SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3685-2020 Radicación nº. 64930 Acta 30 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ING PENSIONES Y CESANTÍAS (HOY PROTECCIÓN S.A.) contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA XIMENA RIVERA MOSQUERA, en contra de la sociedad recurrente, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR.

I.

ANTECEDENTES Gloria Ximena Rivera Mosquera demandó en proceso ordinario laboral a ING PENSIONES Y CESANTÍAS (HOY PROTECCIÓN S.A., y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se condenara al reconocimiento Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 2 de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte del afiliado Mauricio Gimbuel Capote, a partir del 25 de diciembre de 2006, al pago del retroactivo desde la calenda referida, los reajustes legales, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como sustentos fácticos de las aludidas pretensiones, manifestó que contrajo matrimonio con el señor Mauricio Gimbuel Capote el 1 de junio de 2001; que ante el fallecimiento de su cónyuge el 25 de diciembre de 2006, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en el año 2007, pedimento negado por dicha entidad ante el traslado efectuado por el causante al ISS antes de cumplir los tres años su vinculación a la Administradora de fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. Así mismo argumentó, que «el comité de multiafiliación había dicho lo anterior y se ordenaba su devolución, mediante un auto de ordénese y cúmplase.

Además, sostuvo que revisada la documentación del causante se encuentra que únicamente tuvo una vinculación al ISS desde mayor de 1995 y en el último año le comunicaba al empleador del fallecido que todo estaba normal, no explicándose por que no se le comunicaba al afiliado la presunta inconsistencia»; que no se encuentra probado el traslado aludido, no obstante el ISS afirmó con frecuencia la inexistencia de novedades en su afiliación, lo que a su modo de ver implica la aceptación de las mismas en caso contrario.

Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, el ISS hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, acepto los atinentes al matrimonio entre la actora y el afiliado, al fallecimiento de este último y lo argüido por el comité de multiafiliación, haciendo la salvedad de que no le consta comunicación alguna al empleador, tal como lo manifestó el apoderado de la demandante; en cuanto a los supuestos fácticos restantes, manifestó que no le constan la convivencia entre los cónyuges ni la dependencia económica alegada por la promotora del litigio.

Formuló las excepciones que denominó, la buena fe de la demandada, la inexistencia de las obligaciones demandadas, la prescripción y la innominada o genérica, Mediante proveído del 27 de octubre de 2008, el juzgado de conocimiento dispuso ordenar la integración del contradictorio, vinculando como litis consorte necesario de la parte pasiva a la Administradora de Fondos de Pensiones Santander S.A. hoy PROTECCIÓN S.A, entidad que en su oportunidad procesal contestó la demanda, argumentando que los hechos debatidos no eran de su representada, y en tal virtud no podía responderlos afirmativa o negativamente, siendo deber de la promotora la demostración de los mismos.

Propuso como excepciones la prescripción, la inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido, la falta de causa en las pretensiones, la buena fe de la entidad demandada y la innominada. Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, sostuvo en síntesis, que a la luz de los parámetros de la norma vigente para la fecha del fallecimiento del causante, esto es, el «artículo 1 de la Ley 717 de 2001» no se le ha permitido valorar la documentación correspondiente a la reclamación pensional, acompañada de toda la documentación que soporte la misma.

En el mismo sentido, manifestó que en consonancia con la información reportada por el Departamento de Recaudos y Acreditación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy PROTECCIÓN S.A, el señor Gimbuel Capote, «tiene acreditadas 0 semanas de cotización ante el fondo administrado por la citada Sociedad y por lo mismo la cuenta de ahorro pensional reporta $0.oo pesos, lo que indica que no dejo acreditados los requisitos mínimos establecidos en la Ley 797 de 2003, para que sus potenciales beneficiarios pudieran acceder al beneficio de la pensión de sobrevivientes».

Peticionó el llamamiento en garantía de la compañía de Seguros Bolívar S.A., por razón de la póliza previsional que se tenía suscrita, para que en caso de alguna condena en su contra, se disponga el pago de la suma adicional requerida para financiar el capital necesario de la pensión de sobrevivientes deprecada. La llamada en garantía, al responder el libelo genitor, expresó que se oponía a las pretensiones incoadas en la demanda inaugural.

En cuanto a los hechos, arguyó que no eran ciertos o no le constaban. Formuló las excepciones Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 5 denominadas, conflicto de multiafiliación, requisitos de la Ley 797 de 2003 y la inexistencia de intereses moratorios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 21 de julio de 2011, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

(numeral primero), a quien condenó a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de sobrevivientes a partir del 24 de diciembre de 2006, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, junto con las mesadas adicionales, los reajustes legales y el retroactivo (numeral segundo), al igual que los intereses moratorios que establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 27 de abril de 2007 (numeral tercero); así mismo, condenó en costas a la demandada (numeral cuarto) y absolvió a la litis integrada en este juicio Fondos de Pensiones Santander, ante la prosperidad de las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones (numeral quinto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada Instituto de Seguros Sociales y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió sentencia el 29 de junio de 2012, por medio de la cual modificó el numeral 2° de la emitida por el juzgador de primer grado, en el sentido de: Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 6 «condenar a la Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a la señora GLORIA XIMENA RIVERA MOSQUERA, en los términos allí señalados y previa trasferencia del Instituto de seguros sociales de los aportes efectuados irregularmente, debiéndose hacer efectivo, de ser necesario, el contrato de seguro «provisional» sic a través de la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A..

Segundo: modificar el numeral 3° en el sentido de que la condena a intereses moratorios será a partir del 3 de noviembre de 2007, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Tercero: las costas de primera instancia estarán a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy ING Administradora de fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y a favor de la demandante y, sin lugar a ellas en esta instancia, por no aparecer causadas (…) En lo que interesa al recurso de casación, señaló que acorde a los planteamientos del recurso de alzada, «al estudiar la solicitud de pensión de sobrevivientes y revisada la solicitud que presentó la demandante junto con la documental que reposa en el sistema, se pudo establecer que la entidad no es competente para decidir la solicitud de pensión realizada, por cuanto según la decisión tomada por el comité de multiafiliación a la Administradora que le corresponde estudiar y decidir la prestación es la Administradora de fondos de Pensiones S.A. Santander, decisión que no se puede pasar por alto pues, está avalada por la Asociación de fondos de Pensiones y el Ministerio de Hacienda» Así mismo, esgrime que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, vigente para la época del traslado, dispone que una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen antes de que hayan Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 7 trascurrido tres (3) años contados a partir de la escogencia anterior.

Bajo el contexto que antecede, adujo como problema jurídico, el determinar la procedencia de la negativa del ISS para asumir la prestación de sobrevivencia solicitada por la demandante, en atención a lo resuelto por el comité de multiafiliación (folios 279 a 280). En punto del debate suscitado, consideró que los argumentos expuestos por la censura, se acompasan con lo adoctrinado por esta Sala de Casación en sentencia CSL SL 30.

Sep. 2008, Rad. 32618, jurisprudencia que en asocio con los elementos de prueba adosados al plenario y la normativa vigente para la época de la afiliación tanto al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. como al Instituto de Seguros Sociales, esto es el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, permite establecer que una vez efectuada la selección de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante diligenciamiento del formulario, los asegurados no podrán trasladarse de este, antes de que hayan transcurrido tres (3 años) contados a partir de la anterior elección. Expresó, que si bien el afiliado fallecido se vinculó al fondo privado en octubre de 1994, cuando estaba en vigencia la Ley 100 de 1993 y reporta cotizaciones al ISS desde 1995 hasta 2006, no habiendo trascurrido entre ambas afiliaciones siquiera un año, cuando la norma vigente exigía mínimo 3, la inscripción a la administradora del régimen de Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 8 prima media no es válida ante el incumplimiento de los requisitos legales exigidos para tal fin.

Así mismo, adujo que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Laboral, «de acuerdo al artículo 17 del Decreto 692 de 1994, en los eventos en que el afiliado cambie de régimen antes de los términos establecidos por la ley en este caso eran tres (3) años, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales, por cuanto las demás vinculaciones efectuadas por el afiliado serán invalidas, de manera que procederán a transferir a la administradora cuya afiliación fue válida totalmente de los saldos a estas cotizados», y bajo tal entendido, al ser la AFP Santander la entidad a la cual se hallaba válidamente vinculado el causante al momento de su óbito, es ella la llamada a responder por la prestación pensional debatida y no el Instituto de Seguros Sociales, como erradamente lo estableció el juzgador primigenio.

Finalmente, en lo referente a los intereses moratorios, consideró que si bien en principio la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación se elevó en principio ante el ISS y no al fondo privado, la fecha de su reclamación no puede tenerse como referente a efectos de señalar la calenda a partir de la cual deben reconocerse, en tal virtud el juez plural indico que debía tenerse en cuenta el acta en la cual se celebró el comité que resolvió el problema de multiafiliación, esto es el 3 de septiembre de 2007.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 9 Interpuesto por la Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy PROTECCIÓN S.A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Ad quem y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, que absolvió a la Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy PROTECCIÓN S.A y condenó al Instituto de Seguros Sociales como entidad legalmente responsable de sufragar la pensión de sobrevivientes deprecada.

Con tal propósito formuló un cargo que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por «aplicación indebida de los artículos 13, 17, 22, 46, 47, 48, 73, 74, 141 de la Ley 100 de 1993, 2, 4, 12, 13 de la Ley 797 de 2002(sic) con los cuales se modificaron los artículos 13. 17, 46, 47, 74 antes citados; 15, 17 del Decreto 692 de 1994; 48 de la Constitución, infracción directa de los artículos 17, 22, 60 de la Ley 100 de 1993».

Adujo, que la anterior transgresión de la ley tuvo ocurrencia, cuando el tribunal adoptó lo indicado por la Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 10 jurisprudencia de esta Sala de Casación, desconociendo las circunstancias particulares del sub judice, destacadas por la recurrente en la contestación de la demanda, tales como la ausencia de aportes del fallecido a la administradora recurrente.

En lo que tiene que ver con la multiafiliación, el censor rebatió las conclusiones de la segunda instancia, bajo la consideración de que el causante presentó durante su vida laboral, ausencia de aportes a la recurrente y en esa medida representa un elemento indiscutido, pero relevante en dos aspectos: «uno es que en rigor no se desarrolló la afiliación del señalado Señor Gimbuel con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A. en ese entonces y eso explica que casi de inmediato se hubiera producido la afiliación del mismo en el Instituto de Seguros Sociales, y el otro es que frente a mi mandante no se cumplieron los requisitos de cotizaciones exigidos por la Ley 100 de 1993 y por la Ley 797 de 2003 que era a la postre, la que estaba vigente en el momento de producirse el fallecimiento que generaba potencialmente la pensión de sobrevivientes que ahora se discute».

Señaló, que lo que reprocha es la materialización de la afiliación del señor Capote con AFP Santander S.A., al no haber efectuado a esta ningún pago, mientras que al ISS cotizó de 1995 a 2006, tiempo en el cual sufragó la totalidad de aportes al Sistema General de Pensiones, «lo que significa que no hubo ningún traslado de cotizaciones de Santander al ISS y por ello, todo lo que el señor Gimbuel pago para concretar la pensión de sobrevivientes que ahora solicita la actora, lo recibió el ISS».

Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 11 Frente al anterior aspecto, puntualizó el deber de cotizar que le asiste al afiliado, por su cuenta si es independiente o por conducto de su empleador, si es subordinado, situación de la que mal pudo el juez de apelaciones concluir, que la vinculación del fallecido al Fondo Santander, se estructuró en debida forma, por manera que no hubo traslado de régimen, y en tal virtud no resultaban aplicables las previsiones legales propias de esta figura.

Seguidamente expresó, que no era el Fondo SANTANDER la llamada a reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, pues como quedó explicado, se evidencia el yerro del tribunal, al afirmar que la afiliación del señor Gimbuel al ISS no tenía validez, «porque entre la aparente afiliación al ISS no pasaron tres años, por tanto incurre en error al no entender que esa afiliación a SANTANDER no se llegó a materializar y por eso, la única afiliación real es la que se concretó con el ISS; razón por la cual al haberse ejecutado válidamente la afiliación al ISS, la recurrente no cuenta con valor alguno a trasladar al ISS.

Finalmente subrayó, que cuando el ad quem alude a que «procederán a transferir a la administradora cuya afiliación fue válida la totalidad de los saldos a estas cotizados», aparece latente el requisito de cotizaciones para que se entienda que, no basta simplemente la afiliación, sino que debe completarse con el pago de aportes, para que pueda considerarse que en realidad se configura el cambio de administradora; de modo tal, que al estar probados los yerros endilgados, se evidencia el quebrantamiento de los preceptos incluidos en la Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 12 proposición jurídica, en las modalidades indicadas, lo que da lugar a la absolución de la impugnante.

VII. LA RÉPLICA El demandado opositor, Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, mediante su escrito de réplica, solicitó rechazar el cargo, por cuanto la AFP SANTANDER con el recurso extraordinario, pretende eludir su obligación frente a la muerte de su afiliado, máxime cuando conforme a la reunión del comité de multiafiliación efectuada entre el ISS y ING PENSIONES folios 64, 65, 279 y 280 del cuaderno de primera instancia, existía como conclusión que la última, era la responsable frente a la afiliación del señor Mauricio Gimbuel, lo que fue aceptado y firmado por los funcionarios respectivos de ambas administradoras.

Manifestó, que el desconocimiento de las obligaciones contraídas por la recurrente, «defrauda la confianza legítima de los afiliados, que confiaron en lo que ya estaba definido, y que esperaban de acuerdo con ello, una pronta solución a su situación pensional, como en este caso una pensión de sobrevivientes, de la que puede pender el mínimo vital» En el anterior orden de ideas, argumentó que contrario a lo argüido por la censura, la afiliación no se consolida mediante el pago efectivo de la afiliación, y en el sub judice, se generó hasta la asignación de un número de cuenta al afiliado, lo cual es prueba suficiente para establecer, que efectivamente se afilió a la administradora de Fondo de Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 13 Pensiones y Cesantías Santander S.A., y que antes de que trascurrieran tres años, trató de trasladarse al ISS, lo cual no se consolidó, y en tal virtud, consideró que el fallo fustigado se encuentra ajustado a derecho y por ende no debe ser casado.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que la acusación es dirigida por la vía directa, tal situación presupone la conformidad del censor con los supuestos fácticos establecidos por la alzada; es así como, lo que verdaderamente se cuestiona, se asocia con que la validez de la afiliación del asegurado fallecido, efectuada a la Administradora Santander hoy PROTECCIÓN S.A, por no haberse sufragado ningún número de cotizaciones a la misma, en tanto la tesis del Tribunal, consistió en «que se surtieron dos afiliaciones, una al fondo privado en 1994 y otra al Instituto de Seguros Sociales, en 1995, es decir sin que hubiese transcurrido los (3) (sic) desde la primera afiliación y antes de la nueva selección. Ahora, con relación a las cotizaciones efectuadas al fondo privado, debe indicarse que en efecto, el afiliado no reporta cotizaciones y tiene un saldo de $0 en su cuenta individual de acuerdo a la certificación referida en procedencia, más sin embargo, resulta claro para esta colegiatura que el causante estuvo vinculado inicialmente desde el mes de octubre de 1994 al Fondo Privado SANTANDER A hoy ING Y que también inicio cotizaciones en el ISS desde mayo de 1995, no habiendo trascurrido entre ambas afiliaciones siquiera un año, cuando la norma vigente exigía un mínimo de 3, (sic) por lo que es fácil deducir que la última afiliación – la del ISS- no es válida, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 14 Al efecto, en la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal comenzó por establecer las situaciones particulares del causante, entre ellas: (i) que ingresó por primera vez al sistema de seguridad social en pensiones el 18 de octubre de 1994, cuando se afilió al fondo de pensiones y Cesantías Santander S.A., donde su cuenta de ahorro individual cuenta con un saldo de cero (0) pesos y (0) semanas acreditadas;

(ii) que se trasladó de régimen, pasando del de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida con su vinculación el 16 de mayo de 1995 a la demandada ISS hoy Colpensiones donde sufragó aportes hasta diciembre de 2006, calenda de su óbito; (iii) que mediante reunión del 03 de septiembre entre el ISS y El Fondo de Pensiones y Cesantías Santander hoy PROTECCIÓN S.A, se dirimió el conflicto de multiafiliación entre las convocadas, resolviendo que la efectiva era la correspondiente a la AFP Santander S.A. hoy PROTECCIÓN S.A, lo cual fue aceptado por ambas entidades de seguridad social.

Frente al anterior aspecto, observa la Corte que, la solución impartida por el juez plural, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre el particular, según la cual, el diligenciamiento del formulario de vinculación a una Administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, produce el efecto de la afiliación, con independencia de las cotizaciones a esta sufragadas, por manera que dichos aportes no se constituyen en un requisito Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 15 de validez del acto jurídico, como equivocadamente lo pretende el recurrente.

Acorde a lo destacado, resulta pertinente memorar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL 413-2018, la cual, aun cuando alude a un caso de traslado entre regímenes, es perfectamente aplicable a la presente contención, en los siguientes términos: «En el sub examine, la Sala advierte que el Tribunal cometió una impropiedad al colegir que «para que se perfeccione la afiliación al Sistema General de Pensiones en cualquiera de los dos regímenes es requisito efectuar las cotizaciones establecidas en la ley», no obstante que, como se dijo, las cotizaciones no son un requisito de validez del acto jurídico de su afiliación, aunque sí puede llegar a ser clara señal del compromiso de un trabajador de pertenecer a un régimen pensional en casos dudosos» (Subrayado fuera del texto original).

El anterior referente doctrinal no resulta contradictorio a lo que se observa en el caso bajo análisis, pues mientras en aquel existían dudas respecto de afiliación, tal situación no se evidencia en este evento, en tanto que hay total certidumbre respecto de la validez de la vinculación de la accionante a la AFP Santander, hoy Protección S.A., al punto que ese aspecto fue definido en su oportunidad por el Comité de Multiafiliación, indicándose que la actora se encontraba adscrita en debida forma a dicho fondo de pensiones, frente a lo que no hubo reparo alguno por parte de las entidades de seguridad social involucradas.

En tales condiciones, y acorde con lo previsto en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, el afiliado solo Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 16 estaba facultado para trasladarse válidamente de régimen o de administradora de pensiones, cuando dichos procesos se efectúen dentro de los plazos fijados para el efecto, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida, no obstante, a la luz de lo dispuesto por el articulo 15 ibidem, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años, término que, con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se amplió a cinco (5).

Al efecto, se itera lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL10652-2017, que indicó: «( )El artículo 15 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó el tema y correspondía a la normativa vigente para la data en que el causante retornó al ISS, esto es, para el 13 de noviembre de 1997, preceptuó que «Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior (…)».

Consecuencia de lo expuesto, resulta acertada la inferencia del juzgador de segunda instancia, en cuanto a que, la afiliación que se encontraba vigente para el momento de la muerte de Mauricio Gimbuel Capote, que ocurrió el 25 de diciembre de 2006, era la correspondiente a la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander S.A hoy PROTECCIÓN S.A y no al ISS; ello por cuanto, el Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 17 traslado efectuado a la esta última se realizó por fuera del término legal.

Ahora bien, en lo referente al segundo embate planteado, relativo al incumplimiento de las cotizaciones requeridas por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, resulta procedente traer a colación el proveído CSJ SL13873-2014 que memoró, el alcance del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, y el 13, literal g) de la Ley 100 de 1993, en asuntos de similares características a las que constituyen el tema objeto de debate, y en el que se determinó, que ante la unidad estructural que comporta el sistema general de pensiones, con independencia de la coexistencia de regímenes y administradoras que lo componen «no pueden desconocerse cotizaciones efectuadas de manera válida al mismo en cualquiera de aquéllos, inclusive en el evento de existir varias afiliaciones vigentes, por cuanto lo cierto es que, por mandato de la misma ley del Sistema de Seguridad Social Integral, aquéllas deben contabilizarse para efectos del otorgamiento de las prestaciones pensionales, siempre que, se itera, no se trate de semanas cotizadas de manera simultánea».

Por su parte, con respecto al lineamiento precedente, en sentencia CSJ SL4777-2019, se dijo: “En efecto, una vez estableció la existencia de una múltiple afiliación, el Tribunal concluyó que “la entidad que debe responder por la pensión de sobreviviente es aquella a la cual el trabajador debía estar afiliado legalmente” (Folio 158), inferencia que no resulta descabellada a la luz de lo que, razonablemente entendido, surge del texto del artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

(…) Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 18 Todo lo anterior indica que, de cara a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias que gobiernan el tema, la vinculación que cumple con las condiciones y requisitos legales es la que determina para el afiliado el derecho a reclamar las prestaciones cuando ocurra el correspondiente siniestro asegurado.

Al mismo tiempo, esa vinculación genera la correlativa obligación de la entidad administradora de cubrir el riesgo. Como no puede haber sino una afiliación válida, la expresión múltiple vinculación, en este caso, no pasa de ser una suerte de explicación gráfica. El pago equivocado de las cotizaciones a una entidad administradora no produce la consecuencia jurídica alegada por la demandada Porvenir y en el orden puramente administrativo se resuelve con la devolución de las cotizaciones.

En suma, para la Corporación, no se evidencia el yerro atribuido al sentenciador plural, por manera que, tal y como se dejó visto, la divergencia planteada en torno a la multiafiliación del asegurado no implica el desconocimiento de su derecho fundamental a la Seguridad Social, y en tal virtud, resulta acertada la determinación que dispuso el reconocimiento de la prestación pensional, teniendo en cuenta los aportes sufragados al sistema general de pensiones por el afiliado, en el espacio temporal comprendido entre el 16 de mayo de 1995 y el 25 de diciembre de 2006 (momento de su óbito).

Lo discurrido, no desvirtúa la conclusión que se inserta en la providencia impugnada, mediante la cual se estableció como ultima afiliación válida la efectuada a la Administradora de Pensiones Santander S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. y la procedencia de la prestación debatida a su cargo. Por lo visto, el ataque no prospera. Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 19 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de junio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que instauró GLORIA XIMENA RIVERA MOSQUERA, en contra de la sociedad recurrente, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 64930 SCLAJPT-10 V.00 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Labora! GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 64930 REFERENCIA: GLORIA XIMENA RIVERA MOSQUERA vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la llamada en garantía ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, aun cuando comparto el fallo en esta ocasión me permito aclarar el voto como a continuación paso a explicar: El Sistema General de Pensiones contempló la coexistencia de dos regímenes que, por su naturaleza, son excluyentes1 y, además, instituyó la prohibición de distribuir entre ellos, simultáneamente, las cotizaciones2, de manera tal que un afiliado puede estar vinculado a un solo régimen y a una sola administradora pensiona!. 1 Ley 100 de 1993.

Artículo 12 2 Ley 100 de 1993. Artículo 16 incompatibilidad de regímenes SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 64930 El estatuto pensiona!, en desarrollo de la libertad de selección de los afiliados3, estableció la posibilidad de trasladarse de régimen y cambiar de administradora pensional, para ello definió los términos mínimos de permanencia que deben cumplir los afiliados una vez efectuada la escogencia4 y también determinó las consecuencias en el evento de incumplir el periodo de carencia contemplado en la Ley.

Esta premisa del legislador se reglamentó en el Decreto 692 de 1994 que, a su vez, fue recopilado en el Decreto 1833 de 2016 compilatorio de las normas del SGP, que reiteró la obligación legal de respetar los términos mínimos de permanencia5, prohibió la múltiple vinculación, y fijó la forma de resolución de los eventuales conflictos dando validez a la última afiliación efectuada dentro de los términos de ley.

El artículo 17 del Decreto 692 de 1994, recogido en el artículo 2.2.2.3.3. del Decreto 1833 anotado, dispuso: Artículo 17 Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.

Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de los saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Sanearía. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Sanearía para dirimir, en casos especiales, conflictos que se deriven por causa de las múltiples vinculaciones. 3 Ley 100 de 1993.

Articulo 13 literal b) 4 Ley 100 de 1993. Articulo 13 literal d) 5 Decreto 692 de 1994. Artículo 15. Recogido en el artículo 2.2.2.3.1. del Decreto 1833 de 2016, Decreto que compila las normas del Sistema General de Pensiones. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 64930 La norma trascrita evidencia que se permitió a las administradoras establecer sistemas de control a la multiafiliación e, insistió, en que ello erá sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Financiera de impartir instrucciones al respecto, ello en concordancia con la facultad legal otorgada a este organismo como ente de vigilancia y control de las entidades del sistema general de pensiónese En desarrollo de dicha facultad expidió la Circular 058 de 1998, mediante la cual «imparte instrucciones orientadas a solucionar los problemas presentados sobre múltiples vinculaciones de algunos trabajadores ante las distintas entidades administradoras del Sistema General de Pensiones», allí consagró reglas de obligatorio cumplimiento que determinaban la forma de solucionar los conflictos que se suscitaran, describiendo las posibles situaciones y fijando el criterio para determinar la entidad a la que debía ser asignado el afiliado.

Un ejemplo patente de ello se materializa en la resolución del conflicto de un afiliado al que le ha ocurrido un siniestro (invalidez o muerte) pues la regla dictaba que este debía ser vinculado válidamente a la entidad que hubiera recibido el último aporte válido.7 6 Ley 100 de 1993. Artículo 13.literal k); artículo 52; Artículo 60 Literal j) ( entre otros) 7 Superintendencia Financiera de Colombia.

Circular Externa 059 de 1998. 6.8. Solicitud de reconocimiento de prestaciones.) Prestaciones a que haya lugar por los riesgos de invalidez y muerte. Las prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan efectuado las cotizaciones a la fecha de ocurrencia del siniestro.

Si a dicha fecha el trabajador no estuviera cotizando, las respectivas prestaciones serán reconocidas y pagadas por la entidad ante la cual se efectuó la última cotización. 3SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 64930 el Decreto 3995 de 2008Posteriormente, con compilado en el Decreto 1833 de 2016, se crearon reglas especiales de solución masiva de conflictos de multiafiliación, para los afiliados que, al 31 de diciembre de 2007, estuvieran inmersos en situación de múltiple vinculación entre regímenes y para aquellos que después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM- faltándoles 10 años o menos años de la edad exigida para la pensión en dicho régimen.

En la reglamentación se reiteró la prohibición de multiafiliación del artículo 17 del Decreto 692 de 1994 antes citado, y bajo el cual fijó el criterio para designar la entidad a la que se entendería válidamente vinculado el afiliado que se viera envuelto en estos conflictos, o en otras situaciones, que, si bien no era precisamente el incumplimiento de términos de permanencia, estaban relacionadas con la afiliación8.

Es de resaltar que parte de estas reglas tuvieron En los casos previstos en este literal, las entidades ante las cuales se hubieren efectuado cotizaciones trasladarán a la administradora que deba reconocer las prestaciones, los recursos y la información correspondientes en los términos del subnumeral 6.4. 8 Decreto 3995 de 2008. Artículo 2o.

Afiliación válida en situaciones de múltiple vinculación. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003. Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida será la correspondiente al último traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los términos legales antes de incurrir en un estado de múltiple vinculación. Para definir a qué régimen pensiona! esta válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las siguientes reglas: Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el Io de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva.

Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto. Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes entre el Io de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 64930 un campo temporal de aplicación, pues la normativa, en torno a situaciones específicas, determinó su extensión una única vez9 No resulta menor, citar el artículo 4 de la disposición descrita, pues reitera la aplicabilidad de las reglas establecidas por la Superintendencia Financiera de la siguiente manera: Artículo 4o.

Situaciones especiales de múltiple vinculación. En el evento en que resultaren casos de múltiple vinculación que no puedan resolverse conforme a las reglas del artículo 2o del presente decreto, las respectivas entidades, darán aplicación a los criterios contenidos en las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia Financiera.

De no resolverse dichas situaciones por esta vía, las entidades las pondrán en conocimiento de la Superintendencia, para que establezca criterios de carácter general para su definición, y pueda proceder de conformidad con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994. De lo expuesto se evidencia que, si bien la regla general para la solución de conflictos de múltiple afiliación es la consagrada en el Decreto 692 de 1994, compilada en el Decreto 1833 de 2016, existen diferentes situaciones que implican, en línea con lo dispuesto, la aplicación de un criterio complementario para determinar el ente del Sistema en el que se encuentra el afiliado, lo cual abarca las reglas reglamentarias y las contenidas en las instrucciones de la Superintendencia Financiera. última vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la situación de múltiple vinculación. Las reglas previstas en este artículo también aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de régimen. 9 Decreto 3995 de 2008.

Considerando y artículos 2, 5 5SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 64930 Entonces, como colofón se tiene que, tratándose de conflictos de multiafiliación, deberá acudirse, además, del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, a las reglas incluidas que al efecto haya dispuesto la Superintendencia Financiera, como entidad de inspección, vigilancia y control, pues las instrucciones que esta imparta son verdaderas normas jurídicas de obligatorio cumplimiento para las entidades bajo su control.

Fecha ut supra CaSTIIXOCADENAFERNANDO SCLAJPT-10 V.00 6