - COLFONDOS S. A.- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró CLAUDIA MARÍA VILORIA ABELLA y al que se vinculó como llamado en garantía AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S. A. I.

ANTECEDENTES Claudia María Viloria Abella llamó a juicio a Colfondos S. A., para que se declarara que el señor Nicolás Quintero Turizo desapareció de su hogar el 8 de enero de 2002 y fue Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 2 declarada su muerte presunta el 8 de enero de 2004, a través de sentencia del 14 de agosto de 2007, emitida por el Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga, con radicado 2005-091; que el difunto cotizó al sistema general de pensiones, a través de la aludida AFP desde el 17 de noviembre de 1999 hasta la calenda de su pérdida; que tenía cotizadas hasta ese instante, 109.97 semanas y que tenía derecho a la pensión de sobrevivientes consignada en los artículos 46 y 47 de 1993.

En consecuencia, deprecó se condenara a Colfondos S. A. al pago de la prestación en su favor, en calidad de cónyuge supérstite del finado desde el momento de su falta, las mesadas adeudadas, los intereses moratorios y la condena en costas. Fundamentó sus peticiones, en que: i) el señor Nicolás Quintero Turizo nació el 23 de diciembre de 1969; ii) ella el 7 de diciembre de 1969; iii) contrajeron matrimonio católico el 24 de diciembre de 1990; iv) de la unión, nació Alexander Quintero Viloria el 8 de agosto de 1990; v) el cónyuge cotizó en Colfondos S. A. en virtud de la vinculación que hiciere su empleador de la época, Abservigia Ltda., desde el 17 de noviembre de 1999, pero no aparecía reflejado el interregno de esta calenda hasta el 8 de enero de 2002, lo que equivale a 109,97 semanas; vi) la empresa prementada solo aportó lo relativo al mes de enero de 2000; vii) el señor Quintero Turizo, desapareció de su hogar el 8 de enero de 2002 «cuando salió de su casa hacia Sabana de Torres, en función del cargo que Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 3 desempeñaba en Abservigia Ltda., a saber, director de seguridad electrónica y a realizar otras labores personales».

Expuso que: viii) transcurrido el tiempo legal, el Juzgado 6.° de Familia de Bucaramanga, con sentencia dentro del proceso de radicado 2005-0091, adiada 14 de agosto de 2007, declaró el deceso presunto del citado, desde el 8 de enero de 2004, providencia confirmada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, el 1.° de febrero de 2008; ix) el 23 de enero de 2009, la Subunidad de Apoyo a la unidad nacional de fiscalías para la justicia y paz de la fiscalía general de la nación, entregó los restos de su pareja; x) el 25 de enero de 2012, peticionó el otorgamiento del beneficio por supervivencia, lo que fue denegado por Colfondos S. A., a través de Oficio n.° BP-R-I-L-1445-2-12 sin que dicho ente discutiera la convivencia; xi) inconforme, radicó nuevo Escrito el 20 de febrero de la misma anualidad insistiendo en lo deprecado, pero la respuesta le fue otra vez desfavorable, con Oficio n.° SER-BP-R-I-L-0003-3-12 del 1.° de marzo de ese año, «por no haber cotizado el afiliado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al 8 de enero de 2002 advirtiendo que solo se hizo aportes por el mes de enero de 2001».

Discurrió que: xii) Colfondos S. A. le entregó copia de la afiliación que realizó Abservigia Ltda., el 24 de noviembre de 1999, donde aparecía relacionado como vigilante con un salario de $236.460 e ingreso a la sociedad del 10 de noviembre de 1999; xiii) en la historia laboral expedida por la AFP, se observa el pago de aportes por el mes de enero de Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 4 2001 por el dador del empleo; xiv) se emitió certificado por la administradora, que ratifica el momento de atadura al ente de seguridad social; xv) Abservigia Ltda., fue disuelta, tal como consta en la Escritura Pública n.° 29447 de la Notaría 6.° de Bogotá, el 31 de mayo de 2005 (f.° 2 a 5, cuaderno principal).

Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación familiar de la actora con el causante. Por los demás, adujo que no eran de su certeza o no eran ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido «ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley para solicitar pensión de sobrevivientes», falta de título y causa en el demandante, prescripción sin aceptación de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 154-165, ibidem).

Con memorial del 30 de enero de 2017, Colfondos S. A. peticionó la vinculación como llamado en garantía de AXA Colpatria Seguros de Vida S A. (f.° 231-233 ibidem), el que se admitió con proveído del 3 de marzo del mismo año (f.° 238, ibidem). Luego, el apoderado de esta aseguradora, el 19 de mayo de 2017, se resistió a los pedimentos del libelo genitor y de cara a los supuestos fácticos, dio por veraces los relativos a las decisiones judiciales que declararon la muerte presunta Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 5 del afiliado.

Frente al resto, adujo no ser de su certidumbre o no constarle. En torno al llamamiento en garantía, admitió los que aludían a la expedición de la Póliza Previsional n.° 1000003, aclarando que su aplicación no era automática ni siquiera con una condena en contra del fondo y, que estaba vigente al instante de la declaración de la muerte del señor Quintero Turizo.

De las otras, dijo no eran verdad (f.° 248 a 256, ibidem). Con providencia del 12 de diciembre de 2017, el a quo aceptó el desistimiento de las pretensiones primera y segunda del escrito genitor, relativas a que se diera por declarado que desapareció de su hogar el 8 de enero de 2002 y su muerte presunta el 8 de enero de 2004, como constaba en sentencia del 14 de agosto de 2007 emitida por el Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga con radicación «2005-091» y que cotizó al sistema a través de Colfondos S. A. desde el 17 de noviembre de 1999 hasta el 8 de enero de 2002.

(f.° 263, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 30 de octubre de 2018 (f.° 285, acta y 288 CD, ibidem) dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que la señora Claudia María Viloria Abella tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por parte de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 6 CESANTÍAS –COLFONDOS S. A. a partir del 8 de enero de 2002, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN interpuesta por la parte demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS – COLFONDOS S. A. a cancelar a favor de la demandante, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($49.009.256) PESOS M/cte., por concepto de retroactivo pensional, generado desde el 8 de septiembre de 2013 y hasta la fecha de la presente providencia, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a la aseguradora AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S. A. de la totalidad de las pretensiones de la demanda, así como las del llamamiento en garantía realizado por COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS – COLFONDOS S. A. conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada. Tal situación deberá ser tenida en cuenta al momento de liquidar las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, con decisión del 5 de septiembre de 2019 confirmó el proveído inicial y dispuso de costas a cargo de Colfondos S. A. (f.° 300 a 302 acta y 303 CD, ibidem).

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que en los casos de fallecimiento presunto hay jurisprudencia decantada en el orden de que la calenda para determinar las cotizaciones que deben tenerse para la configuración del derecho, es la fecha de la desaparición porque por una simple lógica jurídica, nadie podría acceder al beneficio a la fecha de cuando se declara ese fenecimiento, en tanto que se va a requerir de unos aportes en el último año. Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 7 Recalcó que se encontró probada la convivencia efectiva, de cara a lo consignado y exigido por el art. 46 de la Ley 100 de 1993, en sentido original, por la data de la desaparición del occiso.

También, que era un hecho indiscutido que prestó servicios laborales para Abservigia Ltda., con ausencia de contribuciones de seguridad social y cobros, a pesar de que estaba afiliado en Colfondos S. A., lo que significaba que no había razón para denegar los pedimentos de la demanda. En suma, sostuvo que, de conformidad con el precepto 66A del CPTSS, su competencia del Tribunal estaba circunscrita a las materias objeto de apelación y en el caso bajo estudio, versó sobre la densidad de cotizaciones y demás requisitos para cumplir las exigencias de la norma.

Para soportar su dicho, citó los proveídos del «24 de julio de 2002 radicado 16947, 26 de marzo de 2004 radicado 21953, sentencia del 3 de abril de 2008 con radicado 32156 y la del 10 de marzo de 2009 radicado 33161». De otro lado, discurrió en lo que concierne al reparo de la alzada sobre la absolución de la aseguradora AXA Colpatria Seguros de Vida S. A. porque: Escuchados los audios de la apelación encontramos también que Colfondos S. A. lanzó una frase escueta para decir que en caso contrario “y sean otras las consideraciones que tengan los otros magistrados de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, muy respetuosamente pido que sea condenado el llamado en garantía en este proceso”.

En verdad, eso no es ningún reparo en la apelación, eso se constituye más en una pretensión, pero, para responder sobre esa apreciación que hizo la apelación, valga decir que el Juez de primer grado Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 8 sobre este particular dijo que en lo que atañe con el llamado en garantía, no hay responsabilidad de esta por cuanto el contrato de seguro provisional suscrito con la AFP enjuiciada no tenía cobertura para la época del desaparecimiento de Quintero Turizo, esto es, el año 2002, ya que solo estaba limitada al primero de enero de 2004 y el 31 de diciembre de esa anualidad y por eso despachó cualquier pretensión respecto de la llamada en garantía, pretensión de la llamante hacia la llamada.

Sobre ese particular la Sala tiene que decir que la jurisprudencia ha tocado mucho este tema y la ley, para señalar que en tratándose de pensiones del RAIS los efectos de una condena contra una administradora de fondo de pensiones por ministerio de la ley ope legis se extienden a las entidades respecto de las cuales esta entidad haya suscrito los respectivos seguros previsionales.

Ni siquiera hay necesidad de citarlas a los procesos, es lo que llama la Corte un litisconsorte cuasinecesario. Independientemente que hayan sido citadas o no a los procesos, las sentencias se extienden a los llamados, a estas aseguradoras que tengan contratados seguros previsionales con las administradoras de fondos de pensiones. Por qué, porque es que es un asunto que la ley lo ordena, que en el caso de que el capital reunido por el afiliado no alcance para sufragar la pensión en el RAIS, en cuantía de por lo menos un salario mínimo, deberá cubrirse con los seguros previsionales que tiene que contratar la administradora del fondo de pensiones.

No es que quiera, es que tiene. Entonces, independientemente de que la póliza haya vencido o no, pues, ese capital faltante que eventualmente llegue a tener que suplir la pensión de esta señora, pues Colfondos S. A. tiene que haberlo contratado con otra aseguradora si no lo tenía con AXA o debe sufragarlo de sus propios recursos por haber incurrido en negligencia u omisión, así lo ha dicho la Corte en numerosas sentencias también, puede observarse la de 10 de mayo de 2017 con radicado SL6658, Jorge Mauricio Burgos Ruiz, la de este año muy reciente 12 de junio de 2019, SL2102 de Martin Emilio Quintero Beltrán, entonces no puede una administradora de fondo de pensiones truncar el derecho ni oponerse al derecho pensional aduciendo que no existía seguro previsional, porque entre otras razones además, la cotización del afiliado también financia en parte esa contratación y como lo dice la Sala y la jurisprudencia, en el evento remoto que haya incurrido en negligencia omisión en el manejo de los recursos y la administradora de pensiones no haya contratado la respectiva aseguradora pues debe responder con sus propios recursos por la falta de diligencia en la consecución de la falta de capital para financiar las pensiones de sobrevivencia de conformidad como lo dispone el artículo 29 inciso tercero 656 del 94.

Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada: En cuanto al confirmar el fallo de primer grado absolvió a la aseguradora AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A. del pago de la suma adicional para financiar el capital necesario para el pago de la pensión de sobrevivientes condenada; para que en su lugar y en sede de instancia, se revoque tal absolución y se condene a la aseguradora AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A. al pago de la suma adicional consagrada en los artículos 60 (ordinal b), 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, proveyendo en costas como en derecho corresponda (f.° 18 a 27, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la providencia confutada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de «interpretación errónea» de «los artículos 1.°, 2.°, 59, 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993; 7.° de la Ley 797 de 2003 y 48 de la Constitución Política, en relación con los artículos 94 y 97 del Código Civil, 46 de la Ley 100 de 1993» (f.° 18 a 27, cuaderno de la Corte).

Para desarrollar el embate, esgrime que no se discute que el señor Nicolás Quintero Turizo desapareció a partir del Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 10 8 de enero de 2002; que fue decretada su muerte presunta el mismo día y mes del 2004 y que el contrato de seguro provisional suscrito con la AFP enjuiciada solo estaba limitado entre el 1.° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de esa anualidad.

Empero, controvierte que el juez plural haya confirmado la absolución de la aseguradora AXA Colpatria Seguros de Vida S. A. del pago de la suma adicional a fin de financiar el capital necesario para sufragar la pensión de sobrevivientes, considerando que «es el momento del desaparecimiento cuando se tiene noticia de tal, el momento a partir del cual se marca, no solamente la existencia del derecho, sino la configuración del mismo», de lo que coligió que al no tener cobertura en el año 2002 -pues estaba limitada entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 2004- no era viable la pretensión del llamamiento en garantía. Al respecto, indica que lo adoctrinado por la Corte es que: […] la causación del derecho ocurre, a partir de la fecha en que presuntamente muere el afiliado, pero el momento que marca la pauta para contabilizar el número de semanas mínimo exigido por la Ley, y como tal, la norma que regula el derecho pensional de sobrevivientes, es el desaparecimiento y, si ello es así, el contrato de seguro provisional suscrito con AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A., (1° de enero 2004 y el 31 de diciembre de esa anualidad), se encontraba vigente para la fecha en que fue decretada la muerte presunta del causante (8° de enero 2004), según lo dispuso el Juzgado Sexto de Familia y no se discute, por lo que se ha debido condenar a esta al pago de la suma adicional necesaria para financiar la pensión de la demandante.

Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 11 En materia de muerte presunta, acota que esta Corporación ha referenciado dos momentos para definir el derecho, esto es: i) el de causación de la prestación y ii) el de contabilización de número de semanas de cotización para acceder al beneficio. El primero, evoca que se genera a partir de la calenda en que judicialmente se declara el fenecimiento presunto, como quiera que el numeral 6.° del precepto 97 del Código Civil estableció que «el Juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias» y esos dos años siguientes que se adoptan como fecha del fallecimiento obedecen a una delimitación razonable para determinar la extinción de la vida de la persona y de allí deducir unas consecuencias jurídicas ante terceros.

Sobre el segundo, esgrime que se origina desde la data del desaparecimiento, por ser ese espacio material viable en que el asegurado pudo ingresar al sistema y proyectar el derecho para sus beneficiarios, acorde con los parámetros de la norma vigente en esa esa época, por lo que corresponde al Juez realizar una ficción jurídica a fin de aplicar las disposiciones y entender que ante estos eventos la fecha que debe observarse a fin de analizar los septenarios de cotización no es la de la muerte fijada judicialmente, sino aquella en que sucedió la desaparición. En este orden, y para soportar su dicho, cita en extenso «la sentencia del 26 de octubre de 2020, rad. 67784».

Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 12 Bajo este derrotero de ideas, afirma que el Fallador colegiado interpretó erróneamente las normas legales que establecen la obligación del pago de la suma adicional para constituir el capital necesario con el objeto de financiar la pensión de sobrevivientes, las cuales son de orden público y de ineludible cumplimiento.

En este punto, menciona nuevamente el ordinal b) del apartado 60 y los mandatos 1°, 59, 70 y 71 de la Ley 100 de 1993. Arguye que la relación sustancial que determina que la aseguradora esté obligada al pago del valor anexo para financiar la pensión de sobrevivientes a la que fue condenada la administradora, fluye de la regulación de seguridad social que gobierna los seguros previsionales y que la contratación de este, en rigor no corresponde simplemente a un acto volitivo de una compañía administradora de fondos de pensiones, sino ante todo el acatamiento al imperio del sistema integral de seguridad social que ordena la contratación de ese especial seguro.

Resalta que el literal g) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 aclara que el deber de cancelación del monto adicional del seguro provisional tiene su origen en el propio sistema de seguridad social y que es tal la naturaleza proteccionista del seguro, que la misma ley determina que en la eventualidad el valor protegido, junto con los demás recursos no resulte suficiente, la Nación debe garantizar las sumas adicionales para el pago de la pensión. Finaliza diciendo que: Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 13 […] si el Tribunal no hubiera impartido un sentido equivocado a las normas que se incluyeron en la proposición jurídica, y en su lugar le hubiera dado el que fluye claramente de ellas, habría condenado a AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A. al pago de la suma adicional, pues las obligaciones de la seguradora están imbricadas inexorablemente al derecho pensional, son consustanciales e inescindibles dado que si la suma adicional que les corresponde aportar, el derecho deviene inane o por lo menos insuficiente para la financiación adecuada de pensiones de invalidez y sobrevivencia, a pesar de que se han cumplido los requisitos de la Ley y propiciaría un enriquecimiento sin justa causa para quien recibió las primas y no pagó el siniestro, máxime cuando, como se explicó, el contrato de seguro previsional suscrito con AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S. A.( 1.° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de esa anualidad) se encontraba vigente para la época en que fue decretada la muerte presunta del causante (8 de enero 2004), según lo dispuso el Juzgado Sexto de Familia y no se discute, por lo que se ha debido condenar última al pago de la suma adicional necesaria para financiar la pensión de la demandante.

VI. RÉPLICA La demandante alega que no debe casarse la sentencia, por cuanto, a su criterio, no hay duda del carácter de beneficiaria como cónyuge supérstite, habida cuenta que cumplió todos los requisitos de ley, como lo consideró el a quo y el Tribunal. En tal sentido, esboza que no existió error jurídico, pues sí procedía el otorgamiento de la pensión (f.° 34-35, ibidem).

AXA Colpatria Seguros de Vida S. A. delinea que el recurrente no posee interés para elevar el recurso, por cuanto los puntos de debate que se plantean en la demanda de casación no fueron objeto de apelación, a pesar de haberse fallado en contra de Colfondos S. A. y de dicha aseguradora, Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 14 en primera instancia. Para el efecto, esgrime que: En la audiencia de juzgamiento de primera instancia, en el minuto 1:13:55 al momento de sustentar la apelación, la recurrente simplemente se limitó a decir que pedía que se condenara en segunda instancia a mi representada, omitiendo sustentar su petición y desconociendo, por lo tanto, el artículo 66 del CPTSS que impone realizar una sustentación oral con la apelación. En otros términos, la absolución de AXA Colpatria Seguros quedó en firme, pues no fue sustentado de forma correcta el recurso.

Ahora bien, en la audiencia de juzgamiento en segunda instancia nótese lo que afirmó el Magistrado Ponente sobre el punto, quien indicó en el minuto 17 que, de forma escueta, Colfondos había pedido la condena de la aseguradora sin formular ningún reparo concreto sobre la sentencia. Puestas así las cosas es evidente que no se presentó apelación sobre el punto relativo a la absolución de AXA Colpatria Seguros de Vida, lo que cierra las puertas al recurso interpuesto, y lo que evidencia que las argumentaciones del Tribunal sobre el punto en discusión simplemente califican como un obiter dictum, toda vez que el recurso no versaba sobre el punto que ahora se discute.

De otro lado, afirma que la interpretación que realizó el ad quem de los preceptos enunciados en la acusación, fue acertada puesto que sigue la jurisprudencia reiterada de este organismo de cierre en lo laboral sobre el cumplimiento de requisitos pensionales en el caso de muerte por desaparecimiento, posición que se puede verificar en sentencia del «26 de febrero de 2020.

Rad. 67784» que cita en extenso. Bosqueja que en tratándose de este tipo de fenecimiento es necesario distinguir el momento de la muerte presunta con el desaparecimiento de la persona, siendo este último el que marca el cumplimiento de los requisitos para acceder a Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 15 la pensión y, por supuesto, el que define el análisis de todos los aspectos relacionados con la configuración del derecho pensional.

Así, argumenta que el instante de la desaparición es el que debe tenerse en cuenta para efectos de contabilizar las semanas requeridas para la causación del derecho y el que determina la ley aplicable a la pensión. Por ello, al seguir este razonamiento, desde el punto de vista del seguro provisional considera que: […] es ese momento el que determina la imposibilidad de continuidad con la realización de los aportes por parte del afiliado, lo que genera la necesidad de contar con un capital adicional (suma adicional) para financiar la pensión. Así las cosas, en la medida en que el seguro provisional busca completar el capital requerido para financiar la pensión, se acude a él cuando el afiliado no puede seguir realizando aportes (por muerte o invalidez), situación que se verifica efectivamente con el desaparecimiento.

En otros términos, la totalidad del análisis para determinar si existe o no derecho a la pensión (ley aplicable, semanas cotizadas, necesidad de suma adicional) se lleva al momento del desaparecimiento y no al momento de la muerte presunta, por lo que en ese preciso momento el que sirve de base para determina la obligación de la aseguradora previsional.

Infiere que, como la Corte ha considerado que no tiene ningún sentido exigir cotizaciones al afiliado por un tiempo en el que es imposible realizarlas, tampoco guarda lógica condenar a una aseguradora con base en la póliza al momento de la muerte, pues durante el tiempo de desaparecimiento y el de la defunción presunta, no habría recibido primas por ese afiliado.

Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 16 Corolario de ello, colige que la interpretación realizada por el Tribunal fue la correcta, ya que no es acertado escindir el análisis de verificación de los requisitos entre el momento del desaparecimiento y el deceso presumido para efectos del seguro provisional, en tanto que lo correcto es realizar el estudio de la prestación como un todo en un solo momento.

(f.° 38 a 40, ibidem). VII. CONSIDERACIONES En primer lugar, la Sala advierte que no le asiste razón a AXA Colpatria Seguros de Vida S. A. en cuanto a que el recurrente extraordinario no podía atacar lo relativo a la fecha que tomó como referencia el a quo para establecer la vigencia de la póliza del seguro previsional, por cuanto, si bien es cierto Colfondos S. A. no apeló el tema con la rigurosidad deseada en torno a su argumentación, el ad quem abordó esta materia en profundidad y al haberse tratado tal punto impugnado, habilitó su ataque en esta sede.

Dicho esto, recuérdese que la decisión de primera instancia i) declaró que la señora Claudia María Viloria Abella tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por parte de Colfondos S. A., a partir del 8.° de enero de 2002; ii) dispuso probada la excepción de prescripción, iii) condenó al fondo al pago del retroactivo y iv) absolvió a la aseguradora AXA Colpatria Seguros de Vida S. A. de «la totalidad de las pretensiones de la demanda, así Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 17 como las del llamamiento en garantía realizado por Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías – Colfondos S. A.».

De otra parte, a pesar de haberse encauzado el recurso por la vía del puro derecho, se observan como hechos ciertos que: Nicolás Quintero Turizo desapareció a partir del 8 de enero de 2002; fue decretado su finiquito presunto el 8 de enero de 2004 y, el contrato del seguro provisional adquirido con la AFP accionada estaba limitado entre el 1.° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de esa anualidad.

Ahora bien, para efectos de desatar la controversia del sub iuris en sede de casación, la Sala entrará a dilucidar si el Colegiado erró jurídicamente al determinar que la calenda que debe tenerse en consideración para la verificación de la vigencia del seguro previsional en materia de muerte presunta es la del desaparecimiento. Para tales efectos, se abordará lo que concierne a la finalidad del seguro previsional, el deber de suscripción por parte de la administradora y el alcance de su cobertura.

Cuando se trata de la muerte de una persona afiliada al RAIS, que es lo que interesa en este asunto, el legislador previó que este riesgo no siempre podría financiarse con el capital ahorrado, precisamente porque al ser una prestación típica de un aseguramiento previsional, el número de semanas mínimo que permite su causación imposibilitaría, por principio o regla general, respaldar económicamente esta pensión que bien puede ser vitalicia. De esta manera, el Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 18 legislador estipuló que, ante el déficit del capital, los fondos de pensiones debían contratar un seguro previsional para que la aseguradora aporte la suma adicional faltante para cubrir el riesgo (arts. 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993).

Es decir, la pensión de sobrevivientes se basa en un aseguramiento previsional y, por ello, la operación que determina dicho valor de referencia ha de efectuarse a partir de la fecha en que ocurre el riesgo de muerte y requiere ser amparado, esto es, la de su causación (CSJ SL3942-2021). Aunque, tal como lo discurrió el ad quem, debe aclararse que, para el caso de la muerte presunta, la calenda que se toma para determinar la norma aplicable y la contabilización de septenarios, es desde el momento en que se conoce la noticia de la desaparición, tal como se discurrió en proveído CSJ SL1484-2018, retirado en CSJ SL634-2020: «…en casos similares al presente, donde se ha declarado la muerte presunta por desaparecimiento del afiliado, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que la norma aplicable es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el afiliado.

Efectivamente, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 16947, la Corte aceptó que en casos donde se declaraba la muerte presunta del afiliado resultaba aplicable la norma vigente a la fecha del desaparecimiento y las semanas necesarias para que se causara el derecho debían contabilizarse desde esta data y no desde aquella en que se había declarado la muerte presunta.

En dicha oportunidad la Corporación adoctrinó: El propósito de la censura es demostrar que los demandantes no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que, con arreglo a lo previsto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES, no cotizó 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su muerte, que fuera declarada judicialmente a partir del 30 de septiembre de 1995.

Para mayor ilustración es preciso señalar que el Tribunal encontró acreditados los siguientes supuestos fácticos: que Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 19 ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES, cónyuge de la actora, nació el 9 de junio de 1959, que cotizó 685 semanas al ISS para los riesgos de IVM entre el 30 de noviembre de 1977 y el 6 de septiembre de 1993, que desapareció el día 30 del mes y el año antes mencionados y que por sentencia judicial del 26 de noviembre de 1997, fue declarada su muerte presunta a partir del 30 de septiembre de 1995.

El ad quem descartó la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, argumentando que tal precepto no prevé la situación de la muerte presunta sino de la real; no obstante, sin citar disposición alguna en que se fundamentara, estimó que “, lo pertinente es que las semanas cotizadas que deben tenerse en cuenta se contabilicen precisamente a partir de la fecha en que desapareció. Así las cosas, RODRÍGUEZ BUILES cotizó suficientemente el número de semanas que le dan a su esposa e hijo derecho a la pensión de sobrevivientes, la que se concede a partir del 30 de septiembre de 1995 ”.

Para la Corte, realmente la conclusión del Tribunal no resulta desacertada, puesto que, pese a que la muerte por desaparecimiento fue declarada judicialmente a partir del 30 de septiembre de 1995, no podría exigirse el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes a los demandantes.

De aceptarse el razonamiento del ISS, según el cual, como a la fecha de la muerte presunta del desaparecido (30 de septiembre de 1995) éste no había cotizado las 26 semanas dentro del año anterior a la muerte que exige el artículo 46, numeral 2º de la Ley 100 de 1993, es lógico que en todos los casos en que como fecha de la muerte presunta se fije el último día del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (artículo 97, regla 6º, Código Civil) será imposible que el desaparecido haya cotizado por lo menos 26 semanas dentro del año anterior a la fecha señalada como de muerte presunta y lo será, porque por razones obvias, el desaparecido en cuanto tal no tiene posibilidad física ni jurídica de realizar las tales cotizaciones desde el momento de su desaparecimiento.

Tiene establecido la lógica, y lo ha recogido el derecho civil como de sus principios en aforismo, que nadie está obligado a lo imposible (ad imposibilia nemo tenetur). De allí que pueda decirse que el desaparecimiento constituye una circunstancia de fuerza mayor que impide de modo absoluto al desaparecido el cumplimiento de su obligación de seguir efectuando sus aportes a la seguridad social.

Si ello es así -se repite- no considera la Corte desacertado el juicio del fallador colegiado cuando se apartó de la exigencia prevista por el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues el señor ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES había desaparecido el 30 de septiembre de 1993 y así la exigencia de Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 20 seguir efectuando cotizaciones no podía hacerse sino hasta esta misma fecha.

Además, porque cuando tal circunstancia aconteció, aún no estaba rigiendo la susodicha ley de seguridad social. Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho tal en cabeza de los sucesores o de la cónyuge del desaparecido.

Dado lo anterior, y actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.

Por ello, y siendo la legislación vigente en ese preciso momento la del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se tiene que conforme al artículo 25, literal a de dicho Acuerdo se requiere que a la fecha del fallecimiento el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, es decir, según lo previsto por el artículo 6º, literal b) del mismo Acuerdo, haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época.

(Negrilla fuera de texto). Como se observa, esta Sala de la Corte es del criterio de que la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes en casos de muerte presunta por desaparecimiento, es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el causante. También ha considerado que sería un despropósito exigir el pago de cotizaciones mientras el afiliado se encuentra desaparecido.

Asimismo, la Corte ha explicado, en armonía con la anterior jurisprudencia, que la densidad de semanas necesarias se debe contabilizar desde la fecha del desaparecimiento hacia atrás, pues fue hasta ese momento en que el afiliado tuvo la posibilidad física y jurídica de cotizar. Así lo ha reiterado la Sala en sentencias CSJ SL, 26 mar. 2004, rad. 21953, CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 32156 y, más recientemente, en la CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33161» (subrayado añadido).

Esto quiere decir que la causación del derecho para los beneficiarios ocurre, a partir de la fecha en que Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 21 presuntamente muere el afiliado (CSJ SL634-2020), pero el momento que marca la pauta para establecer la norma que regula el derecho pensional de sobrevivientes, entre ellos, la densidad de semanas y su contabilización, es el desaparecimiento, pues, como lo ha sostenido invariable y pacíficamente la jurisprudencia de la Sala, hasta ese momento el afiliado estaba en la posibilidad física y jurídica de cotizar, pues los dos años siguientes que se adoptan como fecha de la muerte, son simplemente una demarcación razonable para sentar la extinción de la vida de la persona y de allí derivar unas consecuencias jurídicas ante terceros, pero que en el terreno de la seguridad social, sería un despropósito exigir aportes en ese período posterior al desaparecimiento.

Bajo este hilvanado de ideas, se tiene entonces que la obligación del seguro previsional fue reglamentada en el Decreto 832 de 1996, que en su artículo 8.º estipuló que las entidades administradoras de pensiones deben contratarlos con el objeto de garantizar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, en los términos de los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993.

De tal suerte, la aseguradora tiene que aportar la mencionada suma adicional necesaria para financiar la pensión, en la medida que se demuestre la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el periodo de cubrimiento de la correspondiente póliza, conforme lo establece el artículo 11 del citado Decreto 832 de 1996.

Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 22 Además, no es necesario que la AFP acredite la necesidad de la suma adicional en un monto específico. Así se consignó en sentencia CSJ SL11610-2015, reiterada en la CSJ SL6030-2017, en la que se dijo: Frente a la situación plateada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.

En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro.

Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario.

Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.

Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.” […] la responsabilidad que adquiere la aseguradora se limita simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario en aras de acceder a la pensión pretendida, en tanto que ese es el objeto del aseguramiento.

De ahí que la eventual condena respecto de la compañía de seguros que ha sido llamada en garantía al proceso por virtud del seguro previsional contratado, es eminentemente declarativa, y en consecuencia, su materialización está supeditada a los precisos términos de la respetiva póliza que suscribieron las partes.” (Subrayado de la Sala). También es cierto que esta Sala ha sostenido que la cobertura de los seguros previsionales en el sistema de seguridad social «es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional» (CSJ SL7895-2015).

Esto significa que no es necesaria llamarla al juicio para que la AFP pueda perseguir la efectividad de la póliza. Todo lo previo permite colegir, desde el punto de vista del seguro previsional, que le asiste razón al recurrente por Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 24 cuanto la data que debe tomarse como referente para el establecimiento de la vigencia del seguro previsional, viene a ser aquella en que se declara la muerte presunta.

Lo anterior, bajo el entendido que este es el instante en que se causa el derecho –como se expuso previamente- y, en suma, esa determinación judicial está concebida para derivar unas consecuencias jurídicas a terceros a tal punto que –por ejemplo- los beneficiarios del causante, sólo quedan autorizados como posibles favorecidos de la asignación pensional de supervivencia, hasta que se determina la fecha del fenecimiento presunto del asegurado.

Es decir, solo cuando nace el derecho a la vida jurídica, es que habilitaría la posibilidad a la administradora de exigir la suma adicional, de tal suerte, que no pueda colegirse cosa distinta a que la póliza del seguro previsional ha de encontrarse en vigor al momento en que se determina por el juez civil la muerte presuntiva y no la calenda del desaparecimiento, pues este solo se toma de referente para la determinación propia del cumplimiento de los requisitos para la procedencia del beneficio prestacional de supervivencia que debió alcanzar el afiliado, más no los terceros.

En un asunto de similares contornos, esta Corporación en proveído CSJ SL231-2021, discurrió: En este orden de ideas, al encontrarse plenamente demostrado que, para la data de la muerte presuntiva por desaparecimiento de Robinson Hernández Ibarra, la póliza previsional tomada por Colfondos S.A. con Seguros de Vida Colpatria S.A. se encontraba vigente, por mandato legal, a esta aseguradora le corresponde aportar la suma adicional que sea necesaria para completar el Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 25 capital que financie el monto del derecho pensional reclamado.

Así las cosas, el cargo prospera únicamente en cuanto a lo referente al seguro previsional, razón por la cual no se imponen costas en sede de casación. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La providencia de primer grado fue apelada por Colfondos S. A., quien solicitó su revocatoria porque: i) no se cumplieron la densidad de cotizaciones exigidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 bajo el entendido que la calenda que debía tenerse en cuenta para establecer la norma aplicable, era la de la muerte presunta y no la del desaparecimiento y, ii) a su criterio, debía ser condenado el llamado en garantía AXA Colpatria Seguros de Vida S. A., al pago de la suma adicional.

Aclarado lo previo, teniendo en cuenta el aspecto casado y como quiera que el alcance de la impugnación solo se limitó a controvertir lo concerniente al segundo punto, será este el marco del petitum sobre el que puede discurrir esta Sala en su determinación como juez de instancia. Así pues, ténganse por suficientes las razones discurridas previamente en sede de casación para inferir que AXA Colpatria Seguros de Vida S. A., debe pagar la suma adicional de la prestación reconocida por el fallador de primer orden, en tanto que se encuentra cubierta por la Póliza Previsional n.° 1000003, ya que su vigencia fue del 1.° de Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 26 enero de 2004 al 31 de diciembre del mismo año. Por tanto, se encontraba en vigor al momento de la declaratoria de muerte presunta del señor Quintero Turizo, el 8 de enero de 2004, a través de sentencia del 14 de agosto de 2007, emitida por el Juzgado Sexto de Familia de Bucaramanga.

En ese orden, lo pertinente viene a ser revocar el numeral cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 30 de octubre de 2018, para en su lugar condenar a AXA Colpatria Seguros de Vida S. A. a la cancelación de la suma adicional de la prestación pensional de supervivencia reconocida a la señora Claudia María Viloria Abella, en virtud de lo suscrito a través del Seguro Previsional n.° 1000003.

Costas en sede de primer grado, como dispuso el a quo y sin ellas en segunda instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró CLAUDIA MARÍA VILORIA ABELLA a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. –COLFONDOS- y al que se vinculó como llamado en garantía AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 27 S. A., únicamente en cuanto a lo relacionado con el seguro previsional.

NO SE CASA en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 30 de octubre de 2018, para en su lugar condenar a AXA Colpatria Seguros de Vida S. A., a la cancelación de la suma adicional de la prestación pensional de supervivencia reconocida a la señora Claudia María Viloria Abella, en virtud de lo suscrito a través del Seguro Previsional n.° 1000003.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87973 SCLAJPT-10 V.00 28