SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3687-2020 Radicación n.° 69202 Acta 35 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA RUBIELA CHAVARRÍA MONSALVE, actuando en nombre propio, como cónyuge sobreviviente, y de sus menores hijos; y por los señores LEONARDO DE JESÚS, DELFA TULIA, JORGE IVÁN, OVIDIO DE JESÚS y ARACELY DE JESÚS ESPINOSA CHAVARRÍA, en calidad de hijos mayores del causante, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de julio de 2014, en el proceso que los recurrentes instauraron en contra de DINTEL LTDA., POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y ENKA DE COLOMBIA.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a los precitados demandados, con el fin de que sean declarados solidariamente responsables de culpa patronal, por la muerte del señor LEONEL DE JESÚS ESPINOSA CHAVARRÍA, a consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el 27 de mayo de 2008. En subsidio de lo anterior, se declare a la demandada DINTEL LTDA., en calidad de empleador, responsable por culpa de la ocurrencia del accidente de trabajo, el 27 de mayo de 2008.

En ambos casos, por la omisión en la toma de las medidas de seguridad por la inobservancia de la R. 02413 de 1979. Los demandantes fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el causante se desempeñaba como ayudante de construcción y sufrió un accidente de trabajo mortal el 27 de mayo de 2008, en las instalaciones de ENKA, cuando cumplía con el trabajo asignado.

El salario que el causante devengaba para ese momento era la suma de $461.500. La empresa DINTEL pagó la liquidación de prestaciones, y POSITIVA reconoció la pensión de sobrevivientes a la cónyuge y a los hijos menores de edad del causante. Como causa de la muerte, con base en el informe de la fiscalía, la parte actora señaló una anoxia. Explica que esta consiste en una patología que se produce de golpe y puede deberse a patología pulmonar, a la disminución o alteración de la hemoglobina que impide la fijación del oxígeno en Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 3 cantidades suficientes, a la disminución de la circulación sanguínea o incapacidad de los tejidos de fijar el oxígeno. Igualmente, los actores se refirieron a la investigación del accidente de trabajo mortal presentada por la empresa, donde se dijo que la consecuencia ocurrió por el desprendimiento súbito de la zapata y pedestal de la obra civil existente, el cual golpeó contundentemente al extrabajador y le causó la muerte de forma inmediata.

Adicionalmente, aludieron a la investigación del accidente que realizó POSITIVA, donde consta que el causante se encontraba realizando una excavación para fundaciones, para la construcción del taller central, y que fue golpeado en el cuello y la cabeza por un tronco de concreto de una columna existente que le cayó encima y le causó la muerte, sin que hubiera testigos en el momento.

También, mencionaron el estudio del terreno del ingeniero Carvajal que realizó tres días después de ocurrido el accidente, el cual dice que, probablemente, el arrastre de partículas de arena acabaron de agravar las condiciones de estabilidad del mini túnel que fue excavado posteriormente y que las capas de arena intercaladas en el terreno limo arcilloso no son frecuentes y que, por el contrario, no recordaba haberlas encontrado en ninguna de las excavaciones durante los trabajos en los cuales había participado en ENKA Colombia.

Por otra parte, en la demanda, se citaron los artículos Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 4 14, parágrafo 1, y 22 de la R. 02413 de 22 de mayo de 1979 que corresponde al reglamento de higiene y seguridad para la industria de la construcción, los cuales refieren a los riesgos de las excavaciones. Con base en lo anterior, la parte demandante dijo que estaba demostrado que la empresa DINTEL incurrió en una clara violación de las obligaciones legales y contractuales de protección y seguridad, al consentir que el causante laborase en condiciones inseguras, peligrosas y que, en el momento en que él se encontraba realizando la actividad que le habían asignado ese día, no tenía compañía para realizar dicha labor ni se habían tomado las medidas de protección necesarias para tal evento, pese a que el día anterior había llovido como lo indicaban los reportes.

Los demandantes aclararon que la obra estaba a cargo de la empresa DINTEL, empresa del sector de la construcción, y fue desarrollada en ENKA DE COLOMBIA, quien era la beneficiaria de la obra mencionada y estaba obligada a vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad industrial y de la adquisición de las respectivas pólizas de seguro para proteger las contingencias como las aquí narradas.

Además, que el causante estaba afiliado a POSITIVA. Por tales razones, ellos las demandaron solidariamente. Los accionantes consideraron que el nexo causal en relación con la muerte del trabajador ocurrida el 27 de mayo de 2008 está dado por la caída de un muro que lo aprisionó Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 5 y le causó una anoxia, lo que le produjo la muerte inmediata.

Indicaron, como causa del accidente, la negligencia patronal, la falta de observancia de las normas en materia de protección y de seguridad industrial que rigen la materia y la negligencia de las entidades codemandadas. Por último, los accionantes cuantificaron los daños morales y a la relación de familia, e incluyeron, como perjuicios materiales, los gastos de entierro, traslado y demás egresos que fueron originados por la muerte del trabajador (fs.° 77 a 82).

Al dar respuesta a la demanda, la empresa POSITIVA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó únicamente el accidente de trabajo que sufrió el causante. Señaló que las pretensiones de la demanda no hacen parte del sistema de riesgos laborales y que ella cumplió a cabalidad con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tal y como fue aceptado en la demanda.

En su defensa, POSITIVA propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin causa y prescripción. (fs.°115 y ss) ENKA también se opuso a las pretensiones. Alegó que no existía solidaridad, porque esta se genera por tratarse de actividades propias del objeto social del beneficiario de la obra, lo que no se presentaba en el sublite.

No aceptó los hechos de la demanda, salvo el referente a la ocurrencia del accidente mortal el 27 de mayo de 2008. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 6 ENKA propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, inexistencia de perjuicios, inexistencia de culpa, culpa de la víctima, compensación de culpas y subrogación. (fs.° 136 al 142).

DINTEL también se opuso a las pretensiones, puesto que, según su decir, el accidente ocurrió por un caso fortuito y fuerza mayor. Respecto de los hechos, esta demandada aceptó que el causante hacía parte de la cuadrilla de trabajo a cargo del maestro de obra LEONEL AGUDELO, se desempeñaba como ayudante de construcción, era especialista en excavación, y tenía capacitación certificada, (fs.°169 a 180).

Alegó que tanto ENKA como DINTEL tienen reglamento interno de trabajo y sección de salud ocupacional con profesionales de forma permanente. En síntesis, sostuvo que no hubo culpa patronal. Explicó que, el 27 de mayo de 2008, los trabajadores llegaron a laborar a ENKA. A las 7 de la mañana, revisaron la excavación número 11 y la encontraron llena de agua, porque había llovido mucho ese fin de semana que incluía un lunes festivo.

El maestro de obra y la ingeniera de DINTEL procedieron a revisar la excavación, como lo ordena la R. 2413 de 1979. De esta manera, ellos evitaban cualquier riesgo. Le asignaron al causante un compañero para sacar el agua. Una vez este procedimiento fue realizado, los ingenieros verificaron que todo el terreno de excavación Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 7 estaba listo para seguir adelante con el vaciado de concreto, limpiaron el lugar y todos los trabajadores se fueron a desayunar hasta las 10 de la mañana.

Todos volvieron a su puesto de trabajo y fue en ese momento que ocurrió el hecho. La lluvia no era un hecho aislado, en todas las excavaciones se había presentado lo mismo, se llenaba la excavación de agua y se retiraba por el causante y otro ayudante, se revisaba el terreno por los ingenieros, se limpiaba y se acudía nuevamente a varios ayudantes para, con el causante, realizar el vaciado de concreto y llenar la fundación completa que serviría de soporte a las columnas que se hacen para levantar las paredes de la bodega donde actualmente funciona el taller central de ENKA de Colombia.

Sostuvo que, al momento del accidente en que se le vino encima la zapata y el pedestal al causante, a este no le dio tiempo de pedir auxilio a sus compañeros de obra, ya que él se encontraba en compañía de 12 personas más, pues tenían dos frentes de trabajo y, en cada uno, había 12 obreros aproximadamente, más el maestro de obra y la ingeniera.

Que era parcialmente cierto que el causante estuviera solo al momento del accidente, porque, en la excavación, sí estaba solo y no requería de ayudante, ya que faltaba que él puliera el hueco para vaciar el concreto y, en el vaciado de concreto, sí hacía falta la supervisión directa de la ingeniera DORA CARMONA y de LEONEL AGUDELO, y la ayuda de otros trabajadores.

Que el extrabajador estaba con 12 compañeros más y cada uno estaba realizando la labor que le había sido asignada por el señor AGUDELO, maestro de obra, por disposición directa de la ingeniera de DINTEL, DORA Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 8 CARMONA, según la instrucción dada por el ingeniero de ENKA, JORGE LUIZ CARDONA GUTIÉRREZ, jefe de diseño civil y sostenimiento de edificios ENKA, f.° 170.

Seguidamente, DINTEL también aclaró que se iban a construir dos bodegas, una para la cooperativa y otra para ser usada como taller central, ambas construidas en material de ladrillo, ya que existía una bodega metálica que fue retirada. Por esta razón, había que demoler parte de las fundaciones existentes que eran muy pequeñas y no resistirían el peso de los muros a levantar.

Por eso, se cortaba una esquina de la zapata, se hacía un mini túnel, es decir una excavación más grande que pudiera soportar el peso de la construcción total, (f.°170). Según esta demandada, el accidente sufrido por el causante fue un caso fortuito o fuerza mayor, porque, cuando empezaron la primera excavación de 1.60mts, estudiaron el sitio.

El suelo de todo este terreno fue definido como limo arcilloso (suelo que es estable, permite la excavación y no admite derrumbe fácil de tierra). Una a una de las nueve excavaciones más fue revisada y encontraron que todas tenían condiciones similares a la primera, donde no hubo cambio del tipo de suelo y, por supuesto, revisaron cada fundación que estaba completa y adherida, por ser de concreto.

También relató, para sustentar el caso fortuito o fuerza mayor, que, a medida que fue avanzando el trabajo, se iban haciendo cada una de las fundaciones. Explicó que las Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 9 fundaciones consisten en una excavación y un mini túnel que se hace con la pala (no permiten que un trabajador meta la cabeza o el cuerpo, solo la pala), se corta un pedazo de la zapata (se deja el resto, porque no hace falta tumbarla toda, sino solo una parte), y luego se rellena toda la excavación y el mini túnel con concreto, (f.°171).

La demandada también sustentó el caso fortuito o fuerza mayor, en que ninguna de las fundaciones presentó problemas, ni siquiera la última que fue la número 11. Alegó que solo por un hecho de la naturaleza y no otro, luego de cavar el pozo, hacer el mini túnel y cortar un pedazo del pedestal con almádana, se le vino encima la zapata, al crearse en la tierra, por detrás de la zapata, un tipo diferente al suelo limo arcilloso que ocasionó que «se desprendiera y cayera encima del señor (…) Espinosa», (f.°171).

La demandada insistió en que la caída de la zapata no era un hecho previsible como lo sostiene la parte actora y que esto se puede demostrar claramente, porque la zapata es una pieza completa y compacta, no era posible que se partiera o se despegara una parte como ocurrió en este caso. Invocó lo dicho por el ingeniero Cardona, de que nunca se había visto que apareciera por detrás de la zapata un tipo de suelo arenoso que no era visible a los ojos de nadie, que era diferente al que presenta todo el terreno de esta empresa, el cual es un suelo limo arcilloso y no con arena meteorizada, suelta e inestable, que apareció en la última excavación. Que esta arena es una formación creada por la naturaleza, no por la mano del hombre, la cual nadie podía esperar por lo raro, Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 10 máxime cuando se tomaron todas las precauciones para desarrollar la labor.

(f.°171) La demandada DINTEL aceptó ser contratista de ENKA de Colombia para la realización de obras de mantenimiento y construcción. Pero, se opuso a la solidaridad, ya que el objeto social y las actividades de ENKA y DINTEL no son los mismos, (f.°173) Esta demandada propuso como excepciones la de caso fortuito o fuerza mayor, inexistencia de la obligación, buena fe del empleador, inexistencia de la culpa, compensación, prescripción, inexistencia de perjuicios, subrogación y enriquecimiento injusto.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo dictado en oralidad el 10 de octubre de 2012 (fs.° 396 al 398), absolvió a las demandadas, en razón a que los actores no demostraron la culpa de la empresa. Declaró probadas las excepciones de ausencia de causa para pedir e inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 22 de julio de 2014, confirmó la sentencia de primera instancia. (f.° 461) Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 11 En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró que el juez de primera instancia absolvió de todas las pretensiones, luego de un extenso análisis de las pruebas documentales y testimoniales.

Que, para el a quo, no existió o no se demostró la culpa patronal en este caso, cuya carga de probar debía asumir la parte demandante. Refirió que el apoderado judicial de la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra esa sentencia absolutoria, con el argumento de que quién está en mejor condición de probar es quien debe llevar la prueba al proceso, y que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quién ha debido emplearlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1604 y 1757 del Código Civil.

Que el apelante pidió la aplicación del artículo 16 de la Resolución 2413 de 1979 y alegó que se logró probar en el proceso la responsabilidad objetiva y subjetiva de los riesgos profesionales, en la medida en que el artículo 16 de esa resolución es clara en determinar el apuntalamiento requerido, en concordancia con el artículo 22. Que no se podía concluir que se realizó un estudio minucioso.

El tribunal también refirió que el apoderado de la parte actora alegó que se sondeó el terreno, que se sacó el agua y que no se cumplió lo dispuesto en la mencionada resolución que ordena que, cuando haya lluvias, debe darse protección adicional inmediata, pues, en este caso, no se dio y se siguió con las labores del día. Que eso fue lo que condujo a que se desencadenara el accidente.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 12 Con base en el sustento del recurso, el juez colegiado precisó que el problema jurídico que le competía esclarecer se circunscribía a determinar si fue demostrada suficientemente la culpa de los demandados en el accidente de trabajo que causó el fallecimiento del señor Espinoza Chavarría y, en consecuencia, si debía revocar la decisión absolutoria del a quo, para, en su lugar, determinar si existen los derechos que reclaman los aquí demandantes.

Para tal efecto, el tribunal recordó que, en materia laboral, existe una norma especial que regula la procedencia de la indemnización plena de perjuicios cuando el accidente de trabajo o enfermedad profesional se estructura por culpa suficientemente comprobada del empleador. Que esta norma es el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, donde se indica que el empleador debe responder por los perjuicios causados por la estructuración de enfermedad profesional o por la ocurrencia de accidentes de trabajo, pero también establece que, para ello, debe mediar comprobación de la culpa patronal.

Así, el tribunal coligió que el legislador no impone en estos casos responsabilidad objetiva. Dijo que la culpa constituye un elemento subjetivo de la responsabilidad jurídica y que, aun cuando no está definida en la normatividad del trabajo, ha sido objeto de innumerables análisis a nivel doctrinal y jurisprudencial a través de la comparación del comportamiento culposo con una conducta tipo del hombre prudente, cuidadoso, del buen padre de familia.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 13 En ese orden, con base en la doctrina, el tribunal definió la culpa como aquel error de conducta que no habría cometido una persona cuidadosa puesta en las mismas condiciones externas del autor del daño al respecto; y que, según la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en esta materia, se trata de la culpa leve que, conforme a la definición del artículo 63 del Código Civil, es la falta de diligencia y cuidado debido, y se toma, como criterio de comparación, la que emplean ordinariamente los hombres en sus negocios propios o la de un buen padre de familia.

Respecto a la carga de la prueba, el ad quem señaló que, en estos eventos, se presenta el sistema de culpa plenamente comprobada por mandato directo del artículo 216, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, en sus providencias con radicados 22656 de 30 de junio de 2005 y 44502 de 25 de septiembre de 2013. Que esta jurisprudencia tiene prevista para este efecto unas reglas.

Entre otras, que al trabajador o al demandante le corresponde la prueba de la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente. En segundo lugar, que la negligencia patronal se configura por el incumplimiento del empleador de sus deberes de seguridad previstos en el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo. Adicionalmente, que las medidas de protección que debe adoptar el empleador están encaminadas a evitar que el trabajador sufra algún menoscabo en su salud o integridad.

El ad quem consideró importante hacer la precisión de las citadas reglas aplicables en estos casos de cara a uno de Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 14 los argumentos que fundamentan el recurso de apelación por el apoderado de los demandantes, consistente en la aplicación de la carga dinámica de la prueba, puesto que, en Colombia, el sistema regente en esta materia es de culpa comprobaba a cargo de la parte demandante.

En torno al alcance de las obligaciones de seguridad previstas en el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo, el tribunal estimó claro que recaen múltiples previsiones tendientes a prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo y la configuración de enfermedades profesionales en el empleador, y que estas no se reducen solamente a la afiliación y pago de cotizaciones al sistema general de riesgos laborales.

Que, adicionalmente, existen responsabilidades laborales, administrativas, civiles y penales que pueden configurarse ante la falta de cumplimiento de tales deberes de protección. Bajo el anterior supuesto, el juez colegiado descendió al caso concreto y estableció que no es motivo de discusión el vínculo laboral del causante con la empresa DINTEL LTDA., ni la ocurrencia del accidente de trabajo el 27 de mayo de 2008 que le generó la muerte.

En su criterio, no encontró prueba certera que diera cuenta de las condiciones de tiempo modo y lugar en las cuales acaeció ese suceso repentino, puesto que el reporte patronal glosado en folios 35 y 36 denota que no existieron testigos que presenciaran del hecho. Así, concluyó que las causas del accidente fueron inferidas a partir de informes posteriores.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 15 El tribunal dijo que, en los folios 37 y 38, encontró fotocopia del informe de inspección al lugar del accidente elaborado por el ingeniero Alberto Carvajal, quien visitó la excavación el 30 de mayo de 2008, es decir, tres días después de su ocurrencia. En dicha prueba, halló el relato de que el motivo de la visita fue observar la excavación que fue realizada para cimentar una de las columnas del taller central y, en lo posible, determinar los motivos del derrumbamiento de una de las fundaciones del mencionado taller que provocó la muerte del trabajador.

El tribunal extrajo del citado informe que «el procedimiento constructivo fue óptimo en otras 10 fundaciones», porque su peso más el peso del suelo por encima del túnel es transmitido al terreno circundante por acción del arco. Sin embargo, en el lugar del suceso, el ingeniero advirtió la presencia de una capa de arena producto de la meteorización de una roca con espesor máximo de 30 cm y le atribuyó o señaló como causal del derrumbamiento de la estructura a la presencia de tal capa de arena.

Que el ingeniero también advirtió que la excavación se terminó el 24 de mayo de 2008 y durante el fin de semana se presentaron lluvias. Estaba previsto, para el 27 de mayo siguiente, continuar la obra con la construcción del mini túnel y para este propósito se drenó el agua que se había estancado. El ingeniero conceptuó, entonces, que probablemente la arena se saturó y, en el secado de la excavación se produjo un arrastre de partículas que agravaron las condiciones de estabilidad del mini túnel.

Por último, él afirmó que el terreno tiene una característica de Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 16 limo arcilloso y la presencia de tal capa de arena no es frecuente, incluso, nunca había visto tal fenómeno en las obras en las que ha intervenido en la planta de Enka de Colombia. Seguidamente, el ad quem manifestó que, en los folios 31 al 34, estaba la investigación del accidente de trabajo que, en su momento, realizó la ARP del ISS, donde se indicó que la causa de la muerte del señor Espinosa fue una lesión en el cuello causada por una fundación. Que, en los fls. 39 y 40, estaba la investigación que, del accidente de trabajo, realizó DINTEL LTDA. el 4 de junio de 2008, y en la que atribuyó, como causa del accidente, la siguiente: [ ] posteriormente durante la investigación del accidente y de acuerdo al concepto del ingeniero calculista Alberto Carvajal en visita al sitio del accidente se analizó y concluyó que el suelo en contacto con la fundación existente por la cara interna que no es visible y a 1.10 metros de profundidad presentaba una capa de arena producto de la meteorización de una roca la cual corta la transmisión de cargas y su presencia determinó el derrumbamiento de la fundación existente que golpeó al trabajador Leonel de Jesús Espinosa.

En los folios 333 a 336, el juez colegiado encontró los comprobantes de afiliación del causante al sistema de seguridad social por cuenta de la empresa de DINTEL LTDA. De esta prueba, coligió que el causante fue afiliado por esa patronal en abril de 2008. En los folios 186 al 188, el tribunal halló el reglamento de higiene y seguridad industrial de esta misma empresa, de donde advirtió que contenía la necesidad de dar cumplimiento a las disposiciones legales vigentes para garantizar los mecanismos que aseguren una adecuada y Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 17 oportuna prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y se indicaba el compromiso de promover y garantizar la constitución del comité paritario de salud ocupacional y de adoptar los programas de medicina preventiva en el trabajo, higiene y seguridad industrial.

En el folio 229, el juez colegiado observó el permiso para la excavación de las fundaciones expedido por la señora Dora Carmona al Señor Leonel Espinoza. El juez colegiado encontró que estaba identificado que la actividad presentaba riesgos de atrapamiento, heridas, golpes y ruido, y que se debía portar implementos de protección personal tales como cinta de seguridad, guantes, protección y calzado de seguridad.

En los folios 246 a 252, el ad quem constató el procedimiento de seguridad para excavaciones en instalaciones de la planta y unidad deportiva de ENKA de Colombia. Dijo que este era del 30 de marzo de 2007 y que en él se advierte la necesidad de otorgar el permiso para realizar la labor. Que este permiso debe ser emitido por persona idónea, garantizando la identificación y control de riesgos reales y potenciales, antes, durante y después de la ejecución de la labor; además que, en la emisión del permiso para esta clase de trabajos, se debe tener un entrenamiento de 16 horas de duración y es necesario que el jefe inmediato del ejecutante y el emisor se dirijan al sitio de trabajo para inspeccionar y analizar las condiciones de riesgo presente y potencial, así como los controles necesarios.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 18 En los folios 318 a 320, el ad quem halló las actividades de seguimiento efectuadas por DINTEL y la ARP del ISS con posterioridad al accidente. En los folios 324 a 326, el juzgador observó las fotografías de la excavación de la fundación y apreció el suelo y su cambio una vez cae la zapata. El tribunal valoró, en los folios 359 y 360, los gráficos de las condiciones en las que ocurrió el accidente y la ubicación de la roca meteorizada a la cual se atribuye su ocurrencia. Verificó, en los folios 192 a 199, constancias de asistencia a capacitación sobre normas básicas de seguridad industrial realizadas el 16 de abril de 2008 y registro de inducción en seguridad para contratistas del 6 de mayo de 2008, a las cuales participó el causante.

Encontró, en los folios 242 y 243, los comprobantes de inducción en seguridad para contratistas que fueron realizadas por ENKA de Colombia por cuenta del contratista y que datan del 29 de abril y 2 de mayo de 2006. Tras lo anterior, el ad quem precisó que la documental antes relacionada era relevante para la definición judicial de este litigio, puesto que al expediente se agregaron múltiples escritos que no se relacionan directamente con el fundamento fáctico de la presente controversia.

Luego, el juzgador se refirió a los interrogatorios de parte, para decir que, en audiencia de trámite, se practicaron los de los representantes legales de DINTEL LTDA., señor Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 19 Henry Gaviria Muñoz, y ENKA de Colombia, Sr. Germán Darío Gómez Echeverri, pero estimó que ninguno de los hechos narrados por ellos se enmarca en el contexto de la confesión que era la finalidad procesal de este medio de prueba.

El tribunal consideró que la prueba testimonial lo llevaba al convencimiento de lo siguiente: el señor Cardona Gutiérrez, ingeniero de ENKA de Colombia, interventor de la obra, manifestó que, en lo referente a la salud ocupacional, se exigía un informe mensual al contratista y tener, en su planta de personal, una persona calificada en seguridad industrial; y que, sobre la ocurrencia del accidente, describió que, en la empresa ENKA de Colombia, se estaba construyendo una bodega de 450 metros cuadrados, la cual requería 11 columnas.

El testigo explicó que, en dicho espacio, existe una estructura anterior que soportaba columnas metálicas, sin embargo, por el tamaño de la nueva edificación, era necesario acondicionar un área mayor para erigir columnas en concreto. Es decir, fundaciones de 60 cm por 60 cm, con la aclaración de que, en cada fundación, existían las zapatas.

El ad quem también extrajo del citado testimonio que se cimentaron 10 fundaciones adoptando las medidas de seguridad, teniendo en cuenta su profundidad y las condiciones del terreno; y que, para la demolición, se decidió el sistema manual de almádana y cincel, y no, el mecánico, para evitar desestabilizar las estructuras, y que, en ninguna de las fundaciones aludidas, se presentaron inconvenientes, Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 20 y que no era necesario implementar medidas de seguridad adicionales en razón a la profundidad de las excavaciones.

Según el ad quem, el testigo sostuvo que eran de 1.60 mts. de profundidad y generalmente llegaban al pecho de los auxiliares. También, el testigo le dio claridad en que los implementos de seguridad que debían portarse en excavaciones eran un casco, botas y, en algunas ocasiones, guantes; sostuvo que el terreno de ENKA de Colombia es consolidado y que el suelo tiene una buena resistencia y capacidad de soporte; que, en este contexto, la aparición de la roca meteorizada es un caso aislado, porque solamente fue visible con posterioridad a su desprendimiento, y que este fenómeno no se había presentado en el terreno con anterioridad.

Agregó que, en ENKA de Colombia, se han realizado múltiples estudios de suelo y que no era previsible el desprendimiento de la zapata, dado que estaba confinada perimetralmente con el piso en concreto existente. Manifestó, además, que, por la profundidad de la excavación, no era necesaria una escalera. Igualmente, el tribunal valoró el testimonio de Carmona Castrillón. De esta prueba, extrajo que ella reiteró la anterior información y, además, declaró que el día del accidente, previo a la ejecución de los trabajos por parte del causante, se procedió a evacuar el agua en la excavación, porque llovió en el fin de semana y, al analizarse esa excavación, no se encontraron fisuras, desprendimientos o fenómenos anormales.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 21 La testigo Carmona Castrillón añadió, según el tribunal, que, al momento de los hechos, el causante portaba sus elementos de seguridad como botas, casco y guantes; sostuvo que, antes de iniciar la excavación, en las condiciones ya descritas, fueron analizados claramente los riesgos y se emitió la autorización para realizar el trabajo, la cual fue otorgada por ella al tener la capacitación suficiente para efectuar esa evaluación. La testigo explicó que, en ENKA de Colombia, existe un manual de seguridad para contratistas que exige un plan básico de salud ocupacional a cargo de Dintel Ltda. con capacitaciones, reuniones, refuerzos, sobre trabajo en alturas y también deben asistir a una inducción realizada directamente por ENKA; también hay brigadas de emergencia y, en DINTEL, existe el comité paritario de salud ocupacional, visitas a la obra de la persona encargada.

Igualmente, indicó que, como ingeniera encargada de DINTEL LTDA., su presencia en la obra de ENKA era diaria y hacía rondas por todos los frentes de trabajo. Agregó que, en ENKA, existe una brigada de emergencia, cuyo equipamiento se observa con claridad en las fotografías visibles a folios 328 y 329, y se estaban construyendo dos bodegas, a una distancia aproximada de 400 mts., una de la otra.

Según el tribunal, la testigo también señaló que el terreno era estable y que el día de los hechos, pese a que llovió anteriormente, no presentaba deslizamiento o agrietamiento; igualmente, explicó que la causa del accidente no fue el derrumbe del terreno, sino el desprendimiento de la zapata; dijo también que la profundidad de la excavación debía ser de 1.60 metros y, en el momento del accidente, Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 22 apenas iba aproximadamente en 1.45 m; manifestó que las medidas de seguridad adicionales se adoptan cuando se observan asentamientos, grietas o fisuras en el terreno y se procede a instalar protecciones en las paredes de las excavaciones, pero insistió en que, al momento de los hechos, el suelo no presentaba esta anormalidad.

Indicó que, para la obra específica, se hizo un análisis de riesgo de la actividad de excavación, pero estudio específico del suelo para esta obra ella no conocía o no sabía que existía para la fábrica ENKA. El tribunal también tuvo en cuenta la declaración del testigo Agudelo Vargas, quien fue el que contrató al causante para la empresa DINTEL, identificándose como un simple intermediario.

Señaló el ad quem que dicha persona, además de reiterar los hechos descritos por los declarantes anteriormente relacionados, explicó que el señor Espinosa laboró cuatro años en excavación, con experiencia calificada en su labor, y que, el día del accidente, no se presentó riesgo en el terreno. Únicamente, el fin de semana fue lluvioso. El testigo aclaró que tuvo conocimiento de ello, porque el maestro de obra le comentó que lo primero que se hizo ese día fue sacar el agua, le informó el suceso del accidente y la posterior muerte del señor Leonel.

Precisó que, para realizar las labores, era necesaria la expedición de un permiso. Igualmente, que, para el momento de los hechos, la excavación se encontraba llena de agua, pero esta fue evacuada y que el maestro revisó la obra y no encontró anomalías. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 23 Por otra parte, el juez colegiado analizó la declaración del maestro de obra de la excavación donde se produjo el accidente, el señor Jairo de Jesús Buitrago.

Según el ad quem, este declaró que, el día de los hechos, revisó previamente el lugar, requisito necesario para la expedición del permiso, y que no encontró ninguna irregularidad ni anormalidad. Solamente que tenía aproximadamente 50 cm de agua y que esta fue retirada. Que a la excavación le faltaban todavía 40 cm para terminar. Confirmó la experiencia del trabajador de cuatro años en área de excavaciones y que había recibido inducción y capacitaciones en la empresa.

También indicó que todos los días requería al causante para que sí percibía cambios en el terreno, inmediatamente se los comunicará, por seguridad. Sostuvo que tanto DINTEL como ENKA de Colombia tenían personal encargado de salud ocupacional y que el causante portaba implementos de protección personal Tras lo anterior, para el tribunal, los testigos atrás relacionados, salvo Leonel Agudelo que no estaba en ese momento del accidente, merecieron credibilidad por demostrar conocimiento de los hechos declarados, dado el rol desempeñado por cada uno y que estaban en la fecha del accidente en el sitio donde esté acaeció. Además, que no les observó parcialidad en sus versiones ni interés especial en el resultado del litigio.

El ad quem resaltó que, de conformidad con las declaraciones de Cardona Gutiérrez, Carmona Castrillón, Agudelo Vargas y Buitrago Calle, estos indicaron armónicamente que, dada la profundidad de la excavación, inferior a 2 metros, no era necesario el entibado. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 24 De la declaración del señor Echavarría, el juez de la alzada dijo que su versión reflejaba un conocimiento de oídas por no haber estado presente en el frente de trabajo y su servicio no lo prestó en el área donde se cimentaban las fundaciones, sino en una bodega contigua.

Lo anterior, explicaba su desconocimiento sobre las características del lugar donde se ejecutaba la excavación realizada por el causante. Entonces, el tribunal no encontró una razón suficiente para tener en cuenta esta declaración, porque, además, no estaban fundadas las razones de su dicho y porque, adicionalmente, los demás declarantes y los gráficos que obraban en los folios 257 y 258 demostraban lo contrario a lo afirmado por este deponente, y que, en cada fundación, había zapatas.

Según estas circunstancias, para el juez colegiado, la declaración de Hernán Darío Echavarría no tenía conducencia ni pertinencia para demostrar hechos relevantes de este litigio. Con base en el anterior análisis probatorio, la Sala concluyó que no fue demostrada suficientemente la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo que causó la muerte del señor Chavarría y esto lo resumió así: 1.

La demandada DINTEL, en su calidad de empleadora, demostró que contaba con el reglamento de higiene y salud ocupacional, como consta en folios 186 a 188, el cual contiene obligaciones concretas en esta materia de cara a la protección de los trabajadores frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 25 2.

Igualmente, dio por demostrado que la beneficiaria ENKA de Colombia tiene diseñado un procedimiento de seguridad para excavaciones, cómo aparece en los folios 246 a 252. 3. Que las versiones de los señores Cardona Gutiérrez y Carmona Castrillón, testigos directos, le demostraron que, con anterioridad al inicio de la obra, se realizó el estudio a que refiere el procedimiento para excavaciones de la planta de ENKA de Colombia y se diseñaron medidas de seguridad necesarias, teniendo en cuenta el terreno limo arcilloso de connotación estable.

Además, que, para iniciar las actividades, era necesaria la expedición del permiso que requería la revisión del lugar de trabajo. Adicionalmente, que el día de los hechos, la excavación fue analizada por el maestro de obra Jairo de Jesús Buitrago, quién igualmente declaró y manifestó que no identificó anormalidades en el suelo. 4. El ad quem fue reiterativo en que las declaraciones analizadas mostraban, con claridad, que, dada la profundidad de la excavación, inferior a dos metros, no se requerían entibados por tratarse de un terreno limo y arcilloso, ser un terreno estable y sin peligro de derrumbe. 5.

La documental de folio 229, le demostró que al causante se le elaboró el permiso para la realización de la excavación y, de otro lado, la prueba testimonial de Carmona le indicaba que, además, el señor Leonel Espinoza, al momento de los hechos, portaba protección personal como cascos, botas y guantes. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 26 Asimismo, las versiones de los señores Agudelo Vargas y Buitrago, especificaron que el causante tenía amplia experiencia en excavaciones.

Además, la documental de folio 192 a 199 le demostraba que al señor Leonel Espinosa se le capacitó en seguridad industrial los días 16 de abril y 6 de mayo de 2008. 6. Así mismo, con base en los documentos que reposan en los folios 31 al 34, consistentes en la investigación de accidente de trabajo realizada en su momento por la ARP del ISS, determinó que la actividad realizada por el señor Leonel Espinosa, al momento de suceso repentino, estaba autorizada por la señora Dora Carmona y que él había recibido el entrenamiento respectivo para su ejecución. 7.

De otra parte, el ad quem consideró que el punto de mayor relevancia estaba en resaltar que no había testigos del accidente y, por consiguiente, infería sus causas a partir del informe técnico elaborado por el ingeniero consultor en estructuras, Alberto Carvajal, y que está en los folios 37 y 38, 310 y 311 del expediente. Que, al inspeccionar el lugar de los hechos, el 30 de mayo de 2008, tres días después del accidente, este concluyó que la causa del desplome de la zapata fue la presencia de una capa de arena de espesor máximo de 30 cm, a una profundidad de 110 mts, intercalada en el limo arcilloso del terreno, con la advertencia de que tal capa se origina por la meteorización de una roca cuya ubicación intercalada en el limón arcilloso no es frecuente y tampoco recuerda haberla encontrado en ninguna de las excavaciones en las que ha participado Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 27 en ENKA. 8.

El ad quem manifestó que el referido dictamen le merecía credibilidad, ya que provenía de un profesional idóneo con conocimientos técnicos especializados sobre las condiciones de terreno. Además, las partes no controvirtieron su contenido e, incluso, ese dictamen fue aportado por los propios demandantes y por DINTEL LTDA., quienes al presentarlo no lo demeritaron ni opusieron otros elementos de convicción para desvirtuarlo.

Que este documento fue la guía que sirvió para la investigación del accidente de trabajo elaborada por la empresa empleadora el 4 de junio de 2008, visible en los folios 39 y 40, cuya conclusión indica lo imprevisible del evento, dada la ubicación de la capa de arena producto de la roca meteorizada a una profundidad de 110 m en contacto con la cara interna de la fundación. Esto significaba que no era visible y, para este efecto, se pueden ver las fotografías y gráficas que están glosadas en los folios 324 al 350, así como de 358 a 360.

Dio por ratificada dicha circunstancia con el testimonio del ingeniero interventor, Jorge Luis Cardona Gutiérrez, quien conceptuó que no era previsible el desprendimiento de la zapata, puesto que su amarre perimetral con el piso en concreto existente generaba estabilidad por fricción. Además, en el estudio previo a las excavaciones, se analizó esta circunstancia y se decidió que, para la demolición, era más seguro utilizar el método manual con cincel y almádana, y no con compresor, para no afectar la estabilidad del piso de concreto.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 28 9. Además de lo anterior, el tribunal estimó las declaraciones de Carmona Castrillón (Ingeniera de Dintel) y Buitrago Calle (maestro de la obra) conducentes y pertinentes para orientar el convencimiento de la sala de que el día de los hechos, luego de extraer el agua de la excavación, dada la lluvia durante el fin de semana anterior, se hizo la inspección y revisión del lugar, sin hallar desprendimientos, derrumbes o anormalidades en el terreno, lo que le corroboró que no era visible el deterioro interno que se estaba presentando dentro del espacio de su trabajo y que solamente se evidenció luego del desprendimiento la zapata. 10.

De este modo, el tribunal concluyó que las demandadas lograron demostrar la diligencia y cuidado, empleada en la administración de los negocios propios. Con esto, consideró desvirtuada la culpa leve que es el fundamento de la responsabilidad por culpa patronal en estos casos. 11. El juez colegiado estimó que el análisis conjunto de la prueba, en el marco de la sana crítica, atendiendo al mandato del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, refleja que la causa del desprendimiento de la zapata fue la presencia de la capa de arena intercalada en el terreno de connotación limo arcilloso, a 110 m de profundidad, ubicada en contacto con la cara interna de la fundación, imperceptible al ojo humano; fenómeno que, según el ingeniero consultor en estructuras, Alberto Carvajal, no es frecuente en el suelo de dichas características y Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 29 nunca lo observó en las obras en las que participó en ENKA de Colombia, como tampoco lo alcanzaban apreciar los testigos, ni el maestro de obra y, menos aún, el técnico fallecido.

Bajo las precitadas circunstancias, el tribunal dijo no compartir los argumentos del sustento del recurso de apelación, en lo referente al exceso de confianza que les endilga a las demandadas, ya que el análisis probatorio le dio cuenta del estudio previo a la iniciación de la obra, según el protocolo de seguridad para excavaciones de ENKA de Colombia, con el análisis detallado de los riesgos potenciales y las medidas de seguridad necesarias.

Igualmente, el juez colegiado sostuvo que, si bien está demostrado que durante el fin de semana anterior a la ocurrencia de los hechos llovió en la zona, la prueba testimonial le demostró también que el señor Jairo de Jesús Buitrago Calle inspeccionó la excavación y no encontró circunstancias anormales, cumpliendo de esta manera el alcance y los artículos 14 y 22 de la Resolución 2413 de 22 de mayo de 1979.

El ad quem se refirió al argumento del impugnante consistente en que en la excavación se hizo un mini túnel que generó el problema de gravedad. Al respecto, el juzgador consideró que tal afirmación carece de soporte probatorio, toda vez que el informe del ingeniero consultor de estructuras, Alberto Carvajal, indicaba que la excavación del mini túnel estaba por efectuarse el 27 de mayo de 2008; que Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 30 esta sí estaba prevista para esta fecha, mismo día del accidente, pero, dado el evento del siniestro ocurrido, este no se había realizado al momento de acaecer el accidente.

Finalmente, el tribunal manifestó que las afirmaciones de la demanda y del sustento del recurso de apelación no tenían un fundamento probatorio, pues las reflexiones acerca de la inestabilidad del terreno, la necesidad concreta de entibados y la previsibilidad del evento denotan orfandad probatoria, puesto que, para ello, se habría requerido de que, tan pronto acaeció el accidente, se hubiera realizado una inspección judicial con intervención de un perito especializado en la materia, para demostrar esas aseveraciones, pero no se conoce que se hubieran practicado tales pruebas y tampoco en el plenario se solicitaron.

Para el tribunal, no se podía pasar inadvertido que las reglas de la carga de la prueba incumben a la parte demandante, al tenor de lo dispuesto en el artículo 216 del CST, cuya omisión en este aspecto da lugar a desestimar las pretensiones de la demanda, más aún cuando la carga probatoria constituye un imperativo del legislador que recae sobre dicha parte.

De lo anterior, el ad quem concluyó que la prueba aportada en el plenario no daba lugar a demostrar el nexo causal entre el obrar patronal y el accidente sufrido por el causante, carga que se la impuso a la parte actora, invocando las reglas de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia aludidas en esta providencia. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 31 Consecuencialmente, el tribunal confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia y condenó en costas a la parte actora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del tribunal que confirmó la decisión de primera instancia y declare que la muerte del trabajador ocurrida el 27 de mayo de 2008 por un accidente de trabajo se debió a la culpa del empleador con respecto a las demandadas, a consecuencia de la inobservancia de la normativa relativa a la seguridad e higiene industrial y, en particular, a las resoluciones 02413 de 1979, artículos 16 y 22, y 2400 de 1979, artículos 610, 612 y 619.

Adicionalmente, que declare la responsabilidad solidaria en cuanto a que la demandada DINTEL era la contratista de la obra, ENKA era la beneficiaria de la obra y POSITIVA era la encargada de los riesgos laborales para cuando ocurrió el accidente. En subsidio, a quien se hallare responsable de manera solidaria o individual. A consecuencia de lo anterior, los recurrentes pidieron condena por el reconocimiento y pago de perjuicios Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 32 materiales e inmateriales, según las peticiones de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos. Solo presentó oposición la demandada POSITIVA S.A. VI. CARGO PRIMERO La censura acusa la violación directa de la ley sustancial, en el cargo de aplicación indebida, en relación con las siguientes disposiciones legales: Ley 100 de 1993, artículo 139, numeral 11; Decreto 1771 de 1994; Decreto 1295 de 1994;

Decreto 1530 de 1996; artículo 63 del Código Civil; artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo; Resolución 02413 de 1979, artículos 16 y 22; Resolución 02400 de 1979, artículos 610, 612 y 619; y todas en relación con los artículos 25, 48 y 49 de la Constitución Política. Para sustentar la acusación, la censura comenzó diciendo que no se desconoció, en momento alguno, al interior del proceso, que existiere el reglamento de higiene y seguridad industrial que aparece a folios 186 a 188 del expediente aportado por las demandadas, como lo indicó el ad quem.

Del texto en comento, según los impugnantes, se extrae a simple vista que la mencionada normativa de seguridad e higiene industrial es el requisito formal que se debe materializar con políticas institucionales de salvaguarda de la integridad física de los trabajadores. De tal suerte que una Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 33 cosa es que exista formalmente un reglamento y cosa distinta es que lo allí estipulado se lleve a la materialización en cuanto al deber de guarda y cuidado que se debe tener al interior de las empresas.

Para los recurrentes, de haberse apreciado la normativa en materia de seguridad industrial relacionada en el cargo, necesariamente se habría concluido que ellos tienen la razón, en cuanto a que no se implementó lo dispuesto en la Resolución 2400 de 1979 que, en el artículo 619, ordena: «Las excavaciones deberán inspeccionarse con frecuencia, especialmente después de las lluvias, pues se pueden producir deslizamientos del terreno o derrumbes, en cuyo caso deberá proveerse protección adicional inmediata».

Sostienen que fue así como surgieron en el proceso circunstancias posteriores, como el terreno limo arcilloso, pero brilla por su ausencia elementos curativos luego de la lluvia para evitar la muerte del trabajador. Los recurrentes mencionaron que, según la decisión de segunda instancia, la empresa ENKA DE COLOMBIA S. A. cumplió con el diseño de procedimiento de seguridad para excavaciones visible a folios 246 a 252 y que los señores CARMONA (sic) GUTIERREZ y CARMONA CASTRILLÓN, testigos directos, demostraron que, con anterioridad al inicio de la obra, se realizó el estudio que se requería para los trabajos en ENKA DE COLOMBIA S.A. y que el señor JAIRO DE JESÚS BUITRAGO CALLE manifestó que, el día de los hechos, fue analizada la obra por el maestro de obra, quien no identificó anormalidades en el suelo.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 34 Alegaron los impugnantes que lo anterior confirma que el a quo y ad quem, respectivamente, obviaron lo descrito en el artículo 16 de la Resolución 02413 de 1979 que ordena determinar el apuntalamiento y en el artículo 610 de la Resolución 2400 de 1979 que exige la presencia de un ingeniero y no de un maestro de obra.

Los recurrentes refirieron que se dio el valor probatorio a un hecho relacionado por testigos, el cual manifiestamente no ocurrió, como es que se hubiera hecho inspección a la obra por las lluvias del fin de semana; y se centró en el rompimiento del nexo causal, cuando se trataba de observar si se había cumplido o no con la normativa especial de la construcción en excavaciones.

Los recurrentes dijeron que, para el fallo cuestionado, el dictamen pericial dio cuenta de las condiciones en que se encontraba la excavación para el día del accidente que fulminó la vida de ESPINOSA CHAVARRÍA y que, conforme al perito, el terreno era limo arcilloso, lo que constituye algo imprevisible para efectos de evitar el daño, excluyendo la culpa; y atribuyendo que el peritaje quedó en firme y no fue cuestionado.

Para la censura, lo precedente muestra el desconocimiento atribuible al funcionario de instancia en cuanto a la contradicción del dictamen, objeto de confrontación en sede judicial, y lo que fue objeto de prueba, con respecto a una norma que trabaja lo preventivo y no, en Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 35 lo curativo o paliativo, como lo entendió la instancia respectiva.

Señalaron que el ad quem dio valor a un hecho que no quedó suficientemente acreditado, pues, en las aclaraciones y complementaciones que reposan en audios, se concluyó que no se realizaron las respectivas actividades tendientes a aminorar el riesgo; que la conclusión sobre el terreno fue posterior, cuando la norma exige que, de manera preventiva, se analice la obra y no posteriormente como aconteció. En criterio de los recurrentes, la aplicación indebida se refleja en lo siguiente:  Al dar por probado, no estándolo, que la implementación de un reglamento interno de trabajo es elemento determinante para acreditar responsabilidad de orden patronal y desvirtuar de plano el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el artículo 63 del Código Civil.  Dio por probado, no estándolo (e incluso no hizo alusión a las Resoluciones 02413 de 1979, artículos 16 y 22, y la 2400 de 1979, artículos 610, 612 y 619), que se cumplía con la normativa en materia de seguridad e higiene industrial con las meras declaraciones que no dieron cuenta del «estivamiento» y apalancamiento que deben tener las construcciones y que desvirtúan la interpretación del ad quem cuando manifiestan que el maestro de obra estuvo inspeccionando el terreno, Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 36 cuando lo que expresa la norma es que debe ser un ingeniero.  Dio por probado, no estándolo, que el peritaje le dio claridad al despacho, en cuanto al cumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad industrial y, por ende, de exoneración de responsabilidad, cuando la conclusión sobre el terreno limo arcilloso fue posterior y no propio de un estudio previo como lo exige la normativa 02413 de 1979, artículos 16 y 22 y la 2400 de 1979, artículos 610, 612 y 619, en desarrollo de los demás preceptos endilgados como violados directamente.

VII. SEGUNDO CARGO La censura también acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en el cargo de interpretación errónea, en relación con las siguientes disposiciones legales: artículo 139, numeral 11 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1771 de 1994; Decreto 1295 de 1994; Decreto 1530 de 1996; artículo 63 del Código Civil; artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 16 y 22 de la Resolución 02413 de 1979; artículos 610, 612 y 619 de la Resolución 2400 de 1979; todas en relación con los artículos 25, 48 y 49 de la Constitución Política.

La censura sostuvo que el Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión de fondo tomada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, considerando lo Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 37 fáctico y probatorio dentro del proceso y desvió la atención en lo que plantea la normativa que se considera violada. Que así le dio un alcance distinto al que debe tener la norma, tal como se relaciona.

Los impugnantes afirman que erró el fallador de instancia en la interpretación de la normativa consistente en la Ley 100 de 1993, artículo 139 numeral 11; Decreto 1771 de 1994; Decreto 1295 de 1994; Decreto 1530 de 1996, en concordancia con los preceptos; Resolución 02413 de 1979, artículos 16 y 22; Resolución 02400 de 1979, artículos 610, 612 y 619, al centrar toda su atención en las formas procesales probatorias como el reglamento de higiene y seguridad industrial que lo llevó a concluir que, en la demandada, sí había seguridad e implementación de medidas.

Sobre el dictamen pericial que, en sentir del fallador, cobra plena vigencia al no ser objetado, los recurrentes señalaron que a este se le olvidó que el dictamen sí fue controvertido y que, si hubiera interpretado la norma, se habría enterado de que no se trataba de controles posteriores sino anteriores a la ocurrencia del hecho. En cuanto a las declaraciones, consideraron que el juzgador colegiado dio un alcance a la norma que la misma no tiene, al atribuirle a los testigos el carácter de técnicos, cuando la norma relacionada ordena una inteligencia distinta a la aplicada por el fallador de instancia. La parte impugnante sostuvo que, de haberse apreciado Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 38 la normativa relacionada atendiendo a su inteligencia en que fue concebida, se habría concluido lo siguiente: Bajo los supuestos de que la normativa contentiva de la Ley 100 de 1993, artículo 139 numeral 11;

Decreto 1771 de 1994; Decreto 1295 de 1994; Decreto 1530 de 1996 en concordancia con los preceptos; Resolución 2413 de 1979, artículos 16 y 22; Resolución 2400 de 1979, artículos 610, 612 y 619; tienen como aspecto teleológico la implementación de medidas de seguridad al interior de las empresas con carácter preventivo principalmente y, por ende, en virtud de la actividad que desplegaba el causante ESPINOSA CHAVARRÍA, la cual era en el sector de la construcción, la censura sostiene que la norma en cita plantea unas características y exigencias de obligatorio acatamiento, como que, para el caso en comento, se requiere apuntalamiento y «estivamiento» en la excavación, sin que la misma se pueda deducir de la profundidad, porque así no lo trae la norma a efectos de proteger la vida de quienes se dedican a esta actividad en calidad de dependientes.

Que, en igual sentido, el trabajador debe estar acompañado de otro compañero suyo y, si el día anterior había llovido, como ocurrió en el fin de semana anterior a la muerte de ESPINOSA CHAVARRÍA, debió haberse hecho la respectiva inspección por parte del ingeniero, no maestro de obra, como se acreditó. En dicho orden de ideas, alega que, si se trataba de un estudio del suelo y su composición, ello debió haber sido con anterioridad a la ocurrencia del hecho y no, posterior, porque así se habría evitado el desenlace Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 39 fatal; lo que precede en virtud de la norma en cita.

Igualmente, los recurrentes manifestaron que el fallador de instancia erró en la interpretación de los artículos 63 del Código Civil y 216 del Código Sustantivo del Trabajo; y al darle un tratamiento estrictamente procesal a la norma con la respectiva carga probatoria, para despachar el proceso endilgándole a la demandante falta de probanza en consonancia con lo descrito en los artículos del 174 al 179 del Código de Procedimiento Civil.

Que el juzgador le atribuyó el régimen de responsabilidad subjetiva atribuida al afirmante en la modalidad probada, dejando de lado que, en sendas sentencias jurisprudenciales, se ha estimado que se debe matizar el criterio para el caso de la culpa patronal. Lo que desdibujó el debate, al ceñirse a lo probado, cuando el hecho se torna histórico y puede haber manipulación o reinterpretación sobre la escena o lugar de los hechos.

Según los recurrentes, la normativa descrita, artículo 63 del Código Civil y artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, plantea que, en materia de responsabilidad por accidentes ocasionados al trabajador en el puesto de trabajo, el empleador debe responder si dicho accidente pudo preverse y el empleador no hizo nada para aminorar el riesgo (cfr. Con sentencias del fundamento de derecho de la demanda).

Considera que el fallador debió acatar el sentido de la norma que es preventiva y que, para el caso de la culpa patronal, al ser culpa leve el régimen de responsabilidad, no es tan estricto, como lo asumió el juzgador, sino que plantea la acreditación de ciertas circunstancias, satisfechas todas Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 40 por la parte demandante y no desvirtuadas por la demandada, pues esta se opuso al «estivamento», al apalancamiento de la excavación y a la inspección previa sobre el lugar que, de haberse acreditado estas por la demandada, sí habría tenido aplicación la norma en el sentido en que lo hizo el ad quem, más no aconteció así y, por ende, se ocasionó el desenlace fatal.

VIII. RÉPLICA La única replicante fue la empresa POSITIVA. Esta entidad se opuso a las pretensiones de la demanda de casación, porque, para su apoderado, tal escrito presenta deficiencias de técnica insuperables, como el que se acusa por la violación directa de la ley por infracción directa de los cargos de aplicación indebida e interpretación errónea.

Además, que la demostración del cargo por aplicación indebida se sustentó con base en pruebas no calificadas tales como la pericial y la testimonial. Por otra parte, manifestó que, si la Corte aceptara que el segundo cargo formulado por interpretación errónea es correcto, no sería esta demandada la obligada a reconocer la indemnización plena del artículo 216 del CST, ya que esta disposición se refiere al empleador y no a la administradora de riesgos laborales.

IX. CONSIDERACIONES Como ambos cargos formulados contra la sentencia de Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 41 segunda instancia fueron presentados por la vía directa, están al margen de la controversia en sede de casación los supuestos fácticos fijados en las instancias. Estos son: 1. El accidente de trabajo que causó la muerte al Sr. Espinosa Chavarría ocurrió el 27 de mayo de 2008.

Por la forma como ocurrió el accidente, no hubo testigos en el momento de su ocurrencia. 2. Del informe de la visita a la excavación realizada el 30 de mayo siguiente que fue presentado por el ingeniero Carvajal, se extrajo que el procedimiento constructivo de las otras 10 fundaciones fue óptimo y que, en el lugar del suceso, tres días después, el ingeniero advirtió la presencia de una capa de arena producto de la meteorización de una roca con espesor máximo de 30 cm, a la que señaló como causal del derrumbamiento de la estructura.

Que, en ese informe, el ingeniero, igualmente, advirtió que la excavación se terminó el 24 de mayo de 2008 y durante ese fin de semana se presentaron lluvias. Que, para el 27 de mayo siguiente, estaba previsto continuar con la construcción del mini túnel y, con este fin, fue drenado el depósito de agua estancada. Que probablemente la arena se saturó y, en el secado de la excavación, se produjo un arrastre de partículas que agravaron las condiciones de estabilidad del mini túnel.

Por último, el ingeniero afirmó que el terreno tiene una característica de limo arcilloso y la presencia de tal capa de arena no es frecuente. Incluso, dijo que nunca había visto tal fenómeno en las obras en las que ha intervenido en la planta de Enka de Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 42 Colombia, (fs.° 37 a 38). 3. El tribunal concluyó que el anterior dictamen le ofrecía plena credibilidad, por provenir de un profesional idóneo con conocimientos técnicos y especializados sobre las condiciones del terreno. Además, que ese dictamen no fue controvertido por las partes y fue aportado por los propios demandantes sin hacerle objeción alguna o presentar otros elementos de convicción para desvirtuarlo. 4.

Según el informe de la investigación del accidente que fue realizada por la ARL del ISS, la causa de la muerte del causante fue una lesión en el cuello producida por una fundación, (fs.° 31 al 34). 5. De acuerdo con la investigación del accidente efectuada por DINTEL, la causa de este fue la presencia de una capa de arena producto de la meteorización de una roca en la cara interna de la fundación existente a una profundidad de 1.10m que determinó el derrumbamiento de la fundación existente y golpeó al trabajador, (fs.°39 y 40). 6.

El trabajador fue afiliado por la empleadora Dintel al sistema de seguridad social, (fs.°333 a 336). 7. La existencia del reglamento de higiene y seguridad industrial de la empleadora, donde está la necesidad de dar cumplimiento a las disposiciones legales para garantizar los mecanismos que aseguren la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como adoptar los programas de medicina preventiva en el trabajo e higiene y seguridad industrial, y la conformación del comité paritario de salud ocupacional, Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 43 (fs.° 186 a 188). 8.

La existencia de un permiso para la excavación de las fundaciones expedido por la Ing. Carmona al causante, donde constan los riesgos laborales y la obligación de portar implementos de protección personal debidamente listados, (f.°229). 9. El procedimiento para hacer excavaciones en las instalaciones de la empresa contratante, de fecha 30 de marzo de 2007, donde se advierte la necesidad de un permiso para la excavación. Este permiso debe ser emitido por persona idónea, para garantizar la identificación y control de riesgos reales y potenciales antes, durante y después de la ejecución de la labor.

Que, para la emisión de estos permisos, se debe tener un entrenamiento de 16 horas de duración y es necesario que el emisor y el jefe inmediato del ejecutante se dirijan al sitio de trabajo para inspeccionar y analizar las condiciones de riesgo presente y potencial, así como los controles necesarios, (fs.°246 a 252). 10. Con base en los testimonios de los ingenieros Cardona Gutiérrez (Interventor de ENKA) y Carmona Castrillón (de Dintel), a quienes calificó como testigos directos, el tribunal concluyó que, con anterioridad de la obra, fue realizado el estudio a que refiere el procedimiento para excavaciones de la planta de ENKA y se tomaron las medidas de seguridad necesarias, bajo el supuesto de que el terreno era limo-arcilloso, con características de estable. 11.

Si bien fue cierto que el fin de semana anterior al Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 44 día del accidente llovió en la zona, también lo es que se extrajo el agua de la excavación y se revisó la excavación por el maestro de obra, Sr. Buitrago, quien tampoco identificó anormalidades en el suelo. Esto llevó al juzgador a concluir que no era visible en el área de trabajo el deterioro interno que se estaba presentando y solamente se tuvo evidencias luego del desprendimiento de la zapata. 12.

Igualmente, apoyado en prueba testimonial, el tribunal estableció que no se requerían entibados por tratarse de un terreno limo-arcilloso, es decir estable, y por la profundidad de la excavación que era inferior a dos metros. Con base en las anteriores premisas fácticas, el tribunal fundamentó su decisión en que la parte actora no probó plenamente la culpa de las demandadas en la ocurrencia del accidente que le produjo la muerte al trabajador.

Concluyó que las demandadas demostraron actos de diligencia y cuidado en la administración de los negocios propios y dio por desvirtuada la culpa leve, como presupuesto de la responsabilidad de la culpa patronal regulada en el artículo 216 del CST. De esta forma, el tribunal dio por cumplido el alcance de los artículos 14 y 22 de la R. 2413 de 1979.

Por otra parte, el ad quem no aceptó el argumento de la apelación consistente en el exceso de confianza de las demandadas, porque el análisis probatorio le dio cuenta del estudio previo a la iniciación de la obra con el análisis detallado de los riesgos potenciales y las medidas de Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 45 seguridad necesarias, según el protocolo de seguridad para excavaciones de ENKA.

En ese orden, el juzgador colegiado determinó que la inestabilidad del terreno, la necesidad concreta de entibados y la previsibilidad del evento que fueron alegadas en la demanda y en la apelación no tenían fundamento probatorio y era a la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba de estas afirmaciones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 216 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema aludida en la misma sentencia, por lo que desestimó las pretensiones.

El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, no fue adecuadamente estructurado. El demandante pide la casación total de la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del tribunal, olvidando que, si se casa totalmente la sentencia del tribunal, esta Sala entra a ocupar el lugar de juez de segundo grado y le correspondería pronunciarse sobre la respectiva apelación, en los términos que lo pida el recurrente en casación en el alcance de la impugnación. Con todo, esta anomalía es superable si se entiende que lo pretendido por la impugnante es la casación total del fallo del ad quem, y, en sede de instancia, que se revoque el fallo de primer grado, y se hagan las declaraciones y condenas que solicita, las cuales han de estar en consonancia con el recurso de apelación que presentó en su momento.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 46 En los dos cargos, la censura acusa la violación directa del artículo 139, numeral 11 de la Ley 100 de 1993; del Decreto 1771 de 1994; del Decreto 1295 de 1994; del Decreto 1530 de 1996; de los artículos 63 del Código Civil; 216 del Código Sustantivo del Trabajo; 16 y 22 de la Resolución 02413 de 1979; 610, 612 y 619 de la Resolución 2400 de 1979.

Todas estas normas en relación con los artículos 25, 48 y 49 de la Constitución Política. De forma separada, acusa la aplicación indebida y la interpretación errónea de estas disposiciones. El fallo impugnado deja en evidencia que, de los preceptos acusados de aplicación indebida, solo fueron tenidos en cuenta por el ad quem, como soporte normativo de la decisión, los artículos 63 del CC y el 216 del CST, y 14 y 22 de la R. 2413 de 1979, por lo que, conforme lo viene adoctrinando esta corporación, no es dable predicar la aplicación indebida respecto de un precepto legal que el sentenciador de la alzada no aplicó. De tal suerte que el tribunal no pudo incurrir en aplicación indebida de preceptos que él no aplicó. Precisado lo anterior, la Sala entra a examinar de fondo las acusaciones referentes a la aplicación indebida de los artículos 14 y 22 de la R. 2413 de 1979 que fueron expresamente aplicados por el tribunal, inclusive el art. 16 que, de las consideraciones del fallo, se podría entender que también fue aplicada.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 47 Los artículos acusados de la R. 2413 de 19791 establecen2:

ARTÍCULO

14. DE LAS EXCAVACIONES. Antes de empezar cualquier trabajo de excavación, se deberá eliminar toda piedra suelta u obstáculo que pueda originar posibles riesgos durante el desarrollo del trabajo.

PARÁGRAFO 1 o. Antes de iniciar la excavación deberá hacerse un estudio de todas las estructuras adyacentes, para poder determinar los posibles riesgos que ofrezcan el trabajo. En caso de presentarse algún hundimiento, descenso, asiento, o grieta antes de comenzar los trabajos de excavación, se tomarán las elevaciones de sitio y fotografías, evidencia que será fechada por el Ingeniero de la obra.

ARTÍCULO 16 o. Las excavaciones que deban abrirse cerca de los cimientos de un edificio, o más bajo que una pared o base de una columna, máquina o equipo, deberán ser supervisadas por Ingenieros, especializados en la materia, capaces de efectuar un estudio minucioso para determinar el apuntalamiento requerido, antes de que el trabajo comience.

ARTÍCULO 22 o. Las excavaciones deberán inspeccionarse con frecuencia, especialmente después de las lluvias, pues se pueden producir deslizamientos del terreno o derrumbes, en cuyo caso deberá dar protección adicional inmediata. En primer lugar, debe recordarse que el concepto de aplicación indebida de una norma de alcance nacional consiste en aplicarla a un asunto no gobernado por ella, o cuando entendiéndola correctamente, le hace producir efectos contrarios o no deduce lo que legalmente de allí se infiere. 1 Modificada en lo pertinente por la Resolución 3673 de 2008, publicada en el Diario Oficial No. 47.130 de 2 de octubre de 2008, 'Por la cual se establece el Reglamento Técnico de Trabajo Seguro en Alturas' 2 Recuperado de http://normograma.sena.edu.co/normograma/docs/resolucion_mintrabajo_rt241379.htm, 6 de febrero de 2020. http://normograma.sena.edu.co/normograma/docs/resolucion_mintrabajo_rt241379.htm Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 48 Respecto de la obligación de inspeccionar con frecuencia las excavaciones, especialmente después de las lluvias, contenida en el artículo 22 (el art. 619 de la R. 2400 de 1979 también la consagra en términos similares), la censura acusa al ad quem de haberla inobservado y que, si la hubiera apreciado, le habría dado la razón a la parte actora en que esta no se implementó, al no darse cuenta que brillan por su ausencia los elementos curativos practicados luego de la lluvia para evitar la muerte del trabajador.

De acuerdo con los supuestos fácticos relacionados al comienzo, el tribunal estableció que la ingeniera de Dintel declaró que, el día del accidente, previo a la ejecución de los trabajos por parte del causante, se procedió a evacuar el agua de la excavación, y no se encontraron fisuras, desprendimientos o fenómenos anormales; que el actor portaba sus elementos de seguridad como botas, casco y guantes; que, antes de iniciar la actividad por el trabajador, en las condiciones ya descritas, los riesgos fueron analizados claramente, y ella emitió la autorización para realizar el trabajo, por tener la capacitación suficiente para hacer la evaluación. Además, según la ingeniera Carmona, el día de los hechos, el terreno era estable, no presentaba agrietamiento o deslizamiento, pese a que había llovido anteriormente; y que las medidas de seguridad adicionales se adoptan cuando se observaban asentamientos, grietas o fisuras en el terreno, caso en el cual se procedía a instalar protecciones en las paredes de las excavaciones, pero, en el momento del accidente, el terreno no presentaba anormalidad.

Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 49 Adicionalmente, el juez colegiado se apoyó en la versión del maestro de obra. Así, estableció que, el día de los hechos, este revisó previamente el lugar, requisito necesario para la expedición del permiso, y que no encontró ninguna irregularidad ni anormalidad. Solamente había 50 cm de agua y esta fue retirada.

De tal suerte, el ad quem no se equivocó al concluir que el empleador cumplió con lo previsto en el artículo 22 de la R. 2413 de 1979, norma que exige la inspección de las excavaciones con frecuencia (especialmente después de las lluvias) porque se pueden producir deslizamientos que ameritan medidas adicionales de seguridad. Según los hechos constatados por el juez de la alzada, la excavación donde ocurrió el accidente había sido inspeccionada por una ingeniera y por un maestro de obra (jefe inmediato del causante), y ellos no encontraron anomalías, razón por la cual no se tomaron medidas de seguridad adicionales.

Por tanto, no aciertan los recurrentes en esta acusación. La censura acusa a los jueces de primera y segunda instancia de haber obviado lo previsto en el artículo 16 de la R. 2413 de 1979 que ordena determinar el apuntalamiento. Esta acusación contiene la impropiedad de acusar la decisión de primer grado junto con la de segundo grado, cuando el recurso de casación procede, por regla general, contra la sentencia de segunda instancia, salvo en la casación per saltum, donde sí se recurre la primera sentencia, pero este no es el caso.

Por tal razón, la Sala procede a examinar este Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 50 reproche solo respecto del tribunal. El citado artículo 16 de la R. 2413 establece que las excavaciones que allí se indican deben ser supervisadas por ingenieros, especializados en la materia, capaces de efectuar un estudio minucioso para determinar el apuntalamiento requerido, antes de que el trabajo comience.

De acuerdo con lo expuesto por la Sala, en el análisis del cumplimiento de la obligación de inspección frecuente que debe hacerse a las excavaciones, especialmente cuando hay lluvias, el tribunal encontró probado que, el día de los hechos, la excavación no solo fue inspeccionada por un maestro de obra, sino que la ingeniera de Dintel (con experiencia en el tema) también verificó que el suelo no presentaba anormalidades, por lo que ella determinó que no eran necesarias medidas de seguridad adicionales.

Por tanto, era posible decidir por el juzgador que, dada las condiciones del suelo observadas, no se requería apuntalamiento. Por tal razón, el tribunal concluyó que la parte actora debió acreditar con un dictamen pericial la necesidad del apuntalamiento o estibamiento. De tal suerte, que tampoco aciertan los impugnantes. La censura también acusa al juez de la alzada de aplicación indebida del art. 610 de la R. 2400 de 1979, el cual, según su decir, exige la presencia de un ingeniero y no de un maestro de obra, pero resulta que el juez de la alzada no aplicó expresamente esta norma.

En todo caso, la citada disposición exige la presencia del ingeniero de la obra y el tribunal constató que, el día del accidente, no solo estuvo un maestro de obra en el sitio, sino también, la ingeniera de la Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 51 obra con experiencia sobre el tema. En consecuencia, no tiene razón la censura. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala es pacífica en cuanto a que, en la acusación por interpretación errónea, el impugnante debe identificar la interpretación del colegiado de instancia de la cual disiente y, paralelamente, proponer la lectura normativa que estima correcta.

En el segundo cargo, donde se acusa la interpretación errónea de las normas incluidas en la proposición, la censura sostiene que las normas señaladas tienen, como aspecto teleológico, la implementación de medidas de seguridad al interior de las empresas, principalmente, con carácter preventivo y, por ende, en el sector de la construcción, se exige apuntalamiento o estibamiento en la excavación, sin que la misma se pueda deducir de la profundidad, porque así no lo trae la norma a efectos de proteger la vida de quienes a esta actividad se dedican como dependientes.

En la anterior acusación, la censura no determina a cuál norma se refiere la supuesta errada interpretación que le atribuye al tribunal. En todo caso, conforme a los artículos 16 y 22 de la R. 2413 de 1979 atrás vistos, los estibamientos o apuntalamientos no son obligatorios en todas las excavaciones. Estos dependen de la calidad del terreno, a juicio del ingeniero que inspecciona la excavación. La censura considera que el ad quem se equivocó en la interpretación de los artículos 63 del CC y 216 del CST, al Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 52 endilgarle a la parte demandante la falta de probanza, en consonancia con lo descrito en los artículos 174 al 179 del CPC.

Que el juzgador le atribuyó al afirmante el régimen de responsabilidad subjetiva en la modalidad probada, dejando de lado que, en sendas sentencias jurisprudenciales, se ha estimado que se debe matizar el caso de la culpa patronal. Para los recurrentes, los artículos 63 del CC y 216 del CST plantean que, en materia de responsabilidad por accidentes ocasionados al trabajador en el puesto de trabajo, el empleador debe responder si dicho accidente pudo preverse y no hizo nada para aminorar el riesgo.

Sostienen que el fallador debió acatar que el sentido de la norma es preventiva y que, para el caso de la culpa del empleador, al ser culpa leve, el régimen de responsabilidad no es tan estricto, como lo asumió el juzgador, sino que plantea la acreditación de ciertas circunstancias que, según su decir, fueron todas satisfechas por la parte demandante y no desvirtuadas por la demandada, pues esta se opuso al estibamiento, al apalancamiento de la excavación y a la inspección previa sobre el lugar que, de haberse acreditado su realización por la pasiva, sí habría tenido la norma el sentido que le dio el juez colegiado.

De lo anterior, observa la Sala que la censura no presenta una crítica a la hermenéutica atribuida por el juzgador a las disposiciones normativas acusadas, sino más bien acusa la aplicación indebida por el tribunal de esas normas en el momento de valorar las pruebas. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 53 Si por extrema laxitud en la interpretación del cargo, se entendiera que los recurrentes le reprueba al juzgador que no atendiera que el sentido de las obligaciones de protección en el trabajo contenidas en los arts. 16 y 22 de la R.2413 de 1979, y arts. 610, 612 y 619 de la R. 2400 de 1979 que fueron incluidos en el cargo apunta a que se prevengan los accidentes laborales y que, conforme al art. 63 del CC y 216 del CST, el empleador debe responder si el accidente pudo preverse y el empleador no hizo nada para aminorar el riesgo, sucede que, de acuerdo con los supuestos fácticos establecidos por el juez de la alzada, el empleador no fue pasivo u omisivo frente a las medidas de protección consistentes en apuntalamiento o estibamiento y estudios de suelos previo, medidas de protección que extraña la censura y sobre las que edifica la culpa con base en los preceptos citados, como seguidamente se explica.

Quedó plenamente demostrado de que, el día del accidente, antes de comenzar el causante con la actividad de la fundición de la zapata, se drenó el área que tenía depósito de aguas lluvias, y se inspeccionó por la ingeniera y el maestro de obra la consistencia del terreno, no encontrándose anomalía alguna, por lo que la ingeniera Carmona consideró que no era necesario hacer algún apuntalamiento o estibamiento previo para continuar con la labor y, en consecuencia, autorizó iniciar la labor.

Por tal motivo, el tribunal determinó que la parte actora debió acreditar con un dictamen pericial la necesidad del apuntalamiento o estibamiento previo de campo de trabajo, juicio que no desconoce el sentido de las normas citadas, Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 54 puesto que ellas no prevén que, en todos los casos, deba hacerse apuntalamiento o estibamiento previo.

La necesidad de estos procedimientos es a criterio de un ingeniero, de tal suerte que el juzgador no podía, con su sola razón, concluir que tales medidas eran necesarias. Si bien, por un estudio posterior del suelo efectuado por un ingeniero se detectó que detrás de la pieza de cemento que estaba empotrada en el suelo (que fue la que se desprendió propinándole un golpe mortal al trabajador) se encontraba una capa de arena que era extraña a la condición conocida de suelo limo arcilloso del área donde estaban haciendo las fundiciones para levantar los muros de la bodega, no se puede deducir, con base en los arts. 16 y 22 de la R. 2413 de 1979, que el empleador fue negligente porque no realizó ese estudio de suelos previamente al accidente.

Conforme a lo antes expuesto, teniendo en cuenta que se habían presentado lluvias los días anteriores, el terreno del área de trabajo fue inspeccionado por una ingeniera experta y por un maestro de obra el día del accidente, y ellos no encontraron deslizamientos o fisuras que ameritaran medidas adicionales como estibamientos o apuntalamientos.

Las normas que la censura acusa como violadas no establecen que, en todas las excavaciones que se vayan a realizar, la empresa deba hacer previamente un estudio de suelo como el que hizo el ingeniero posteriormente. La parte actora tampoco acreditó dentro del proceso que, por las condiciones del terreno donde se presentó el accidente, la empresa tuviera esta obligación. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 55 Más aún, no se estableció probatoriamente en las instancias que, de haberse efectuado el estudio de suelos previo en el área del accidente, se habría podido detectar oportunamente la presencia extraordinaria de la capa de arena oculta detrás de la pieza de cemento, cuyo desprendimiento le produjo el daño mortal al trabajador.

En la culpa por omisión le corresponde al demandante encausar la atribución de la culpa del empleador en el incumplimiento de las obligaciones específicas de protección que tengan una conexidad causal con la ocurrencia del accidente, para que le traslade al empleador la carga de probar que procedió como un buen padre de familia atendiendo las obligaciones de protección pertinentes.

En el presente caso, la parte actora pretendió cumplir con su parte indicando en la demanda las normas de seguridad supuestamente desconocidas por el empleador, pero no tuvo éxito. El juez de la alzada estableció que el empleador demostró el cumplimiento de las normas de seguridad previstas para prevenir el accidente sufrido por el causante y, por eso, concluyó que las demandadas demostraron actos de diligencia y cuidado en la administración de los negocios propios y dio por desvirtuada la culpa leve del art. 63 del CC que es presupuesto de la responsabilidad de la culpa patronal regulada en el artículo 216 del CST.

De esta forma, el tribunal dio por cumplido el alcance de los artículos 14 y 22 de la R. 2413 de 1979. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 56 Por otra parte, el ad quem no aceptó el argumento de la apelación consistente en el exceso de confianza de las demandadas, porque el análisis probatorio le dio cuenta del estudio previo a la iniciación de la actividad con el análisis detallado de los riesgos potenciales y las medidas de seguridad necesarias, según el protocolo de seguridad para excavaciones de ENKA.

En este orden de ideas, para efectos de resolver la suerte de las pretensiones con base en el art. 216 del CST, el tribunal no se equivocó al manifestar que a la parte actora le competía la carga de probar plenamente la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo. Puesto que el demandado había cumplido con la carga de probar su diligencia frente a las medidas legales de protección conexas con el accidente de trabajo.

En el proceso de indagar por la culpa patronal en la ocurrencia de accidentes de trabajo, en torno a las reglas relativas a la carga de la prueba de la culpa, esta Sala, de forma pacífica, ha manifestado que le corresponde a la parte accionante acreditar la culpa del empleador. No obstante, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección, basta con que la parte actora acredite que el incumplimiento de las obligaciones es causa eficiente del siniestro, para que se traslade al empleador la carga de demostrar que actuó con diligencia y precaución, o que, aun sin la concurrencia de su culpa, el siniestro se habría producido de todos modos (art. 1604 del CC).

Verbigracia en sentencia CSJ SL13653-2015 se consignó lo siguiente: Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 57 En efecto, en primer lugar, esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que «…la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo…» (CSJ SL2799-2014).

Adicionalmente, como lo subraya la censura, ha dicho que a pesar de lo anterior, «…cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores.» (CSJ SL7181-2015).

Esto es, la Corte ha reivindicado históricamente una regla jurídica por virtud de la cual, por pauta general, al trabajador le corresponde demostrar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo, pero, por excepción, con arreglo a lo previsto en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1604 del Código Civil, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección, se invierte la carga de la prueba y es el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores.

(Al respecto pueden verse decisiones como las CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23656, CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23489, CSJ SL, 10 may. 2006, rad. 26126, entre muchas otras). Por último, respecto de los supuestos yerros en la valoración de la prueba que señaló la censura en el primer cargo, corresponde decir que, dado que tal cargo fue presentado por la vía directa, a la Sala le está vedado entrar a examinarlos, máxime que, con la referencia que se hace en tales señalamientos a la prueba pericial, la censura se olvida que este medio probatorio no es prueba calificada en casación, según el art. 7 de la Ley 16 de 1969, y sobre él no puede edificarse error fáctico manifiesto.

En consecuencia, no prosperan los cargos y no se Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 58 casará la sentencia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, dado que el cargo no prosperó y que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de julio de 2014, en el proceso que MARÍA RUBIELA CHAVARRÍA MONSALVE, actuando en nombre propio, como cónyuge sobreviviente, y de sus menores hijos; y LEONARDO DE JESÚS, DELFA TULIA, JORGE IVÁN, OVIDIO DE JESÚS y ARACELY DE JESÚS ESPINOSA CHAVARRÍA, en calidad de hijos mayores del causante, iniciaron contra DINTEL LTDA., POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y ENKA DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 59 Radicación n.° 69202 SCLAJPT-10 V.00 60