SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3684-2020 Radicación n.° 79663 Acta 35 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró FANNY FABIOLA FERRER QUERALES y al que fueron vinculados LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES -, EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 2 COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Fanny Fabiola Ferrer Querales llamó a juicio la AFP Povenir S. A., con el fin de que se condenara a devolverle los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el bono pensional, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, las costas y gastos del proceso.
Relató, que nació el 11 de enero de 1954; que cotizó al ISS 566.43 semanas como docente privada; que en 1992 fue nombrada en el sector público; que después, simultáneamente, continuó realizando aportes al ISS y al régimen de excepciones del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; que el 1° de mayo de 2000 se trasladó a Porvenir S. A., para los aportes particulares; que solicitó su pensión de vejez a éste; que mediante Oficios del 15 de febrero y del 7 de marzo de 2011, le fue negada la prestación solicitada y la devolución de saldos, respectivamente (f.° 1 a 6, cuaderno de primera instancia).
Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones. Aceptó la vinculación de la demandante al fondo que administra, a partir del 1° de mayo de 2000; el nombramiento de ésta en 1992 como docente en el sector público; que siguió haciendo cotizaciones en el sector privado y al régimen de excepciones del magisterio; el traslado proveniente del ISS; la solicitud de la pensión de vejez y la respuesta negativa, tanto para el Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 3 reconocimiento pensional como para la devolución de los saldos.
Propuso como excepción previa, la de integración de la litis consorcio necesario con la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el ISS, hoy Colpensiones. Y como perentorias, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho, petición antes de tiempo, prescripción, buena fe, innominada o genérica (f.° 55 a 77, ibidem).
Mediante auto del 28 de febrero de 2013, el Juzgado dispuso la integración al proceso de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, la Fiduciaria la Previsora S. A. y Colpensiones (f.° 141, ib). Colpensiones, dijo que se acogía a las pretensiones que se probaran durante el proceso. Aceptó todos los hechos, haciendo claridad de que no le constaban las cotizaciones de la accionante en el régimen exceptuado.
Propuso como medios perentorios de defensa, los de falta de causa para demandar en litisconsorcio, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 149 a 151, ibidem). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a los pedimentos de la demanda. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora y que el 1° de mayo de 2000 se trasladó a Porvenir S. A. No aceptó que cotizó al ISS 566.43 semanas, Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 4 que fue nombrada como docente en el sector público en 1992, ni que después de ser nombrada, simultáneamente, continuó haciendo aportes al ISS y al régimen del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; tampoco, que solicitó su pensión de vejez y la devolución de saldos, ni las respuestas negativas.
Planteó como excepción meritoria la de inexistencia de obligación a cargo de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 188 a 193, ib). El Ministerio de Educación Nacional, también se opuso a las súplicas. Aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, que en 1992 fue nombrada como docente en el sector público y que el 1° de mayo de 2000 se trasladó a Porvenir S. A. para los aportes pensionales privados; de los restantes dijo no constarle.
Propuso las excepciones de fondo de inexistencia del derecho, buena fe, pago, falta de legitimación en la causa y genérica o innominada (f.° 215 a 221, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, el 25 de junio de 2015, resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER, […] a las integradas LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. o aquella sociedad que administre los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO y a Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 5 COLPENSIONES, de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLÁRESE no probada las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción, propuesta por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
TERCERO: CONDENAR, […] a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a devolver a la demandante […], los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros. Lo anterior, debidamente indexado.
CUARTO: ABSOLVER, […] a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Costas en esta instancia […] (mayúsculas del texto, f.° 255 a 256, en relación con el CD de folio 232, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de agosto de 2017, al decidir los recursos de Porvenir S. A. y de la demandante, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 3° de la sentencia apelada en el sentido de: «CONDENAR la demandada AFP PORVENIR S. A. a reconocer y cancelar a la actora la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales.
TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la demandada y a favor del demandante.
CUARTO: Oportunamente devuélvase el proceso […] (mayúsculas del texto). Dijo, que dilucidaría si había lugar: i) a la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual de la actora, incluyendo el valor del bono pensional correspondiente a las cotizaciones efectuadas en Colpensiones y, ii) a la condena Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 6 en costas.
Sostuvo, que la accionante era afiliada al RAIS administrado por Porvenir S. A., que estaba compuesto con el ahorro de sus cotizaciones, sus rendimientos financieros y el bono pensional, cuando hubiere lugar a éste; que el monto de la pensión dependía de la cuantía de los aportes y de su rentabilidad, conforme a los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993; que si cumplido el requisito de la edad, el afiliado no reunía el capital necesario para financiar una pensión por lo menos de un salario mínimo, había lugar a la devolución de saldos (artículo 66 de la Ley 100 de 1993).
Expresó, respecto a la incompatibilidad de los bonos con la devolución de saldos, que esta corporación en sentencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001, se había pronunciado sobre el tema, indicando que aquellos debían de ser incluidos dentro de éstos; que dichas erogaciones no eran excluyentes y que el bono pensional no estaba contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez.
Expuso, que la reclamante estuvo afiliada al régimen de prima media que administraba el ISS y había cotizado, discontinuamente, 575,61 semanas con varios empleadores del sector privado, entre el 4 de marzo de 1985 y marzo de 2000, cuando se trasladó a Porvenir S. A.; que continúo contribuyendo al RAIS hasta diciembre de 2006, acumulando en su cuenta individual $26.917.777, según se desprendía del resumen de semanas y la relación histórica de movimientos, de folios 9 a 17 del expediente.
Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 7 Adujo, que aquella solicitó a Porvenir S. A., la pensión de vejez, que se le negó porque no tenía el saldo suficiente que le permitiera acceder a ella con, por lo menos, un salario mínimo legal mensual vigente, según el artículo 35 de la Ley 100 de 1993; que no le fue concedida la devolución de saldos por no contar con el bono pensional; que no era objeto de discusión que la peticionante, como docente del sector público, estuvo afiliada al régimen de prestaciones sociales del Magisterio y que por ello se le reconoció su pensión de jubilación, mediante la Resolución n.° 51 del 31 de enero de 2013, para la cual no se le incluyeron aportes de otros fondos, tal como lo certificó la Fiduprevisora (f.° 252, ibidem).
Indicó, que a folios 23 a 29 del plenario, militaba la historia laboral oficial de la vinculación a PORVENIR S. A., suministrada por la OBP del Ministerio de Hacienda, en la que se señalaba cada uno de los periodos y empleadores con los cuales cotizó desde el 4 de marzo de 1985 hasta el 31 de marzo de 2000, reflejando 3591 días trabajados y que el valor provisional de la liquidación del bono pensional, al 1° de mayo de 2000, ascendía a $36.390.099 (f.° 110 a 130, ib).
Planteó, que tales pruebas ponían de presente que para la pensión de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a la demandante, se tuvieron en cuenta únicamente los tiempos cotizados como docente del sector público, sin incluir las cotizaciones efectuadas al ISS, esto es, las realizadas entre el 4 de marzo de 1985 y marzo de 2000, las cuales hacían parte de su bono pensional.
Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 8 Sustentó, que nada reñía la existencia de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, como afiliada al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, con la devolución de los saldos que solicitaba, toda vez que el origen de los recursos con los que se financiaba cada una de ellas era diferente; que el valor del bono correspondiente a las cotizaciones que efectúo al seguro social, con empleadores del sector privado, hacían parte de la devolución de saldos, como lo contemplaba expresamente el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió, respecto a lo argüido por Porvenir S. A., en el sentido que no procedía la devolución de saldos, hasta tanto se emitiera el bono pensional por parte de la Nación, por lo que no se le podía imponer la carga de pagar su valor dentro aquella, que al fungir como AFP tenía a su cargo el deber del reconocimiento de las prestaciones del RAIS que contemplaba la Ley 100 de 1993, entre los que se halla la devolución de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, razón por la que debía adelantar las diligencias necesarias para obtener el valor del bono pensional, con el que se completaba el capital acumulado de ésta, al tenor de la sentencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001.
Manifestó de la condena en costas, que el artículo 392 del CPC, vigente para la fecha de presentación de la acción, establecía un criterio objetivo para su procedencia, siempre y cuando en el expediente apareciera su causación, en la Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 9 medida de su comprobación, por lo que no era procedente lo invocado por la apelante (f.° 273 en relación con el CD de folio 277, cuaderno del tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la providencia recurrida [ ] en cuanto MODIFICÓ el numeral TERCERO de la parte resolutiva que CONDENÓ a mi representada a reconocer y cancelar a la actora el valor del bono pensional, confirmando los demás numerales de la sentencia del A quo.
Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia se servirá CONFIRMAR el numeral TERCERO de la decisión del A quo. En un segundo cargo se pretende que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE en cuanto CONFIRMÓ en el numeral SEGUNDO la ABSOLUCIÓN a LA NACIÓN y demás integrantes al litigio de las pretensiones de devolución de bono pensional a la demandante.
Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia se servirá MODIFICAR el numeral PRIMERO de la decisión del A quo en el sentido de CONDENAR a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO OFICINA DE BONOS PENSIONALES al liquidar, emitir, redimir y pagar el bono pensional por los aportes efectuados a COLPENSIONES por la demandante, absolviendo a las demás integradas al litigio En cuanto a costas, proveerá en lo que corresponda (f.° 10 a 11 del cuaderno de casación).
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 10 primera de casación, que fueron replicados, los cuales se examinaran conjuntamente, porque se dirigen por la misma vía de ataque, comparten proposición jurídica y argumentos de impugnación. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 115, 116, 117, 118, 119, 121 y 279 de la Ley 100 de 1993; 24 del Decreto 1299 de 1994; 22 del Decreto Reglamentario 1513 de 1998; 7° del Decreto Reglamentario 3798 de 2003; 52 del Decreto Reglamentario 1748 de 1995, modificado por el artículo 14 del Decreto Reglamentario 1474 de 1997 y el 27 del Código Civil.
Dice, que dada la vía escogida no discute los fundamentos fácticos de la sentencia impugnada, esto es: i) que la demandante prestó sus servicios como docente del magisterio, afiliada al Fondo de Prestaciones Especiales, de 1969 a 1972 y de 1977 a 2004; ii) que cotizó al ISS al servicio de varios empleadores, entre 1985 y 2000; iii) que se trasladó a Porvenir S. A. en el año 2000 y cotizó hasta el 2006; iv) que le fue reconocida una pensión de jubilación a cargo de aquél fondo en el 2013 y, v) que le negó la prestación por no contar con el capital necesario en la cuenta de ahorro pensional, pues al solicitar a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, negó la emisión del bono pensional, porque la accionante era pensionada del magisterio.
Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 11 Aduce, que lo discutido es la orden de pagar y reconocer a la demandante el valor del bono pensional, en abierto desconocimiento de las normas enlistadas en la proposición jurídica, que establecen el procedimiento para lograr tal fin, el cual está sujeto a la aprobación exclusiva y excluyente de La Nación Ministerio de Hacienda OBP, donde solo actúa como intermediaria entre la beneficiaria de la devolución de los saldos y la Nación, pues una vez consignados estos en la cuenta respectiva, se procede a devolver los saldos y sus rendimientos, incluido el valor del bono pensional.
Expresa, que el Tribunal interpretó erróneamente las disposiciones enlistadas, que imponen un claro procedimiento y resolución a cargo exclusivo de la oficina ministerial de La Nación, en una «abierta transgresión de dichas disposiciones»; que la frase «SI A ESTE HUBIERE LUGAR», hace referencia a que el valor a devolver al afiliado está condicionado a la decisión que tome aquella dependencia pública, único ente oficial que tiene la facultad exclusiva y excluyente de liquidar, emitir, redimir y entregar el bono pensional a una administradora de pensiones, para financiar una pensión de vejez o para efectuar una devolución. Resalta, que «[…] no es jurídicamente ni económicamente posible que una administradora de pensiones devuelva el valor del bono pensional sin tener tal valor depositado en cuenta del afiliado»; que sería para una AFP asumir valores que no ha recibido del ente oficial que tiene a su cargo Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 12 administrar el pasivo pensional de La Nación, como es el caso de los aportes efectuados por un afiliado a cualquiera de los regímenes pensionales vigentes, anteriores a la Ley 100 de 1993.
Insiste, luego de citar los artículos 115, 116 y 117 de la Ley 100 de 1993, que es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la OBP, el competente para establecer la metodología, procedimientos y plazos para la expedición de los bonos pensionales y no la AFP, a quien solo le corresponde solicitar la emisión del bono pensional, razón por la cual el juez colegiado estaba en la obligación de «interpretar correctamente» estas disposiciones, para no dejarle esa responsabilidad, «sin tener presente las disposiciones arriba enlistadas».
Afirma, que corroboran lo anterior los artículos 118, 119 y 121 ibidem; que desde la contestación a la demanda se hizo alusión a tales normas ya que no discute la devolución de saldos de capital acumulado, junto con sus rendimientos financieros, pues es lo único que la actora tiene en dicha cuenta de ahorro pensional; que de los artículos 24 del Decreto 1299 y 22 del Decreto 1513 de 1998, modificatorio del 52 del Decreto 1748 de 1995, se entiende que la AFP queda supeditada a lo que resuelva el emisor, esto es, La Nación a través de la OBP.
Reflexiona, que si el colegiado tuvo por probado que la actora es pensionada del Fondo del Magisterio y que el fondo, al solicitar a la OBP la liquidación del bono pensional, obtuvo Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 13 como respuesta que éste era no emitible, por gozar aquella de una prestación pensional, ha debido confirmar la absolución; que se debe tener en cuenta el artículo 27 del CC, en el sentido de que cuando la ley es clara no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu, que es lo ocurrido en la decisión equivocada del juez plural al proferir condena en contra suya, como lo hizo (f.° 11 a 16, ibídem).
VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la «FALTA DE APLICACIÓN» de los artículos 115, 116, 117, 118, 119, 121 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 24 del Decreto 1299 de 1994; 22 del Decreto Reglamentario 1513 de 1998; 7° del Decreto Reglamentario 3798 de 2003; 52 del Decreto Reglamentario 1748 de 1995, modificado por el 14 del Decreto Reglamentario 1474 de 1997 y el 27 del Código Civil.
Expone idénticos argumentos del cargo anterior, insistiendo que el responsable de la obligación de emitir el bono pensional es la Nación, por lo que se ha debido modificar el numeral 1° y condenar a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público OBP, a liquidar, emitir, redimir y pagar, con destino a la cuenta individual de la accionante, que administra, aquel bono (f.° 16 a 21, ib).
Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto al primer cargo, razona que no es viable la pretensión del recurrente, por cuanto desde las instancias se ha venido insistiendo que la demandante no se encontraba válidamente afiliada al RAIS, por cuanto es pensionada del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Aduce que, conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran exceptuados del sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993; que lo que se ordenó fue la devolución de saldos, al tenor del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, resultando improcedente la emisión, liquidación y pago del bono pensional tipo A, pues este fue previsto para la financiación de pensiones; que el legislador no estableció la posibilidad de que las cotizaciones hechas al RPMPD, que no sirven para financiar la pensión, se trasladen a la cuenta de ahorro individual y luego sean reintegradas bajo la figura de la devolución de saldos; que la expedición de bonos pensionales solo es procedente en los supuestos de traslados válidos, pero para el caso de la demandante la afiliación al RAIS no lo es.
Considera, que el sentenciador de segundo grado debió aplicar el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, por lo que la orden debió haber sido con destino a Colpensiones, para que trasladara a Porvenir S. A. los aportes que se realizaron por Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 15 la demandante para que fueran integrados a su cuenta; que el bono pensional es incompatible con la pensión de jubilación que se le viene pagando a la reclamante por el fondo del magisterio, que proviene del erario, por lo que se infringió el artículo 128 de la CN.
Respecto al segundo cargo, replica con los mismos argumentos expuestos para el primero y lo adiciona diciendo que se debió acudir al artículo 13 del Decreto 692 de 1994, al advertirse que la docente oficial tenía otras vinculaciones en el sector privado, acumulándose sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; que dichos solo vinieron a ser incorporados al RPMPD, a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, de manera que en periodos anteriores, tales afiliaciones eran invalidas (f.° 34 a 42, ibidem).
Colpensiones, expresa que no le corresponde entrar a determinar si debe responder Porvenir S. A., por el pago del bono pensional, ya que es un asunto que escapa a su esfera; que es una discusión jurídica única y exclusivamente del Ministerio de Hacienda y la entidad administradora del RAIS (f.° 52 a 53, ib). IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir al replicante, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que el tema referente a la no validez de la afiliación al RAIS, por pertenecer la accionante al régimen exceptuado del magisterio oficial, de conformidad Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 16 con el artículo 279 de la Ley 100, además de no ser un tema debatido en el recurso extraordinario de casación, pues ninguna objeción se presentó por parte del recurrente sobre este puntual aspecto, ya la jurisprudencia de esta Sala tiene adoctrinado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 6 dic, rad.40848 que, los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.
Superado lo anterior, recuerda la Corte que el Tribunal reflexionó: i) Que la accionante estaba afiliada al RAIS administrado por Porvenir S. A., el cual está conformado con el ahorro de sus cotizaciones, sus rendimientos financieros y el bono pensional, cuando hubiera lugar a éste; ii) Que aquélla también estuvo afiliada al régimen de pensiones que administraba el ISS hoy Colpensiones, en el que cotizó discontinuamente 575,61 semanas, con varios empleadores del sector privado, entre el 4 de marzo de 1985 y marzo de 2000, fecha en la cual se trasladó a Porvenir S. A., continuando sus aportes hasta diciembre de 2006, acumulando en su cuenta individual $26.917.777, según se desprende del resumen de semanas y la relación histórica de movimientos (f.° 9 a 17 del expediente);
Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 17 iii) Que la accionante solicitó a Porvenir S. A. la pensión de vejez, que le fue negada porque el saldo existente en su cuenta de ahorro individual, no le permitía acceder a una pensión de vejez de por lo menos un salario mínimo legal mensual vigente, según el artículo 35 de la Ley 100 de 1993; iv) Que la devolución de saldos le fue negada a la reclamante, al estimarse que no era procedente hasta tanto se contara con el bono pensional; v) Que, en calidad de docente del sector público, ésta estuvo afiliada al régimen de prestaciones sociales del magisterio y que por ello se le reconoció su pensión de jubilación, mediante Resolución n.° 51 del 31 de enero de 2013, para la cual no se le incluyeron aportes de otros fondos, como así lo certificara la Fiduprevisora (f.° 252, ibidem); vi) Que a folio 23 a 29 del expediente del juzgado, militaba la historia laboral oficial de la demandante, la cual fue suministrada por la OBP del Ministerio de Hacienda, en la que se señala cada uno de los periodos y empleadores con los cuales aportó, desde el 4 de marzo de 1985 hasta el 31 de marzo de 2000, equivalente 3591 días trabajados y que el valor provisional de la liquidación de dicho bono, al 1° de mayo de 2000, era de $36.390.099 (f.° 110 a 130, ib); vii) Que teniendo en cuenta las pruebas, el reconocimiento pensional del fondo del magisterio oficial, efectuado a la peticionante, se hizo teniendo en cuenta Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 18 únicamente los tiempos cotizados como docente del sector público, sin incluir las aportaciones que realizó al ISS, de lo cual infirió que las realizadas a éste, a partir del 4 de marzo de 1985 hasta marzo de 2000, que constituían su bono pensional, no hacían parte de la pensión que le fue reconocida ni de su reliquidación; viii) Que nada reñía la existencia de la pensión de jubilación con la devolución de los saldos solicitada, pues el origen de los recursos con los que se financiaba cada una de ellas era diferente, por lo que el valor del bono correspondiente a las cotizaciones que efectúo al seguro social, con empleadores del sector privado, también hacía parte de la devolución de saldos, como se contempla en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y, ix) Que no le asistía razón a Porvenir S. A., cuando adujo que no procede la devolución de saldos, hasta tanto se emitiera el bono pensional por parte de la Nación, pues al fungir como administradora del fondo de pensiones, tenía a su cargo el deber del reconocimiento de las prestaciones del RAIS, por lo que tenía la responsabilidad de adelantar todas las diligencias necesarias para obtener de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el valor del bono con el que se completaría el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora.
La AFP recurrente, en contraste, centra su inconformidad en dos aspectos: i) que no es viable devolver el valor del bono pensional a la afiliada, pues no lo tiene Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 19 depositado en su cuenta, ya que no lo ha recibido del ente oficial que tiene a su cargo administrar el pasivo pensional de la Nación y, ii) que el Colegiado debió de condenar a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público Oficina de Bonos Pensionales, a liquidar, emitir, redimir y pagar dicho bono, con destino a la cuenta de aquella en el fondo de pensiones, caso en el cual, una vez recibiera tal dinero, procedería a acatar tal decisión. Se hace el anterior parangón, para destacar que la acusación no atacó el pilar fundamental de la sentencia de segunda instancia, según el cual, al fungir la recurrente como administradora del fondo de pensiones de la demandante, tenía la carga del reconocimiento de las prestaciones del RAIS, entre otras, la devolución de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de aquella, debiendo adelantar todas las diligencias necesarias para obtener de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el bono pensional de su afiliada.
Lo previo se dice, por cuanto la acusación se distrajo en argumentaciones accesorias como que: i) no podía cumplir la obligación hasta tanto la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitiera, liquidara y redimiera el bono pensional de la accionante en su cuenta de ahorro individual o, ii) que ha debido proferirse condena en contra de dicha oficina del ente público, para que procediera a la emisión de este y así poder cumplir con su obligación de incluirlo en la devolución de saldos.
Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 20 Significa lo anterior, que el fallo cuestionado a través del recurso extraordinario, se conserva incólume, al quedar respaldado con los razonamientos que lo soportan, que no fueron debidamente derruidos por la impugnación. Cumple recordar que las sentencias judiciales están protegidas por la doble presunción de legalidad y acierto que por su naturaleza les asiste, conforme lo ha explicado en múltiples oportunidades la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL9159-2017;
CSJ SL9162-2017 y CSJ SL17937-2017. Adicionalmente, los cargos presentan otras deficiencias técnicas que hacen imposible su estimación. Efectivamente, en ambos, dirigidos por la vía directa, el recurrente invita a la Corte a que examine piezas procesales como el recurso de apelación y la contestación de la demanda, cuando aduce que: i) «Sin embargo, a pesar de los argumentos de derecho expresados por mi representada al sustentar el recurso de apelación contra esa decisión, el Tribunal resolvió modificar el numeral Tercero imponiendo también la devolución del bono pensional […]» (f.° 12, cuaderno de casación) y, ii) «[…] en cuanto a la disposición que reglamentan los anteriores artículos, mi representada hizo alusión a ellas desde la contestación de la demanda precisamente para resaltar que el Ad quem las tuviera en cuenta antes de modificar el numeral 3° de lo resuelto por el A quo…» (f.° 14 y 19, ibidem) cargo primero y segundo, respectivamente.
Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 21 Argumentación que no es posible exponer en una acusación enderezada por el camino de puro derecho, que tajantemente no las permite, en vista que, al tenor de la jurisprudencia, el debate de legalidad que ha de exponerse respecto al segundo fallo, en esa senda de impugnación, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea.
Así está explicado en la sentencia CSJ SL739-2018, que dice: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. […] En estas condiciones, es evidente que el cargo se edifica sobre aspectos fácticos y probatorios propios de la senda indirecta, además de que parte de una premisa fáctica que no fue dada por demostrada por el ad quem, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque.
Igualmente la censura, en uno y otro ataque, parte de una premisa argumentativa falsa, al indicar que el sentenciador tuvo por probado «que la administradora Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 22 PORVENIR al solicitar a la OBP la liquidación del bono pensional obtuvo como respuesta BONO NO EMITIBLE precisamente por gozar la demandante de una prestación pensional pagada con fondos […]» (f.° 15 y 20, ib), pues antes bien, el Colegiado en su sentencia encontró probado, que Porvenir S. A., había dirigido a la accionante información suministrada por la OBP del Ministerio de Hacienda, en la que se señalaban los periodos y empleadores con los cuales cotizó ésta desde el 4 de marzo de 1985 hasta el 31 de marzo de 2000, correspondientes a 3591 días trabajados y que el valor provisional de la liquidación de dicho bono pensional, al 1° de mayo de 2000, era de $36.390.099 (f.°110 a 130, ib).
En consecuencia, la equivocación de la parte recurrente respecto de la veracidad de la premisa fáctico probatoria de la segunda instancia, conlleva indefectiblemente a la desestimación del cargo, como lo ha considerado la Corte, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 31 may. 2001, rad. 15865; CSJ SL, 16 oct. 2002, rad. 19122; CSJ SL, 8 oct. 2003, rad. 20859;
CSJ SL1056-2015 y CSJ SL17025-2016, porque no sólo la acusación debe confrontar los verdaderos basamentos de la decisión impugnada, sino que debe elegir la senda de ataque adecuada, atendiendo la naturaleza del argumento de la sentencia acusada, elección que en el caso concreto está afectada, lógicamente, por la falsedad de la premisa fáctica.
En lo atinente el cargo primero, también se observa que el recurrente entremezcla modalidades de violación legal incompatibles, independientes y autónomas, puesto que Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 23 cuestiona la sentencia de interpretar con error la normativa sustantiva incorporada en la proposición jurídica, pero en la sustentación del ataque, asegura que el juez plural actúo «en abierto desconocimiento de precisas normas antes enlistadas» (f.° 11 del cuaderno de casación), como acusando la «infracción directa» de esas disposiciones, desconociendo que no es posible, bajo las reglas de la lógica: 1) aplicar incorrectamente un precepto, que es leído con error, a un caso que no corresponde y, 2) interpretar con error una norma que ha sido desconocida, conforme lo ha señalado la corporación en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538;
CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017; CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183 y en la CSJ SL14736-2017. Y en el cargo segundo, ni el numeral 1º del artículo 87, ni el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, establecen que la «falta de aplicación», que denuncia la censura, sea uno de los conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral, para ser aducidos por la causal primera.
Ahora, si la Sala pasara por alto los anteriores defectos técnicos de los cargos, el recurso tampoco tendría vocación de prosperidad, pues el fallador de segundo grado se atuvo al criterio de esta Corporación en cuanto a que, respecto a la devolución de saldos, se debe incluir el bono pensional que está pendiente de ser redimido, según aparece en el documento folios 23-29 ib, correspondiente a los aportes que la demandante realizó al ISS, antes de trasladarse al RAIS, pues unos y otro no son excluyentes y son propiedad de ésta, Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 24 siendo responsabilidad de Porvenir S. A., en su calidad de administradora, adelantar todas las diligencias necesarias para obtener de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el valor del mismo y así poder completar el capital acumulado por la afiliada en su cuenta de ahorro individual, para proceder a su devolución. Frente a las responsabilidades que les corresponde a las administradoras de fondos de pensiones valga recordar, que esta Corporación ha orientado que les incumbe ejercer todas aquellas acciones encaminadas a completar el capital de la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, como las que tienen que ver con la emisión de los bonos pensionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998.
Así se dijo en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 34810: […] surge patente que la Administradora de Pensiones debía adelantar unos trámites, por cuenta del afiliado, en la forma como lo dedujo el ad quem, puesto que previo a la liquidación provisional del bono, correspondía la gestión tendiente al envío de la historia laboral oficial, de la cual debía dar traslado precisamente la AFP, a su afiliado (artículos 48 y 52 del Decreto 1748 de 1995, modificados por los preceptos 14 del Decreto 1474 de 1997, 20 y 22 del Decreto 1513 de 1998, y 7° del Decreto 3798 de 2003).
Es decir que aunque es cierto, como lo anota el censor y lo estableció esta Sala en la sentencia que él rememora, 30697 de 2007, que se refiere al asentimiento del interesado, frente a la liquidación provisional del bono, ese es un proceso posterior al que tiene a cargo la Administradora, que si no lo gestiona, impide la consecución del bono, en perjuicio no sólo del afiliado, sino de la propia entidad, en tanto se trata de los aportes con los cuales se formará el capital requerido para el pago de la pensión. En esas condiciones, no se puede exigir al interesado, afiliado, o Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 25 a sus causahabientes, que eleven solicitud a la OBP, para iniciar el trámite y emisión del bono, pues no les corresponde hacerlo, aun cuando con posterioridad sí surgen para ellos unas obligaciones, como la de expresar su aceptación o no de la historia laboral y de la liquidación provisional.
En igual sentido, cumple destacar, que los artículos 113, 118, 119 y 121 de la Ley 100 de 1993, regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos, al igual que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, norma que prevé, que estos se redimirán cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: «[…] cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional; […] cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia; cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993» (subraya la Sala).
De esta manera lo precisó la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL451-2013, al decir que: […] los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.
Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.
Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión «si a éste hubiere lugar», no hace cosa diferente a prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 26 posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez.
En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.
Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.
Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.
Por tanto, por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán responsabilidad de la recurrente, a favor de las opositoras, para lo cual se fija como agencias en derecho, la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 79663 SCLAJPT-10 V.00 27 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral seguido por FANNY FABIOLA FERRER QUERALES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y al que fueron vinculados LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES -, EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.