SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3686-2020 Radicación n.° 68967 Acta 30 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el HOSPITAL DE SAN JUAN DE DIOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró DORA MILENA TOBAR DE OSSA al recurrente.

I.

ANTECEDENTES Dora Milena Tobar de Ossa, llamó a juicio al Hospital de San Juan de Dios, para que de manera principal, fuera condenada a reconocerle y pagarle «desde el 01 de diciembre de 2010, el 100% de la pensión convencional reconocida por esta entidad mediante resolución 1596 del 31 de diciembre de 1997, y modificada mediante resolución No. 0868 de febrero 14 de 1999, que al día 31 de mayo de 2012, ascienden a la suma de $27.784.997, más sus respectivos intereses de mora», más los intereses moratorios.

Y Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 2 subsidiariamente, «a reconocer y pagar […] la diferencia pensional entre y la pensión reconocida por esta entidad y la pensión de vejez reconocida y pagada por el Instituto de Seguros Sociales», y la suma de $26.274.275, «por concepto de diferencia del retroactivo pensional girad por el ISS», debidamente indexado, más las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al Hospital San Juan de Dios, durante 20 años; que mediante Resolución nº. 1596 del 31 de diciembre de 1997, la referida entidad le reconoció pensión convencional de jubilación; que el 16 de agosto de 2005, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, y el ISS por Resolución nº. 008247 de abril de 2006 se la otorgó, en cuantía de $ 620.017, a partir del 1 de agosto de 2006; que contra la referida decisión, presentó recurso de reposición y susidio de apelación, solicitando el reajuste de la mesada pensional «toda vez que en la liquidación realizada por el ISS, este no tuvo en cuenta el título pensional pagado por el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, por el periodo laborado […] durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 1971 y el 15 de agosto de 1989», los cuales resolvió manteniendo su decisión, a través de los actos administrativos 11143 de 2009 y 900531 de 2010, aduciendo que en la historia laboral «no se refleja dicho periodo a pesar de haber pagado el Hospital San Juan de Dios el cálculo actuarial»; que el 13 de diciembre de 2010, elevó derecho de petición solicitando nuevamente a la referida entidad de seguridad social, la reliquidación de la prestación económica, a lo que finalmente accedió por Resolución nº. 00357 de 2012, fijando como mesada pensional, la suma de $ 976.552, para el 2005, Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 3 reconociéndole como retroactivo pensional por concepto de diferencias pensionales la suma de $34.244.701, rubro que el ISS “giró al Hospital San Juan de Dios»; que el demandado responsable de devolverle «los dineros recibidos del Instituto de Seguros Sociales […] solo le hizo entrega de $7.970.426, cuando este hospital dejó de cancelar la diferencia pensional que por convenio corresponde a la ex trabajadora desde el 01 de diciembre de 2010»; que la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la fecha en que adquirió el estatus de jubilada, y que sirvió de fundamento para el reconocimiento «no establece que dicha prestación será compartida con la que reconozca el Instituto de Seguros Sociales», y que el demandado le adeuda desde el 01 de diciembre de 2010 hasta el 31 de mayo de 2012, la suma de $27.784.994, por concepto de mesada pensional y primas dejadas de cancelar.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el tiempo de servicio laborado por la actora; la reclamación pensional de vejez, y el reconocimiento y pago de dicha prestación por parte del ISS; la expedición de los actos administrativos a través de los cuales el ISS resolvió los recursos que formuló la actora contra la resolución que no accedió a la reliquidación solicitada, y aquella por la que finalmente se ordenó el reajuste pensional deprecado; el pago del cálculo actuarial mencionado, y el otorgamiento de la pensión convencional de jubilación, precisando al efecto, que la misma le fue otorgada a la actora «por ser beneficiaria del de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 /93», y que la Convención Colectiva de Trabajo que la cobijó, fue la firmada Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 4 entre el Sindicato de trabajadores del Hospital de San Juan de Dios y dicha entidad, vigente entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999, la cual consagraba el referido derecho en su artículo 37, modificado por el Laudo Arbitral de data 4 de octubre de 1988, en el sentido de que para adquirir a la pensión de jubilación en la condiciones de la referida convención, «debían los trabajadores tener a la fecha de dicho laudo […] diez años o más de continuos o discontinuos al servicio del hospital […]».

Propuso las excepciones cobro de lo no debido, buena fe, y la «innominada o genérica». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de septiembre de 2013, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas respecto al pago del mayor valor pensional a partir del 1 de diciembre de 2010, y en lo sucesivo.

SEGUNDO: Declarar que la pensión de jubilación reconocida por el Hospital San Juan de Dios de Cali a la señora Dora Milena Tobar de Ossa […] es compartible con la pensión de vejez a ella reconocida por el régimen pensional solidario de prima media y prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales a partir del 1 de agosto de 2005.

TERCERO: CONDENAR al Hospital de San Juan de Dios de Cali, a pagar a la actora […] únicamente el mayor valor de la pensión de jubilación y la pensión de vejez entre el 1 de diciembre de 2010 y el 31 de agosto de 2013, debidamente indexados desde el 1 de diciembre de 2010, […] por las razones manifestadas en la parte considerativa […]».

CUARTO: CONDENAR al Hospital de San Juan de Dios de Cali, a continuar pagando mensualmente a la señora Dora Milena Tobar de Ossa, las diferencias pensionales entre la mesada pensional de jubilación y la mesada de la pensión de vejez, conforme la compartibilidiad pensional que se declara en el numeral segundo de la Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 5 presente sentencia, a partir del 1 de septiembre de 2013, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación para el 2013, no podrá ser inferior a $1.570.178, y que se actualizará cada año conforme corresponde según la motivaciones de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER al Hospital de San Juan de Dios de Cali, de las demás pretensiones de la acción incoada en su contra […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 13 de mayo de 2013, al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, confirmó la sentencia del a quo, y dejó las costas por la alzada a cargo de la apelante.

El Tribunal, fijó el problema jurídico en establecer, si el Hospital San Juan de Dios de Cali, tenía la obligación de pagar el mayor valor de la pensión de jubilación reconocida a la actora, como consecuencia, de la compartibilidad de esa pensión con la de vejez reconocida por el ISS. Luego, se refirió a la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones subsidiarias.

Y dio por sentado los siguientes hechos; que la demandante prestó sus servicios al Hospital San Juan de Dios de Cali, empresa del sector privado, y por virtud de esa relación laboral fue reconocida la pensión de jubilación, a partir del 1 de enero de 1998, mediante Resolución n.º 1596 del 31 de diciembre de 1997, (fls 12 a 13), la cual fue modificada por Resolución nº. 868 de 14 de febrero de 1999 (fls. 14 a 15), destacando a renglón seguido, que la prestación había sido otorgada con Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 6 fundamento en el artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, modificado por el Laudo Arbitral del 4 de octubre del año 1988, el cual señalaba que: «El Hospital San Juan de Dios de Cali, reconocerá la pensión de jubilación a sus trabajadores cuando reúnan todos los requisitos de ley», precisando que dicha ley no era otra que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual si bien fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, continua vigente para los trabajadores sometidos al régimen de transición creado por artículo 36 de dicha ley, que señalaba «la pensión de jubilación se reconocerá a aquellos trabajadores que hayan cumplido la edad de los 50 años si es mujer, o 55 años si e varón y 20 años de servicios continuos o discontinuos en favor de un mismo empleador; no obstante, para el caso de los trabajadores del Hospital San Juan de Dios de Cali, el Laudo Arbitral del 4 de octubre del año 88, que modificó el artículo 37 de la Convención, determinó la edad exigida legalmente y ordenó que para los trabajadores contemplados en el acta nº. 1 de marzo de 1986, “que a la fecha de laudo tuvieran más de 10 años continuos y discontinuos el servido al hospital, la edad sería de 48 años si es mujer o 53 si es varón”.

En ese orden, precisó que como las condiciones establecidas convencionalmente, «fueron debidamente cumplidas por la actora, quien según la Resolución 1596 cumplió la edad de 48 años el 11 de septiembre del año 97, y certificó haber laborado con el hospital desde el 1 de marzo del 71 hasta el 31 de diciembre del año 97, completando más de 26 años de servicio, éstos la hicieron merecedora a la pensión de jubilación, a partir del 1 de enero del año 1998.

Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 7 En cuanto a la pensión de vejez, indicó que a la señora Dora Milena, le fue otorgada dicha prestación por parte del ISS, mediante Resolución nº. 008247 de 2006, a partir del 1 de agosto de 2005, en cuantía inicial de $620.017, con base en 753 semanas y una tasa de reemplazo del 60% (fl. 16); que conforme a las consideraciones de dicho administrativo, esa prestación económica se reconoció con fundamento en el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aplicable por virtud del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta únicamente las semanas cotizadas en el Instituto de Seguro Sociales, decisión que fue recurrida por la ahora demandante, y en consecuencia, modificada por la Resolución 357 de 2012, por medio de la cual tuvo en cuenta la semanas cotizadas en la referida entidad de seguridad social, y además el título pensional, liquidado mediante el cálculo actuarial por parte del Hospital San Juan de Dios, que correspondía al tiempo en que la trabajadora prestó sus servicios sin cotizar al ISS, es decir, desde el 1 de marzo de 1971 hasta el 15 de agosto de 1989 (fls. 18 a 25), consecuencia de lo cual se había liquidado la pensión de vejez con sustento en el multicitado artículo 36, en cuantía de $976.552, a partir del 1 de agosto de 2005, con base en 1754 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 90%; que el retroactivo generado por esa reliquidación en cuantía de $34.244.701, se ordenó girar al empleador Hospital San Juan de Dios de Cali (fl. 25).

De otra parte, en cuanto el tema de la compartibililidad pensional, precisó que era una figura que existía desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y que fue creada Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 8 con la finalidad de trasladar la obligación radicada en un empleador al Seguro Social, subrogando la misma a partir del momento en que la persona reuniera los requisitos legales de semanas de cotización y la edad para acceder a dicha prestación. En síntesis, que tal figura permitía a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones legales y/o convencionales, como era el caso del Hospital San Juan de Dios de Cali, compartir su pago con el ISS desde el momento en que la persona cumpla los requisitos legales para adquirir la pensión, momento a partir del cual el ISS reconocerá la misma y será a cargo del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere.

Arguyó, que la anterior situación fue la que se presentó en el caso bajo estudio, pues «una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, el Hospital San Juan de Dios de Cali, mediante Resolución PJ 001 de 2 de octubre de 2006, resolvió conceder a la señora Dora Milena a título de pensión compartida la jubilación la suma de $ 530.983, a partir del 1 de enero de 2006, por ser este el mayor valor entre la pensión de vejez y la que venía cubriendo el hospital en la suma de $1.181.026», fl.54; sin embargo, precisó que a pesar de que el demandado reconoció la pensión compartida de jubilación, lo cierto era que desde diciembre del año 2010, la dejó de pagar, escudándose según el hecho 10 de la contestación de la demanda, «en que en esa fecha el hospital cumplió con la obligación de consignar al seguro social el valor del cálculo actuarial que le correspondía a la señora por los tiempos laborados y no cotizados a esa entidad», argumento que nuevamente había sido traído en el recurso de apelación, en el que reiteraba que al hospital no Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 9 le correspondía pagar el mayor valor de la pensión de vejez, toda vez que en el momento oportuno canceló al ISS el rubro correspondiente al cálculo actuarial.

Expuso, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición para la mujeres que al momento de entrar en vigencia el sistema integral de seguridad social tenían más de 35 años de edad o más de 15 años de servicios cotizados, a quienes los requisitos de la pensión de vejez, serían los de los regímenes anteriores al cual se encontraran afiliadas, artículo que fue reglamentado por Decreto 813 del 1994, el cual reiteró que el régimen de transición sería aplicable a todos los trabajadores del sector privado, a los servidores públicos y a los afiliados obligatorios o facultativos del ISS, siempre que al año 94, tuvieran cumplidos 35 o más años de edad si son mujeres y haber cotizado o prestado servicios durante más de 15 años, en cuyo artículo 5, regulaba el reconocimiento de las pensiones de jubilación que se encontraban a cargo del empleador o empresas del sector privado respecto de aquellos trabajadores que eran beneficios de dicho régimen de transición, el cual fue modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, que en su literal a) señalaba: «que los trabajadores vinculados con empleadores del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, tienen derecho a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto tendrán derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador, cuando cumplan los requisitos a que se venía o que se venían aplicando».

Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese orden, aseguró que tal situación fue la que precisamente aconteció en el caso de la demandante, a quien le fue reconocida pensión de jubilación por parte del Hospital San Juan de Dios, gracias a cumplir los requisitos del artículo 260 del C.S.T., en concordancia con el artículo 37 de la Convención Colectiva, aplicables ambos en virtud del régimen de transición del que la trabajadora era beneficiaria, tal como lo admitió la demandada al dar contención al hecho segundo de la demanda, e igualmente en coherencia con el Laudo Arbitral ya mencionado.

De manera, que la discusión se centraba en la interpretación del literal a) de artículo 5 del Decreto 813, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, que establecían «que una vez reconocida la pensión de jubilación por parte del empleador, este continuaba cotizando al seguro social hasta que el empleado cumpla con los requisitos exigidos por el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Seguro Social y la que tenía o venía cubriendo la empresa donde laboró el pensionado; que «el tiempo de servicios del empleado se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, y dicho empleador trasladara al dicho instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 o el título representado por el mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señalare la junta directiva del seguro social.».

Y que «en el evento en que no se traslade al ISS el valor correspondiente al cálculo actuarial, el empleador o la empresa continuara con la totalidad de la pensión a su cargo». Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 11 Con base en lo anteriormente expuesto, sostuvo que no había incertidumbre acerca de que el Hospital San Juan de Dios del Cali, después de que reconoció la pensión de jubilación a la demandante continuó cotizando al ISS, tal como se constataba en la historia laboral visible a (fls. 63 a 69), en la que se evidencian los aportes efectuados desde el 1 de enero de 1998 y hasta el 31 de julio de 2005, cotizaciones que efectivamente sirvieron a la demandante para acceder a la pensión de vejez, conforme a los requisitos exigidos por el régimen de prima media, y concretamente, por el Acuerdo 049 de 1990, aplicable por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (folio 22).

Empero, concluyó que la obligación del Hospital San Juan de Dios de Cali, no terminaba allí, puesto que «estaba obligado a seguir pagando el mayor valor de la pensión, como en su momento lo hizo a través de la Resolución PJ 001 del 2 de octubre de 2006, pues aunque trasladó la obligación pensional al ISS, no es menos cierto que la mesada de jubilación resultaba mayor que la mesada de vejez, por lo tanto debía compartirse el pago a partir del momento en que la trabajadora cumplió los requisitos legales para acceder a pensión de vejez», con lo cual quedaba derruido el argumento del apelante, en cuanto a que «cesó todas sus obligaciones respecto de los pensionados por haber traslado un título pensional correspondiente al cálculo actuarial de las cotizaciones que correspondían a los servicios prestados desde el 1 de marzo de 1971 hasta el 15 de marzo del año 89», puesto que dicha interpretación era completamente errada, en tanto que la norma no deja duda «que dentro de las obligaciones del empleador está, la de trasladar al ISS el valor correspondiente al cálculo actual o un título representativo del mismo, Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 12 sin que por ese hecho quede excepto de pagar el mayor valor de la pensión, inclusive en el evento en que no lo traslade, el empleador continuar con la totalidad de la pensión a su cargo, es decir, que no tendrá lugar a la compartibilidad».

Así las cosas, no existía razón alguna para que el hospital demandado, «se hubiera sustraído de pagar el mayor valor de la pensión, pues el artículo 5 del Decreto 813 del 94, modificado por el 2 del artículo 1160 de 1994, no establece en ninguno de sus literales que la compartibilidad resulta improcedente por haberse pagado el cálculo actuarial».

Ni tampoco, el fundamento en cuanto a que la actora no cumplía las exigencias de las mencionadas disposiciones por haber laborado para otros empleadores, toda vez que, si bien conforme la historia laboral, visible a folio 63 a 69, la demandante «laboró para el Instituto de Seguros Sociales entre el 1 de julio del 98 y el 31 de diciembre del 99, en periodos ininterrumpidos durante ese lapso, sin embargo, tales cotizaciones figuran una vez ya había adquirido el derecho o el estatus de jubilada, lo que quiere decir que el Hospital San Juan de Dios de Cali fue el único empleador con el cual tuvo la pensión de jubilación», la actora tenía derecho a la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez del ISS, y por ende, le correspondía al demandado pagar el mayor valor entre dichas prestaciones, a partir del mes de diciembre de 2010, tal como lo determinó el juez de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, absuelva al Hospital San Juan de Dios de Cali, de todos y cada uno de los cargos formulados en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por vía directa, no replicado, que se resolverá a continuación: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, «en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA el artículo 5 del Decreto 813 del 21 de abril de 1994 y su parágrafo modificado por el Art. 2 Decreto 1160 de 1994, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo».

En la demostración del cargo, luego de reproducir el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 2 del Decreto 1160 1994, aseguró que el tribunal erró en su interpretación, al establecer que era infundado el argumento del Hospital San Juan de Dios de Cali, «cuando este expresa que sí la actora laboró con otro empleador, no se debe aplicar los designios de este artículo, y por consiguiente no tiene obligación de reconocerle un mayor valor sí lo hubiere entre la mesada de la pensión de jubilación y la mesada de la pensión de vejez», ello por cuanto a juicio del censor: Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 14 «a la actora se le reconoció la pensión de jubilación por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 /93, conforme a la convención colectiva de trabajo firmada entre el Sindicato de Trabajadores del Hospital San Juan de Dios y el Hospital de San Juan de Dios, vigente entre el 1º de Enero de 1998 y el 31 de Diciembre de 1999, que en su artículo 37 establecía el reconocimiento de la Jubilación una vez se cumplieron los requisitos de ley, pero las edades que estaban consagradas para los empleadores privados en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, fueron modificados mediante el laudo Arbitral suscrito el 4 de Octubre de 1988 del Hospital de San Juan de Dios, aunque el resto de requisitos siguieron vigentes, es decir, los 20 años de servicios continuos o discontinuos.

Así que al ser concedida la pensión de jubilación conforme a este último requisito, es obvio que el adquirir el estatus de pensionada la actora debía necesariamente tener el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos, con un solo empleador, por lo que es lógico que cuando la actora adquirió el estatus de jubilada, solo lo podía obtener habiendo laborado con un mismo empleador, así que el Parágrafo del artículo 5º, no está concedido en relación a esta situación, pues no tendría razón de ser.

A contrario sensu, la pensión de vejez del Sistema de Prima Media del ISS, se concede con las semanas cotizadas indistintamente de quien sea el empleador, así que, cuando la Actora adquirió el estatus de pensionada por vejez, para que se le pudiera aplicar lo establecido en el artículo 5 del Decreto 813 del 21 de abril de 1994, modificado por el art. 2 Decreto 1160 de 1994, y especialmente en su parágrafo, DEBÍA HABER PRESTADO SUS SERVICIOS A UN MISMO EMPLEADOR, pero es claro que ella laboró para el Instituto De Seguros Sociales entre el 1 de Enero de 1998 y el 31 de Diciembre de 1999, tal y como se refleja en su historia laboral a folios 63 al 69 del cuaderno principal.

Así que, debió el Tribunal aplicar estrictamente el Parágrafo del artículo 5 del Decreto 813 del 21 de abril de 1994 modificado por el Art. 2 Decreto 1160 de 1994, y por consiguiente debió revocar la sentencia apelada, en razón a esta circunstancia tan clara. Por lo anterior, también se equivoca el Tribunal, al establecer que a pesar de haber laborado la Actora con otra empresa, tales cotizaciones fueron después de haber adquirido el estatus de pensionada y por tal razón el Hospital de San Juan de Dios fue el único empleador con el cual obtuvo la pensión de jubilación, luego esa no puede ser la interpretación lógica del Parágrafo del artículo5 del Decreto tantas veces mencionado, así que, al no cumplir con el requisito de haber laborado solamente con un mismo empleador NO PODÍA APLICARSELE EL ARTÍCULO 5 DEL DECRETO 813 DE 1994 MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 2º DEL DECRETO 1160 DE JUNIO 3 DE 1994 a la señora DORA MILENA TOBAR DE OSSA».

Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 15 Añadió, que la mencionada disposición legal, en su literal c), establecía que son las pensiones de jubilación causadas y reconocidas por el empleador con anterioridad al 1 de abril de 1994, las que se regían por las disposiciones que se venían aplicando; por manera que al ser la pensión de jubilación reconocida a la actora, causada y concedida por el hospital a partir del 1 de enero de 1998, y la de vejez reconocida por el ISS desde el 1 de agosto de 2005, es decir, que ambos beneficios habían sido adquiridos y reconocidos con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, «le son aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, o la vigentes al momento de la causación del derecho de ambas pensiones, y estas solo son reguladas por el Decreto Reglamentario 813 de 1994, pero como ya se expresó, el parágrafo del artículo 5º se lo impide».

Arguyó, que fue debido a la errada interpretación que le dio a las referidas normas, que el sentenciador confirmó la determinación del a quo, que condenó al hospital al pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez, sin tener en cuenta que no exista norma aplicable a dicha entidad, que le ordenara seguir pagándole a la actora «el mayor valor si lo existiere entre las dos prestaciones reconocidas, y menos aun cuando dicho empleador finalmente ha cumplido con la totalidad de las cotizaciones durante la relación laboral, ya que pagó el calculó actuarial de la actora para los tiempos laborados y no cotizados al ISS, y además concedió en forma provisional la pensión de Jubilación hasta tanto el ISS, subrogara tal prestación con la de vejez, no está en la obligación de continuar haciendo pago alguno, pues ya cumplió con su trabajo tanto en el pago de jubilación como los aportes».

Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 16 En síntesis, «que el desacierto del fallo es protuberante porque i) El Juzgador cometió un error al aplicar el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, subrogado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, y su parágrafo, para confirmar la sentencia, con un alcance que no corresponde al verdadero espíritu de éste, por la equivocada interpretación que le dio a su contenido” como ya se señaló. Y ii) Debido a lo anterior, condenó al Hospital San Juan de Dios a pagar el mayor valor resultante de la diferencia entre la prestación de jubilación y vejez, concedida por el I.S.S. cuando esto conforme a las normas legales no le corresponde asumirlo» (negrillas de la Sala).

VII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no es objeto de discusión los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, en cuanto que la demandante prestó sus servicios al Hospital San Juan de Dios de Cali; que por virtud de esa relación laboral le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1998, a través de la Resolución n. º1596 del 31 de diciembre de 1997, reajustada por Resolución nº. 868 de 14 de febrero de 1999, con fundamento en el artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo, modificado por el Laudo Arbitral del 4 de octubre del año 1988, que señalaba que: «El Hospital San Juan de Dios de Cali, reconocerá la pensión de jubilación a sus trabajadores cuando reúnan todos los requisitos de ley»; que fue modificada por Resolución nº. 868 de 14 de febrero de 1999; que mediante Resolución nº. 008247 de 2006, el ISS reconoció pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2005, en cuantía de $620.017, con base en 753 semanas y una tasa de reemplazo del 60%, modificada por la Resolución 357 de 2012, en la cual se le incluyó el título pensional liquidado Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 17 mediante el cálculo actuarial, por parte del Hospital San Juan de Dios, que correspondía al tiempo que la trabajadora prestó sus servicios sin cotizar al ISS, esto es, entre el 1 de marzo de 1971 y el 15 de agosto de 1989, fijándole la mesada en cuantía de $976.552, a partir del 1 de agosto de 2005, con base en 1.754 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 90%; y que el retroactivo generado por esa reliquidación en cuantía de $34.244.701, se ordenó girar al empleador Hospital San Juan de Dios de Cali.

El tribunal determinó, que el demandado debía continuar con el pago de la diferencia pensional entre la pensión de jubilación que venía cubriendo en calidad de empleador y la de vejez otorgada por el ISS, tal como lo estableció el juez a quo, al considerar que se cumplían las exigencias del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2.° del Decreto 1160 del mismo año, por ser la actora beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que fuera de recibo el argumento del Hospital, de que quedaba exento de pagar el mayor valor de la pensión, por el hecho de trasladar al Instituto la cuantía correspondiente al cálculo actuarial, y haber continuado cotizado al referido instituto.

Que tampoco le asistía el derecho, al aseverar que la demandante no cumplía la exigencia del parágrafo del citado precepto legal, por haber laborado para otro empleador, por cuanto si bien la actora en efecto prestó sus servicios al ISS, tales cotizaciones se reprodujeron luego de que adquirió el estatus de jubilada. Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 18 Por su parte, el censor alega que se equivocó el ad quem, por una parte, al no tener en cuenta que por haber trasladado el valor total de la reserva actuarial al I.S.S., correspondiente a los aportes causados con anterioridad al año 1994, había subrogado en él la obligación pensional, por lo que no había lugar a condenar al Hospital a continuar pagando el mayor valor entre la mesada jubilatoria y la mesada pensional de vejez, es decir, que no puede disponerse la compartibilidad entre dichas prestaciones.

Que por otra, al resolver el caso con base en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, sin tener en cuenta que la actora no cumplía los requisitos a que aludía la referida norma, como quiera que la misma, laboró para otro empleador, no existía precepto alguno que obligara al Hospital a pagar un mayor valor. Frente al primer cuestionamiento, debe precisarse por la Sala, que en aplicación del Acuerdo 029 de 1985, por regla general, las prestaciones pensionales extralegales, otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, comportan el carácter de compartibles, con ocasión del referido acuerdo, aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma calenda.

Y con el nuevo Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, se estableció el régimen de transición, que para el caso de las pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado, se Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 19 reglamentó, por el artículo 5 del Decreto 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, que textualmente señala: Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado.

Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social.

El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo; b) Cuando a 1o de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador. c) Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1o de abril de 1994 que vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones".

PARAGRAFO. Lo previsto en este artículo sólo será aplicable a aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios aun mismo empleador. https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1160_1994.htm#2 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0100_1993_pr001.htm#33 Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 20 La jurisprudencia de esta Sala al interpretar dicha disposición, en sentencia CSJ SL5529-2018, dijo: «No sobra precisar que si bien los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador con la vejez por cuenta del ISS, la norma inicialmente mencionada, establece que el primero deberá cotizar al ISS hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando por su cuenta únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la de jubilación que venía percibiendo, y que, además, para la financiación de la prestación que llegase a conceder el ISS, el empleador debe trasladar el valor correspondiente al bono pensional [ …].

A lo anterior se debe sumar, que el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1887 de 1994, establece que «el traslado de la reserva actuarial se entenderá sin perjuicio de las reservas que el empleador deberá mantener para el pago de las obligaciones pensionales a su cargo en relación con los trabajadores que se encuentren en el régimen de transición […]», lo que significa que con tal independencia de que se haya efectuado la transferencia de dicho cálculo por parte de la convocada al proceso, en este caso continua con la obligación pensional a su cargo respecto de la accionante, por ser esta beneficiaria del régimen de transición. En ese orden, no pudo haber incurrido en yerro alguno el ad quem, al señalar que el Hospital San Juan de Dios de Cali, no podía sustraerse del pago del mayor valor que existía entre la pensión convencional reconocida y la de vejez, so pretexto de haber trasladado al ISS el cálculo actuarial previsto correspondiente al periodo laborado y no cotizado a Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 21 dicho instituto, con anterioridad a 1994, cuando es evidente que esas son las obligaciones que establece la ley, para subrogarse total o parcialmente de la pensión de jubilación convencional.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo reproche, relacionado con que el Decreto 813 de 1994, no aplicaba al caso de la señora Dora Milena, como quiera que el parágrafo de la mencionada ley, aludía a que las reglas de transición de las pensiones de jubilación se aplicarían «aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios aun mismo empleador», lo cual no cumplía la actora por cuanto «ella laboró para el Instituto de Seguros Sociales entre el 1 de Enero de 1998 y el 13 de Diciembre de 1999», aun pasando por alto el error de técnica en tanto que se advierte que se equivocó el censor en la senda por la que debió enderezar este ataque, debe señalarse por parte de la Sala, que su obligación pensional frente a la trabajadora no cesaba por el solo hecho que de que esta se vincule en forma posterior para otro empleador, o siga cotizando al ISS después de haberle otorgado la pensión convencional En efecto, se tiene que el Decreto 813/94, en su artículo 5º, establece las reglas para la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de estas prestaciones, preceptuando la compartibilidad pesional en su literal a) al señalar: Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 22 a) Cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para otorgar la pensión de vejez a sus afiliados del régimen de transición. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

(Subrayado fuera del texto original). Acorde con dicha disposición, se tiene que en ella se prevé la obligación del empleador que reconoce la pensión de jubilación, de continuar cotizando hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la prestación por vejez por cuenta del ISS, momento en el cual queda a su cargo, el mayor valor de existir este, de tal suerte que no puede entenderse que quedó totalmente subrogada la obligación pensional que le correspondía, por el solo hecho de haber laborado para otra empresa, como es lo alegado por la censura, y se encuentra acreditado en el informativo, en cuanto a que la accionante prestó sus servicios para el Instituto de Seguros Sociales (fs. 63 a 69), pues muy por el contrario la referida norma, ratifica la compartibilidad de la Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 23 pensional, sin que para ello sea óbice lo indicado en el parágrafo de la misma.

Sobre el particular, esta Sala en sentencia CSJ SL629- 2019, en asunto de idénticas características al que ahora ocupa nuestra atención y contra la misma entidad convocada a juicio, dijo: […], la Sala precisa que el Decreto 813 de 1994 ratifica la compartibilidad entre la pensión a cargo del empleador y la del ISS, ya que establece que cuando el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la primera de ellas, este debe continuar cotizando al ISS hasta que reúna los exigidos para el reconocimiento de la segunda, y que a partir de dicho momento será «de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo el pensionado».

(Subrayado por fuera del texto original). Conforme a lo anterior, ningún error jurídico se le puede endilgar al tribunal al considerar que la pensión de jubilación otorgada por el empleador al trabajador era compartida con la que le reconociera el ISS y, por ende, que el hoy recurrente debía continuar pagando el mayor valor resultante de la diferencia entre la concedida por éste y la prestación a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, en tanto el pago del título pensional a favor de este último, convalidó los tiempos de servicio al hospital para dichos efectos.

Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 24 En esas condiciones, le asiste razón al ad quem al confirmar que el juez de primer grado hubiera impartido condena para que el demandado pagara el mayor valor que surgía entre la pensión de jubilación a su cargo y la pensión reconocida por el ISS, toda vez que, como quedó visto, aquella prestación es compartida con la otorgada por el referido Instituto.

Siguiendo las anteriores enseñanzas, debe concluirse entonces, que en ningún yerro incurrió el juez colegiado, al concluir que el Hospital San Juan de Dios de Cali, debía continuar pagando el mayor valor de la pensión, en razón a que no se subrogó totalmente la obligación pensional. De lo que viene de decirse, el cargo es infundado. Por cuanto no hubo réplica a la demanda de casación, no se causan costas en sede extraordinaria.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 25 MILENA TOBAR DE OSSA al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 68967 SCLAJPT-10 V.00 27