CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3684-2021 Radicación n.° 81090 Acta 30 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ODALINDA HERNÁNDEZ PALOMINO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 4 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP.
I.
ANTECEDENTES Odalinda Hernández Palomino demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, la Fiduciaria La Previsora S. A. y Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 2 la Electrificadora del Caribe S. A. ESP, con el fin de que se declare la compatibilidad de la pensión convencional reconocida por Electricaribe con la prestación de sobrevivientes a cargo del ISS, pues aun cuando la primera se otorgó después de la entrada en vigencia del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, se causó con anterioridad a ella, esto es, el 1 de febrero de «1982», calenda desde la cual debe efectuarse su pago con sus correspondientes reajustes.
Así mismo solicitó se condena al reconocimiento de un «bono pensional» por parte de Electricaribe y la Fiduciaria La Previsora con destino al ISS por el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 1961 y el 30 de diciembre de 1966 y a este último, le otorgue la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de septiembre de 1992; la indexación de «todos los salario (sic) aportados al ISS, para el cálculo del salario base de cotización para obtener la primera mesada de la pensión de sobreviviente»; el incremento de la pensión convencional al tenor de la Ley 4 de 1976 y de conformidad con lo pactado en la convención colectiva de trabajo suscrita por Electromagdalena en 1985, así como «todos los beneficios convencionales de la ley 4ª de 1976 de manera integral».
Igualmente imploró el reconocimiento de «todas las drogas y procedimientos médicos No Pos a todo el grupo familiar» en concordancia con los acuerdos colectivos, laudos arbitrales y actas extralegales que estuvieron vigentes para los años 1960, 1962, 1970, 1974, 1985, 1997 y 1998. Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 3 Finalmente pretendió se condene al ISS a la indexación de la primera mesada correspondiente a la prestación de sobrevivientes, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus súplicas, básicamente, en que su cónyuge, Fabio Castro Pedrozo trabajó para la Electrificadora del Magdalena S. A. ESP desde el 1 de febrero de 1961 hasta el 14 de abril de 1988, otorgándosele pensión convencional mediante Resolución 013 del 20 de mayo de 1988 a partir del 15 de abril de esa misma anualidad, cuya compatibilidad con la de vejez es «contundente» pues aun cuando aquella se reconoció después de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, todos los requisitos se cumplieron antes de su expedición, de manera que a cargo de la Electrificadora demandada se encuentra el pago del «bono pensional» derivado del tiempo laborado en el cual el causante no fue afiliado al ISS, a efectos de que esta entidad proceda con la concesión de «la pensión de vejez o sobreviviente con tasa del 90% del ingreso base salarial indexado», a partir del 23 de septiembre de 1992, fecha en que falleció el causante.
Indicó que la Electrificadora del Magdalena, hoy Electrificadora del Caribe, le concedió el derecho a «la pensión de sobreviviente convencional», de manera que, en tal condición, a su favor, debe ser pagada la prestación de sobrevivencia por parte del ISS. Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, la Electrificadora del Caribe S. A. ESP se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó el periodo en el cual el señor Fabio Castro Pedrozo prestó sus servicios a favor de la Electrificadora del Magdalena, el reconocimiento a aquel de una pensión convencional a partir del 15 de abril de 1988 así como la fecha en la que se produjo su deceso.
Frente a los demás supuestos fácticos, señaló que estaban relacionados con el ISS, que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa indicó que en la Resolución 013 del 20 de mayo de 1988 expresamente se indicó que la pensión reconocida sería compartida, de manera que la pretensión encaminada a obtener la compatibilidad de la pensión convencional y la legal no tenía vocación de prosperidad en consideración a que el reconocimiento pensional se efectuó en 1988.
En cuanto a la solicitud de aplicación de los reajustes de las mesadas pensionales al tenor de la Ley 4 de 1976 destacó que esta normativa fue modificada por la Ley 71 de 1988, la que a su vez fue derogada por la Ley 100 de 1993. Respecto del bono pensional implorado indicó que no había lugar a su reconocimiento en consideración a que el causante no prestó sus servicios personales ni un solo día a su favor.
Formuló las excepciones de mérito que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, al pronunciarse frente al libelo, se opuso a la totalidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos refirió que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa indicó que el afiliado no se encontraba cotizando a la fecha de su deceso, de manera que al tenor de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa, que se declaró no probada en la audiencia del 22 de enero de 2014 (fos. 267 a 271) y de mérito las que tituló genérica u oficiosa, prescripción, falta de causa para demandar y buena fe.
La Fiduciaria La Previsora S. A. no dio respuesta a la demanda inicial. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de mayo de 2015 (fos. 536 a 553), dispuso:
PRIMERO: CONDENAR a (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora ODALINDA HERNANDEZ PALOMINO, pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite, en cuantía equivalente CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 6 PESOS CON 35/100 (147.687,35); a partir del 24 de septiembre de 1992.
SEGUNDO: RECONOCER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES y ELECTRICARIBE la compartibilidad de la sustitución pensional reconocida a la señora ODALINDA HERNANDEZ PALOMINO por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP mediante Resolución 001-93 del 20 de enero de 1993 y la pensión de sobrevivientes reconocida en esta providencia.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, y por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES, según lo expresado en la parte motiva de esta providencia y no probadas las demás excepciones.
CUARTO: ORDENAR el pago del mayor valor que resulte de comparar las pensiones del ISS hoy COLPENSIONES y ELECTRICARIBE como retroactivo pensional en caso de existir teniendo en cuanta (sic) la prescripción decretada.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada.
SEXTO: ABSOLVER a las demandadas ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES y PREVISORA S.A. de las demás pretensiones de la demanda. (Negrilla del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 4 de octubre de 2017 resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el punto primero (1°) de la sentencia del 27 de Mayo del 2015, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, en el sentido de reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Odalinda Hernández Palomino, en cuantía de un salario mínimo Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 7 legal mensual vigente para el año 1992, esto es, la suma de $65.190; por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: REVOCAR el punto cuarto de la citada sentencia y en su lugar absolver por este concepto (retroactivo pensional), teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por la empresa Electricaribe S.A. ESP y la de vejez que se le reconoció en esta instancia a cargo de Colpensiones es compartida; además que la empresa Electricaribe S.A. ESP, viene cancelando en forma completa la prestación económica, por lo que el retroactivo generado corresponde a la Empresa Electricaribe S.A. ESP.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de consulta por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante porque sus pretensiones en el recurso de apelación no salieron avante.
QUINTO: Notifíquese en estrados esta decisión. (Negrilla del texto original) En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural fijó como problemas jurídicos: a) determinar si la pensión convencional debía ser reconocida a partir del 1 de febrero de 1982; b) si a la demandante le asistía el derecho al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes en forma compatible con la extralegal; y c) si la Ley 4 de 1976 era aplicable al tenor de la cláusula 8 de la convención colectiva de trabajo de 1985.
En primer término analizó la procedencia de la pensión de sobrevivientes pretendida para lo que destacó que como el fallecimiento del causante se produjo el 23 de septiembre de 1992, la norma que gobernaba la prestación correspondía al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el que en sus artículos 6 y 25 la consagró «a favor de los causahabientes cuando aquel había Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 8 cotizado ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a su muerte o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad a su fallecimiento».
Con ese marco señaló que, conforme a la historia laboral expedida por Colpensiones (fos. 489 y 490), el señor Fabio Castro Pedrozo cotizó 907,42 semanas en el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 1974 y el 23 de septiembre de 1992, de manera que cumplió con la densidad de cotizaciones exigida para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes de la demandante en su calidad de cónyuge supérstite, a partir del 23 de septiembre de 1992, a quien ya le había sido concedida la sustitución de la pensión convencional mediante Resolución 001-93 del 20 de enero de 1993.
Luego estudió la excepción de prescripción propuesta por Electricaribe S. A. ESP y Colpensiones y precisó que aun cuando el derecho al reconocimiento de la pensión era imprescriptible, ello no ocurría con las mesadas; en esa medida destacó que el derecho debatido nació el 23 de septiembre de 1992 y si bien no obraba en el expediente el escrito de reclamación administrativa presentado por la actora, si militaba a folio 60 la respuesta al derecho de petición formulado con fecha 29 de abril de 2011, por lo que esta tenía hasta el 29 de abril de 2014 para «reclamar su derecho» y que como la demanda había sido presentada el 10 de junio de 2011, resultaban afectadas por el fenómeno de la prescripción las mesadas causadas con anterioridad al 29 de abril de 2008.
Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 9 En torno a la calenda de reconocimiento y monto de la pensión señaló que, en razón a que el afiliado falleció el 23 de septiembre de 1992, en los términos del artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, sería a partir de la causación del derecho, el que debía reconocerse en cuantía de un salario mínimo «ya que al observar la historia laboral que se encuentra visible a folios 489 y 490 del plenario no se puede establecer el salario real con el que el causante cotizaba al ISS para la fecha de su fallecimiento» de manera que resultaba «evidente que el ingreso base de cotización del afiliado en toda su vida laboral no superaría el salario mínimo de cada año, por lo que al realizar las operaciones de rigor, la mesada pensional sería inferior a la mínima legal» lo que obligaba a fijarla para 1992 en la suma de $65.190, y a razón de 14 mesadas al año. Aseveró que en virtud de la prescripción, el retroactivo debía cancelarse desde el 29 de abril de 2008 y hasta el 31 de marzo de 2017 por el monto total de $71.608.021, a favor de Electricaribe S. A. ESP en consideración a la naturaleza compartida de la prestación pensional y que, conforme al desprendible de pago visible a folio 66 la sustitución concedida por la mencionada sociedad, correspondía a un rubro mayor al ordenado en la sentencia; así mismo acotó que la ex empleadora solo debía seguir pagando el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que le venía reconociendo.
Analizó la procedencia de los intereses moratorios y manifestó que en la medida en que estos fueron establecidos Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 10 con la Ley 100 de 1993, no había lugar a acceder a su pago por tratarse de un derecho pensional que surgió desde el 23 de septiembre de 1992 con ocasión al óbito del señor Fabio Castro Pedrozo, conforme se adoctrinó en la decisión CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 37552, aunado a que «la empresa pagó todo oportunamente por eso el retroactivo es de la empresa».
Refirió que no era materia de discusión que la pensión de jubilación conferida por la Electrificadora del Magdalena al causante, lo fue con base en la convención colectiva de 1974 y que tal prestación se otorgó a partir del 15 de abril de 1988, por cuanto Fabio Castro Pedrozo laboró en el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1961 y el 14 de abril de 1988 para un total de 27 años, 2 meses y 14 días, conforme se registró en la Resolución 013 del 20 de enero de 1988.
Con fundamento en lo anterior y para resolver el argumento de la apelante según el cual la pensión convencional «se causó cuando su esposo cumplió el tiempo de servicios equivalente a 20 años, tal como lo dispone la convención colectiva de 1974 en su artículo décimo», aseveró que si bien el mencionado artículo 10 «señala que el trabajador será pensionado cuando cumpla 20 años de servicios continuos o discontinuos» en el mismo también se estableció que la empleadora se reservaba el derecho a conceder la pensión, de manera que «el solo hecho de cumplir con 20 años de servicio no era suficiente para dar surgimiento al derecho a la pensión, [pues] era necesario y determinante que el empleador tuviera a bien consentir en su Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 11 reconocimiento», en tanto estaba legitimado para ello conforme al «derecho reservado en la cláusula convencional».
Añadió que en razón a que el causante continuó laborando hasta el 14 de abril de 1988 y la prestación se concedió a partir del 15 de abril de la misma anualidad «fue decisión discrecional de la empresa reconocerle la prestación en ese momento, en aplicación del derecho reservado». Frente a la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la legal a cargo del ISS, acudió al artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y precisó que para que esta operara en materia de pensiones, era «indispensable» que la prestación se hubiese concedido antes del 17 de octubre de 1985, de manera que, al haberse otorgado la pensión extralegal a favor del causante con posterioridad a tal calenda, no eran compatibles.
Al analizar la viabilidad del reajuste implorado al tenor de la Ley 4 de 1976 manifestó que el acuerdo colectivo de 1985 en su artículo 8 estipuló que «La empresa ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. seguirá reconociendo a sus pensionados todos los derechos contemplados en la Ley 4ª. de 1976» como se consignaba de folio 97 a 100; pacto que no podía interpretarse de manera restrictiva para limitar su aplicación a quienes tuvieran la calidad de pensionados al momento de la suscripción de la convención, en tanto de su lectura se revelaba que la empleadora se obligó a seguir pagando los reajustes contemplados en la Ley 4 de 1976 a todos sus pensionados, Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 12 a quienes, a pesar de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 se les debía respetar los derechos adquiridos, conforme se enseñó en la providencia CSJ SL 29 mar. 2017, rad. 56514, de manera que a la actora le asistía el derecho al reajuste del 15% deprecado a partir del 11 de junio de 2008.
Respecto de las diferencias entre lo pagado por la demandada y lo que realmente estaba obligada a cancelar con el reajuste del 15%, dijo que como no se allegó documento que diera cuenta del monto de las mesadas percibidas por aquella, no era posible efectuar el cálculo correspondiente. Sobre la aplicación de la cláusula 7 de la convención colectiva de 1970 según la cual «La empresa pagará en un 100% (cien por ciento) de su valor a partir del primero 1° de Octubre de 1970, la asistencia médica quirúrgica, hospitalaria, servicio técnico de laboratorio, rayos X, a los siguientes familiares (…)», advirtió que la Ley 100 de 1993 reguló de manera integral la seguridad social, con lo que se eliminaron los privilegios de ciertos grupos, unificando el sistema para toda la población, de manera que debía entenderse que «todos los beneficios que con anterioridad se venían aplicando en los diferentes sectores, quedaron integrados y regulados por el sistema».
Por otro lado, se remitió al artículo 12 del laudo arbitral de 1962 y señaló que el beneficio allí contenido estaba orientado al cubrimiento del servicio médico a través de la contratación de una compañía de seguros «pero no al pago Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 13 directo y en dinero al trabajador», aunado a que no estaba demostrado que la demandante hubiese sufragado gastos por concepto de asistencia médica o quirúrgica lo que impedía disponer una condena en abstracto.
Al aludir al bono pensional a cargo de Electricaribe S. A. ESP y la Fiduciaria La Previsora por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1961 al 30 de diciembre de 1966, destacó que el régimen pensional actual, tuvo sus inicios con la Ley 90 de 1946 que previó la subrogación paulatina del empleador en la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez y muerte al punto que a través del reglamento general del seguro social, aprobado por el Decreto 224 de 1966, este entró a regir desde el 1 de enero de 1967, data desde la cual, surgió la obligación de afiliación de los trabajadores, de manera que no le asistía razón a la accionante al reclamar las cotizaciones, por cuanto para dicho lapso la obligación de afiliar al causante y cotizar al ISS no se encontraba en cabeza de Electrificadora del Magdalena hoy Electrificadora del Caribe S. A. ESP.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la providencia: Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 14 […] mediante la cual modifico (sic) parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado tercero (3) (sic) Laboral del Circuito de Santa Marta de fecha 27 de mayo de 2015 en su numeral 1, y absolvió a las demandadas del resto de las súplicas de la demanda, consistentes en obtener el reconocimiento de la aplicación de la convención colectiva de trabajo de 1974, a la compatibilidad pensional, y al reconocimiento y aplicación de la ley 4 de 1976 a los pensionados de Electromag (sic) y el reajuste del 100% del valor de la pensión. (Subrayado del texto original).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica, cual se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 48 y 53 de la CP, 10 del Decreto 2879 de 1985 y 467 del CST en consonancia con las sentencias «unánimes» de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.
Para dar desarrollo al cargo destaca que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, tanto el Juzgado, como fallador plural desconocieron que el señor Fabio Castro Pedrozo, el día 1 de febrero de 1982 cumplió 20 años de servicios a favor de la Electrificadora de Magdalena y por ese motivo, tenía derecho a la aplicación de la convención colectiva de 1974 según la cual podía acceder a la pensión convencional por haber laborado el número de años exigidos en la norma extra legal.
Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 15 Señala que el fallador de segundo grado vulneró lo dispuesto en el artículo 467 del CST, al no observar que conforme a la convención colectiva de la Electrificadora del Magdalena de 1974 debió «condenar a la demandada a otorgar la pensión convencional por el referente de la ley 4ª de 1976 pactada en la cláusula decima (sic)».
Indica que este precepto, 467 del CST, es de alcance nacional y a través del mismo se reconoce la validez normativa de la convención colectiva de trabajo «en este caso la de 1974», no obstante ello, el juez plural «considero (sic) que había prescripción para la aplicación de la ley 4 de 1976, ya que tuvo vigencia la entrar en vigencia el acto legislativo 01 de 2005», desconociendo con tal proceder que tal acuerdo colectivo estaba vigente para la calenda en que se reconoció la prestación pensional del causante y por ende la asistía el derecho a la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 4 de 1976.
Se remite a las providencias CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 39783, y CSJ SL8759-2014, de las que reproduce un fragmento, para sostener que conforme a lo adoctrinado en ellas resulta «procedente realizar el reconocimiento de la convención colectiva de trabajo de 1974 clausula decima (sic), donde se pactó el referente de la ley 4ª de 1976 para todos los pensionados de Electromagdalena en forma integral».
Plantea que el colegiado desconoció el artículo 21 del CST al no aplicar el principio de favorabilidad e interpretar Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 16 de manera restrictiva el alcance de la cláusula 10 de la convención colectiva de 1974. Y agregó lo siguiente: […] para realizar el reajuste de las mesadas de la pensión de vejez, otorgar el riesgo de salud del pensionado en igualdad con los trabajadores activos, que la empresa les cancela el 100% de este valor y reconocer todos los derechos contemplados en todos los artículos del referente de la ley 4ª de 1976 para el pensionado y su grupo familiar en forma integral, pacto que se encuentra vigente por la sustitución patronal de Electromagdalena a Electricaribe.
Adiciona que no se efectuó un análisis encaminado a identificar el derecho del pensionado de acuerdo a la cláusula 8 de la convención de Electromagdalena de 1985, en tanto el Tribunal se dedicó a estudiar las leyes que derogaron la Ley 4 de 1976, «cuando lo importante era obedecer el régimen acogido en las disposiciones convencionales» y que el mencionado canon, «tiene fuerza de ley para las partes como consecuencia de lo consagra (sic) el artículo 467 del C.S. del T.», al tenor de lo dispuesto en los artículos 1602 y 1494 del CC.
Afirma que el sentenciador de segundo grado erró al no conceder la aplicación de la Ley 4 de 1976, en los términos dispuestos en el artículo 10 del acuerdo colectivo de 1974 a efectos de disponer «el incremento pensional del señor Castro Pedrozo sobre el 15% sobre la mesada del año anterior». Destaca que se llamó a operar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y sin tener argumentos, «se presumió que el Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 17 demandante (sic) devengaba 1 salario mínimo», modificando lo ordenado por el juez de primera instancia, el que «estimó que el demandante (sic) debería tener como primera mesada pensional a partir del año 1982 la suma de $13.920 sobre el promedio de los últimos 10 años», siendo la norma a aplicar el artículo 260 del CST en tanto era la vigente para la calenda del reconocimiento pensional, esto es el año «1982».
VII. RÉPLICA Electrificadora del Caribe S. A. ESP se opone a la prosperidad del cargo por incurrir en deficiencias que impiden su estudio de fondo en tanto la «acusación de violación normativa no parece coherente» pues el sentenciador plural sí aplicó los artículos 48 de la CP y el 53 ibidem «se podía considerar aplicado», ya que se reconocieron los derechos implorados; no obstante, si se concluyera que no fue aplicado, ello no conllevaría un error por no resultar pertinente «en el contexto del proceso centrado en aspectos de seguridad social».
Destaca que el Decreto 2879 de 1985 no tiene 10 artículos, motivo por el que el juez de segundo grado «no pudo incurrir en su falta de aplicación desde el punto de vista del recurso de casación. Una norma inexistente obviamente no se aplica». Manifiesta que la censura se queja de la negativa del Tribunal de concederle «las previsiones» de la Ley 4 de 1976, a pesar de ello, no incluye las disposiciones de tal ley que Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 18 fueron violadas; así mismo alude a la no aplicación de «sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional», sin embargo, agrega las providencias judiciales, no son norma sustancial.
Precisa que la recurrente involucra desde un principio elementos fácticos y probatorios, como lo son el tiempo de servicios del causante, así como la carencia de prueba en torno al monto de la pensión que viene percibiendo, lo que a su juicio choca con el planteamiento puramente jurídico por el cual se encauzó la acusación, aunado a que no ataca la totalidad de los fundamentos del fallo cuestionado y el alcance de la impugnación resulta contradictorio pues aun cuando pide la casación total de la decisión fustigada en el desarrollo de la acusación se combate la sentencia de manera parcial.
Al incursionar en el fondo del cargo pone de relieve que frente a la compatibilidad o compartibilidad de las pensiones en disputa, el fallador se basó en el texto convencional, en el que se incluye «el elemento de la causación la voluntad del empleador de reconocer la pensión, y concluye que si bien los 20 años se cumplieron antes de octubre de 1985» la pensión se reconoció hasta el año 1988, esto es, luego de la expedición del Decreto 2879 de 1985, argumento que a su juicio es acertado y que por originarse en la interpretación de un texto convencional no puede ser impugnado por la vía directa.
Asevera que «un número importante de las pretensiones Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 19 incluidas en el libelo introductor del proceso» quedan sin ninguna explicación, por lo que no es dable adentrarse en su estudio, como lo es el caso de la petición de «indexación de “todos los salarios aportados al ISS”», así como de la primera mesada, los intereses de mora, los beneficios de la Ley 4 de 1976 en lo relativo a salud y educación tanto personal como familiar, «en fin, un cúmulo de las pretensiones iniciales quedan fuera», por lo que es «evidente» la inconsistencia de la pensión de casación total que se incluye en el alcance de la impugnación. Arguye que el punto «posiblemente más importante» es el que gravita en torno a la compatibilidad o compartibilidad de la pensión extralegal con la de «vejez (convertida en de sobrevivientes)» respecto del que la censura no «comprendió» el argumento conforme al cual se declaró la compartibilidad, el que consistió en que el elemento causal definitivo era la decisión del empleador, y no el haber cumplido 20 años de servicios antes de 1985, «con lo que dejó de atacar el verdadero argumento» del fallo, de manera que la decisión del sentenciador de segundo grado quedó intacta.
Por su parte, Colpensiones señala que el alcance de la impugnación formulado presenta «un grave error de técnica», como quiera que la censura no efectúa alusión alguna al proceder de la Corte en sede de instancia, en tanto no señala si se debe modificar, confirmar o revocar la providencia de primer grado y cita en sustento la CSJ SL, 8 ag. 2007, rad. 28325.
Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 20 Continúa aduciendo que, si bien el cargo se orientó por el sendero jurídico, en el desarrollo del reproche se hizo alusión a aspectos que requieren el examen del material probatorio, incurriendo en una inadecuada mezcla de vías, conforme se adoctrinó en la CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675. Destaca que en el caso concreto la pensión de la causante otorgada por la Electrificadora del Caribe S. A. ESP no es compatible con la que eventualmente reconozca Colpensiones, pues si bien los 20 años de servicios del fallecido se cumplieron antes de octubre de 1985, la prestación fue reconocida en 1988, esto es, «mucho después de estar vigente el Decreto 2879 de 1985», de manera que la prestación era de naturaleza compartida, tal como se enseñó en la providencia CSJ SL, 20 abr. 2016 rad. 45023.
VIII. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que para cumplir el objeto del recurso extraordinario de casación, la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ajustarse a los requisitos mínimos de orden técnico, ser clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017), a efecto de que la Corte pueda realizar la confrontación de la sentencia acusada con la ley, y determinar si el fallador plural no transgredió la normatividad pertinente.
Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 21 Así las cosas, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate, establecer la senda por la cual debe dirigir el ataque ya sea por la vía de los hechos ora por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confuta sea mixto.
Partiendo de lo acotado, advierte la Sala que la sustentación del recurso extraordinario, tal como es destacado por las opositoras, adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se señala a continuación: 1-.
En lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación, que en casación constituye lo que se pretende en sede extraordinaria, se advierte que no se encuentra formulado de manera adecuada, por cuanto, en términos en los que se planteó, se le solicita a la Corte que se case la sentencia recurrida «mediante la cual modifico (sic) parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado tercero (3) Laboral del Circuito de Santa Marta de fecha 27 de mayo de 2015 en su numeral 1, y absolvió a las demandadas del resto de las súplicas de la demanda».
Lo anterior claramente desconoce que, por ser un recurso rogado, se debe indicar: a) lo que se quiere que la Corte como tribunal de casación realice respecto del fallo acusado, o sea que lo case o rompa total o parcialmente, y, en esta última eventualidad, en relación con qué puntos; y b) Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 22 lo que busca que la corporación haga como tribunal de instancia, ello si llega a prosperar el quiebre del acto jurisdiccional censurado.
(CSJ SL4315-2019). Al punto, ilustrativo resulta destacar que, desde inveterada jurisprudencia, se ha destacado, como se hizo en la providencia de fecha 17 de mayo de 1973, que el recurso de casación se desenvuelve en dos fases bien definidas así: […] la primera concierne al estudio de la legalidad de la sentencia acusada con base también estricta, en los cargos formulados por el recurrente sobre violación directa o indirecta de precisas normas sustanciales, del concepto de su quebrantamiento y de la singularización de pruebas, cuya apreciación o estimación equivocada la produjeron, en los casos de violación indirecta.
La segunda comporta al casar la sentencia impugnada, si es ilegal, el proceder de la sala, como tribunal de instancia. A decidir sobre lo principal del pleito, sobre los capítulos comprendidos en la casación. En esta segunda fase, pues, no puede producirse si el demandante no ha declarado a la Corte qué es lo que se pretende o se busca respecto de las condenaciones o absoluciones pronunciadas en la sentencia recurrida. […] Como prospera el recurso de casación, la Corte se convierte en tribunal de instancia para resolver como fallador de segundo grado lo que se haya planteado por el recurrente en relación con el medio extraordinario, pero esa actividad no puede producirse oficiosamente, sino que ha de ser solicitada por la impugnación en la petición que debe contener la demanda con la cual se sustenta el remedio extraordinario.
La decisión reproducida permite afirmar que el censor incumplió con la obligación de indicar a la Corte con precisión, claridad y de acuerdo a las reglas que rigen la casación del trabajo, la actividad que debía desplegar en esa segunda fase del recurso, correspondiente a la sede de instancia, omisión que, dada la naturaleza dispositiva del recurso, impide que la Sala la supla, pues ello, en el presente Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 23 caso, solo sería el resultado de suposiciones acerca de la real voluntad de la recurrente; máxime si como en el caso de autos la sentencia fustigada le fue parcialmente favorable.
Se insiste en lo aseverado en tanto en el presente asunto la casacionista persigue se case totalmente la sentencia del Tribunal, la cual, conforme se dejó claro al historiar el proceso, modificó y revocó parcialmente la providencia del juzgado de primera instancia, sin indicar cómo debe procederse respecto de esta última providencia, dejando a la Sala en imposibilidad de establecer su aspiración en lo que hace a la sentencia de primer grado, la que le fue favorable respecto de una parte de sus pretensiones, y en esa medida impide la superación del defecto advertido en tanto no se cuenta con un marco al cual ceñirse a efectos de adentrarse en el estudio de la acusación. 2-.
La censura aduce que el cargo propuesto se encauza por la vía jurídica por infracción directa de los artículos 48 y 53 de la CP, 10 del Decreto 2879 de 1985 y 467 del CST en consonancia con las «sentencias unánimes» de las altas Cortes. No obstante, lejos de desplegar un ejercicio jurídico y argumentativo conforme al cual revelara su inconformidad con las conclusiones fácticas y probatorias de la sentencia del Tribunal, el reproche se centra sólo en una discrepancia valorativa de las cláusulas convencionales que, a juicio del censor, establecieron las condiciones de causación de la pensión extralegal reconocida en su momento al señor Fabio Castro Pedrozo, luego sustituida a la demandante, así como la aplicabilidad de las previsiones contenidas en la Ley 4 de Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 24 1976, en lo que a los reajustes de la mesada pensional extralegal se refiere, lo cual es propio de la vía indirecta o de los hechos, que no del sendero seleccionado.
Lo precisado en la medida que, para que la Corte pueda analizar e interpretar las cláusulas convencionales de las cuales la censura deriva la causación del derecho a la pensión de la que se pretende su compatibilidad, así como la aplicación de la Ley 4 de 1976, a efectos de fijarles un sentido, era indispensable que el ataque se encauzara por la vía fáctica y que la convención colectiva de trabajo se denunciara como una prueba a efecto de auscultarla.
Por lo expuesto y como quiera que hoy la jurisprudencia es pacífica en reconocer que las convenciones colectivas de trabajo, si bien además de su carácter probatorio son fuente formal del derecho del trabajo, carecen de alcance nacional, pues su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos del vínculo laboral (CSJ SL16811-2017), ello impide orientar el cargo por la vía del puro derecho, cuando las acusaciones se sustentan en la apreciación errónea de normas convencionales (CSJ SL3285-2019). 3.- Aun cuando se pudiera decir que la senda aludida en el cargo pudo corresponder a un lapsus de escritura en el que incurrió la censura, y que se trató de la vía indirecta, ha de señalarse que esta omite íntegramente referirse a los supuestos errores de hecho cometidos por el Tribunal, así como detallar con suficiencia las pruebas cuya falta de estimación o indebida apreciación pudieron inducir al Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 25 fallador de segundo grado a incurrir en un desatino fáctico.
Es decir, no se desplegó de manera adecuada el ejercicio argumentativo tendiente a demostrarle a la Sala cómo desde la vía de los hechos el juez plural en su decisión incurrió en un determinado error. Al punto ha sostenido la Corte que cuando la acusación se endereza formalmente por la vía de los hechos, debe la censura cumplir con el deber de presentar un razonamiento mínimo que permita hacer un examen sobre la sentencia y determinar si la misma violó o no la ley, lo cual, en el presente caso no se cumplió. Sobre este particular en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 se enseñó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.
En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 26 que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subraya la Sala) Se señala lo anterior, en razón a que la recurrente refiere que la correcta interpretación de las cláusulas 10 y 8 de las convenciones suscritas en 1974 y 1985 respectivamente, hubiera llevado al sentenciador a establecer por una parte que la pensión convencional se causó desde el 1 de febrero de «1982», calenda en que el trabajador cumplió con 20 años de servicios a favor de Electromagdalena, aunado a que atendiendo a la data en que se reconoció el derecho convencional se encontraba vigente el acuerdo colectivo a través del cual se dispuso la aplicación de la Ley 4 de 1976 a favor de todos sus pensionados.
Sin embargo, no indica cómo pudo ocurrir ello, pues no basta con remitirse al contenido de algunos de los medios de persuasión y destacar lo que de los mismos concluye, sino que es indispensable confrontar el juicio valorativo vertido en la sentencia recurrida contra el que el censor considera se desprende de las pruebas hábiles en sede extraordinaria y sobre las cuales se soportó la decisión (CSJ SL, 16 nov. 2005, rad. 26070), labor que se echa de menos. En efecto, el censor se limita a decir que de los artículos convencionales se acredita que a la actora le asiste el derecho a la compatibilidad de sus prestaciones pensionales, así como el reconocimiento de las previsiones contenidas en la Ley 4 de 1976, pero no va más allá de su enunciación, pues no señala en qué consistió el análisis errado efectuado por el sentenciador y cómo ello influyó en la sentencia impugnada.
Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 27 4.- Aunado a lo anterior, el recurrente no controvierte las conclusiones del sentenciador plural, en torno a las pretensiones sobre las que gravita su reparo, en la medida que pasa por alto que, conforme a la decisión fustigada, el solo hecho de cumplir 20 años de servicios, no era suficiente para el surgimiento del derecho a la acreencia convencional, en tanto era «necesario y determinante» que el empleador tuviera a bien «consentir en su reconocimiento», de manera que, al arribar el trabajador al tiempo de servicios señalado en la disposición colectiva, la demandada, estaba «legitimada para hacer uso del derecho reservado en la cláusula convencional, y por tanto no estaba obligada a hacer indefectiblemente dicho reconocimiento», conclusión que la censura soslaya por completo y que por ende deja indemne la providencia acusada.
Por otro lado, en lo que respecta a los reajustes de la prestación extralegal en aplicación de la Ley 4 de 1976, es menester indicar que el fallador de segundo grado señaló que al señor Fabio Castro Pedrozo se le reconoció pensión de jubilación a partir del 15 de abril de 1988, calenda para la cual se encontraba vigente la convención colectiva de trabajo suscrita el 24 de marzo de 1987, lo que lo hizo beneficiario a él y luego a su cónyuge de los reajustes del 15% de su mesada pensional.
No obstante, refirió que al no allegarse al proceso documentos que dieran cuenta del monto de la mensualidad recibida por la actora, se hacía «imposible establecer el cálculo de la diferencia entre la mesada pagada por la empresa (Electricaribe S.A. ESP) y lo que realmente debió pagar con el reajuste del 15%, desde el 10 de junio de 2008, en atención a Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 28 que se declaró la prescripción de los derechos causados antes de esa fecha»; argumento sobre el que tampoco la demanda extraordinaria tiene reparo alguno y en el que se ancla la decisión de la segunda instancia para no acceder al reconocimiento de los reajustes pretendidos.
Finalmente, en lo que respecta a la discrepancia según la cual el juez plural llamó a operar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y sin tener argumentos, «presumió que el demandante (sic) devengaba 1 salario mínimo», siendo la norma a aplicar el artículo 260 del CST en tanto era la vigente para la calenda del reconocimiento pensional, ha de destacarse que si bien este sí corresponde a un reparo jurídico, lo cierto es que tal afirmación no corresponde a lo decidido en segunda instancia, como quiera que, en torno al monto de la mesada de la pensión de sobrevivientes que se ordenó en el trámite procesal a cargo de Colpensiones, el sentenciador se remitió a los términos dispuestos en el artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, el que resultaba aplicable para resolver la controversia atendiendo a que el deceso del cónyuge de la actora ocurrió el 23 de septiembre de 1992, motivo por el que se pone de relieve que los argumentos en los que la censura discrepa de la providencia impugnada, resultan no solo desenfocados, sino ajenos a los asuntos que fueron materia de estudio en el juicio. 5-.
Lo dicho pone en evidencia que el cargo se queda en una formulación genérica de la inconformidad de la censura, la cual se asemeja más a unos alegatos, en los que en todo caso, no se despliega un planteamiento lógico y jurídico Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 29 tendiente a demostrar cómo el sentenciador de segundo grado transgredió las normas denunciadas, pues sencillamente asevera que la valoración de las disposiciones convencionales hubiera permitido arribar a una conclusión distinta, en torno a la fecha de causación de la prestación pensional y por ende su compatibilidad con la pensión de sobrevivientes ordenada a cargo de Colpensiones, así como respecto a la aplicabilidad de la Ley 4 de 1976, lo que no resulta suficiente para desquiciar la providencia, pues al recurrente le correspondía atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, lo que no ocurrió. Al respecto, en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras múltiples decisiones, se puntualizó: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria.
Todo lo reseñado impone a la Sala insistir en el carácter extraordinario y técnico del recurso de casación, el cual no tiene por objeto juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, sino enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 30 mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.
Así las cosas, no es posible para la Corte abordar el examen propuesto, dado el desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso de casación y, en consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente y en favor de las demandadas Electrificadora del Caribe S. A. ESP y Colpensiones en partes iguales, por cuanto la acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada por estas.
Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ODALINDA HERNÁNDEZ PALOMINO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP.
Radicación n.° 81090 SCLAJPT-10 V.00 31 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.