Radicación n.° 57146 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3684-2018 Radicación n.°57146 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró GERARDO AMADO CORONADO contra la recurrente, la FIDUPREVISORA – PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAJA AGRARIA PENSIONES y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Gerardo Amado Coronado llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a la Fiduprevisora – Patrimonio Autónomo de Remanentes de Caja Agraria Pensiones y a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declare que entre él y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, Caja Agraria, existió un contrato de trabajo desde el 1° de agosto de 1974 hasta el 15 de noviembre de 1991; que durante la vigencia de la relación laboral ocupó el cargo de vendedor de provisión agrícola; que fue desvinculado por mutuo acuerdo con ocasión de la suscripción del acta especial de conciliación, el 16 de noviembre de 1991 y que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 16 de febrero de 1990 y el 15 de febrero de 1992, suscrita entre la Caja Agraria y el Sindicato Nacional de trabajadores de la empresa, Sintracreditario.
Como consecuencia de lo anterior pidió que, se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional por riesgo de salud, con retroactividad al momento de la desvinculación, al incremento legal anual de la mesada pensional y las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, a partir del momento en que se hizo exigible el derecho pensional; la indexación, los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho.
Fundamentó de sus pretensiones en que laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, durante 17 años y 75 días, desde el 1° de agosto de 1974 hasta el 15 de noviembre de 1991, mediante un contrato de trabajo a término indefinido; el vínculo laboral culminó por mutuo acuerdo, mediante acta especial de conciliación, el 16 de noviembre de 1991.
Señaló que nació el 24 de septiembre de 1947 y prestó sus servicios por más de 15 años en la sección de provisión agrícola como vendedor, donde estuvo expuesto a sustancias tóxicas, por consiguiente, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo 1990-1992, para obtener el reconocimiento de la pensión plena de jubilación por riesgo de salud.
Indicó que presentó reclamación administrativa el 24 de mayo de 2010 ante el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el 21 de mayo de 2010 ante la Fiduprevisora, de los cuales no obtuvo respuesta; así mismo, agregó que el 24 de mayo de 2010 elevó reclamación administrativa ante La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público –, quien respondió negativamente el 14 de septiembre de 2010 (f.° 119 a 133).
El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones condenatorias; para lo cual precisó que el actor no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, dado que únicamente se desempeñó como vendedor durante 10 años y 155 días.
Frente a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral y la desvinculación del trabajador, la data de nacimiento del actor y la reclamación administrativa elevada. Aclaró que el demandante laboró como vendedor solamente desde el 3 de junio de 1981 hasta el 15 de noviembre de 1991, y señaló que el 5 de abril de 2011; finalmente resolvió la reclamación administrativa.
Sostuvo que el cargo ejecutado por el demandante no implicaba ningún riesgo, aunado a que no existió dictamen del Ministerio Protección Social que indicara un porcentaje de incapacidad por haber ejercido el mencionado cargo ni documento que acredite que la labor implicó riesgos para la salud. En su defensa propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 149 a 154).
Por su parte, la Fiduprevisora – Patrimonio Autónomo de Remanentes de Caja Agraria Pensiones, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento legal y de hecho, pues el demandante no reunió los requisitos establecidos en el artículo 43 de la convención colectiva. Frente a los hechos aceptó lo relacionado con la reclamación administrativa, así como que la norma convencional establecía que al desempeñarse como vendedor de provisión agrícola por más de 15 años permitía acceder a la pensión, pero aclaró que debía también acreditarse calificación del ministerio en donde se conceptúe que los cargos desempeñados incluyen riesgos para la salud.
Frente a los restantes, dijo no constarle. Dio a conocer que el actor adelantó un proceso anterior contra la Caja Agraria, dentro del cual fue proferida sentencia de primera instancia el 12 de junio de 2002 y sentencia complementaria el 20 de mayo de 2005, mediante las cuales se le otorgó la pensión sanción a partir del cumplimiento de 60 años de edad en cuantía proporcional al tiempo servido.
Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 9 de marzo de 2007 y no casada por la Corte en fallo del 11 de mayo de 2010. En su defensa propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva y como excepciones de fondo las de ausencia de nexo causal, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, improcedencia de las costas pretendidas, buena fe y la genérica (f.° 197 a 210).
El Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 18 de noviembre de 2011, dio por no contestada la demanda por parte de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público por no haberse subsanado oportunamente el escrito presentado (f.° 341). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de marzo de 2012, adicionado el 13 de abril del 2012, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a los demandados FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y A LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a reconocer y pagar al señor GERARDO AMADO CORONADO […] la pensión convencional por riesgo a la salud, prevista en el art. 43 de la Convención Colectiva 1990-1992, a partir del 16 de noviembre de 1991, en cuantía inicial de $91.585,00 suma que deberá ser ajustada anualmente en el mismo porcentaje ordenado por el Gobierno Nacional, para el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, de todas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de mayo de 2007.
TERCERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, PROPUESTA POR FIDUPREVISORA y por ello, se le absuelve de las súplicas de la demanda.
CUARTO: ABSOLVER a las llamadas a juicio de las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR en COSTAS a las demandadas FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y A LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.000.000,00.
SEXTO: En caso de no ser apelado por la parte accionada esta decisión, y por haber sido condenada la Nación, envíese al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, que se surta el grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPT y de la SS.
SÉPTIMO: CONDENAR AL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y A LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a INDEXAR las sumas que por concepto de mesadas pensionales deberá pagar al señor GERARDO AMADO CORONADO […] desde el 24 de mayo de 2007 y hasta que se efectué el pago de la obligación. (f.° 369 a 375 y 379 a 384).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el recurso de apelación propuesto por el actor y el fondo demandado, mediante fallo del 18 de mayo de 2012, confirmó la decisión de primer grado y no condenó en costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que se cuestionaba la comprobación de los requisitos para adquirir el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por riesgo de salud, contemplada en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992 suscrita por la Caja Agraria y el salario aplicable para calcular la mesada.
El Colegiado mencionó inicialmente las pruebas que había tenido en cuenta para fundar su decisión, en especial: (i) la copia de las reclamaciones administrativas elevadas por el demandante ante las demandadas (f° 3 a 47); (ii) la respuesta a la solicitud del 13 de noviembre de 2009 (f° 48 a 49); (iii) la copia del comunicado del 14 de septiembre de 2012 (f° 62 );
(iv) la copia de la liquidación y pago de bonificación por retiro voluntario (f°63 a 64); (v) la copia de la convención colectiva y su depósito ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (f°65 a 116); (vi) la copia del certificado laboral (f° 117 ); (vii) la copia del certificado de paz y salvo por concepto de aportes con Sintracreditario (f° 118 ), y (viii) comunicado bajo el asunto de resuelve consulta (f° 138).
(ix) hoja de vida (f° 164); (x) la liquidación total de cesantías (f°165); (xi) comunicación bajo referencia citación notificación personal resolución n° 913 del 5 de abril de 2011(f°166); (xii) planilla de consignación (f°167); (xiii) convención colectiva 1990-1992 (f°168 a195); (xiv) resolución n° 2320 del 25 de agosto de 2011 (f° 227 a 229);
(xv) copia del proceso ordinario laboral seguido por el demandante en primera instancia, ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito, rad. n° 14908 (f°230 a 320); (xvi) expediente administrativo (f°321 a 338), y (xvii ) el interrogatorio de parte del demandante. Luego de precisar el contenido del artículo 43 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, señaló que para el reconocimiento pensional era necesario que el trabajador hubiese laborado en funciones que implicaran riesgos comprobados para la salud, durante el lapso continuo o discontinuo de 15 años al servicio de la Caja y que dicha situación haya sido calificada por la oficina nacional de medicina e higiene industrial del Ministerio del Trabajo, previa solicitud.
Indicó que el demandante laboró para la demandada en el cargo de celador desde el 1° agosto de 1974 hasta el 25 de agosto de 1977; en el cargo de auxiliar de almacén entre el 26 de agosto de 1977 al 2 de junio de 1981 y como vendedor del 3 de junio de 1981 al 15 de noviembre de 1991, para un total de 17 años, 3 meses y 15 días. Por otro lado, sostuvo que de acuerdo con el comunicado casi ilegible obrante a folio 138 del expediente, emitido por el médico jefe de la división de medicina laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el listado de productos que fueron enviados, correspondientes a plaguicida, resultaron ser altamente, medianamente y moderadamente tóxicos, por lo tanto, implicaban riesgos para la salud.
Asimismo, determinó que las funciones de almacenista, vendedor, bodeguero, obrero, vendedor, supernumerario, empacador, celador, conductor y auxiliar de jefe de bodegas, estaban expuestas a los productos mencionados. Precisó que el fondo demandado indicó que dicha comunicación no daba cuenta del estado de salud ni de las condiciones en las cuales el trabajador prestó sus servicios, pues aseguró que para ello era necesario allegar un dictamen o concepto particular para cada caso concreto por parte de la entidad competente; no obstante, el Tribunal señaló que conforme a la sentencia de la CSJ SL, 09 mar 2006, rad. 27752, podría entenderse que la norma convencional protegía al trabajador del riesgo de la actividad que desarrollaba, y aseguró que no era necesario que frente a cada trabajador se solicitara la intervención del Ministerio del Trabajo, pues bastaba con que dicha entidad, previo requerimiento, determinara la toxicidad de determinados productos y las consecuencias para la salud de los empleados que se desempeñaban en los cargos señalados (f° 404).
Por consiguiente, concluyó que, para el caso bajo análisis, los cargos de celador y vendedor desempeñados por el demandante, implicaban riesgos para la salud; frente al cargo de auxiliar de almacén, señaló que bajo las reglas de la experiencia y la sana critica, éste se encontraba inmerso bajo la denominación de almacenista (CSJ SL, 09 jul 2007, rad. 27880), por lo tanto, estaba incluido igualmente dentro de los catalogados como actividades de riesgo para la salud.
Finalmente señaló que, en relación al salario declarado y mediante el cual se determinó el monto de la pensión, este se fijó con base en la última asignación básica mensual correspondiente a la suma de $137.330, de acuerdo con el certificado de salarios mes a mes y la liquidación de cesantías (f°54 a 61 y 165), toda vez que la norma convencional que regula la pensión de jubilación por riesgo de salud no estableció la forma como se debe liquidar ni los factores salariales a tener en cuenta.
En ese orden, concluyó que le asistió razón a juez de primer grado en la decisión adoptada, por lo que la confirmó (f.°395 a 407). RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El fondo recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: Revoque los ordinales PRIMERO, SEGUNDO, Y QUINTO, de la sentencia proferida en PRIMER GRADO POR EL JUZGADO TREINTA LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ el 16 de marzo de 2012 y la complementaria del 13 de abril de 2012 (ordinales primero y segundo), absolviendo a mi representada de todas las pretensiones demandada y declarar probadas las excepciones planteadas en la contestación de la demanda.
(f°13, cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los que fueron replicados únicamente por el demandante. La Sala los analizará de forma conjunta por estar estrechamente relacionados y valerse de argumentos similares tanto para el tema jurídico como uno de los temas fácticos sometidos a su consideración. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancia por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: «…artículos 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 37 y 38 del Decreto Ley 2351 de 1965 EN RELACIÓN con los artículos 128 de la Constitución Nacional; 21 de la Ley 57 de 1931; 68, 73, 74, 77, 84 y 88 del Decreto 1848 de 1969; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; 1 del Decreto 1713 de 1960 y 5 de la Ley 65 de 1967; 1 y 17 de la Ley 6 de 1945; 60, 61, 145 del Código de Procedimiento Laboral; artículos 174 a 179, 187, 251 a 254, 268 del Código de Procedimiento Civil; 27, 28 del Código Civil; 3 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 14, 27 y 31 del Decreto 3135 de 1968, 3 del Decreto 130 de 1976 y 3 del Decreto 3130 de 1968».
Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que el actor desempeñó cargos en oficinas de la Caja Agraria que implicaran riesgo para su salud por un tiempo mayor de 15 años de servicios. 2. No dar por probado que el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y el sindicato de trabajadores SINTRACREDITARIO para el periodo 1990-1992, exigía como requisito previo al reconocimiento de la pensión de riesgo de salud, la calificación en cada caso de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo. 3.
Dar por demostrado sin prueba que lo soportara que el cargo de AUXILIAR ALMACÉN desempeñado por el demandante en la extinta CAJA AGRARIA implicaba riesgos para la salud. 4. Dar por demostrado sin estar debidamente comprobado que la documental que obra a folio 138 del expediente contiene la calificación definida por el Ministerio de Trabajo Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial sobre el riesgo para la salud en las funciones ejercidas por el demandante en la extinta CAJA AGRARIA. 5.
Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tenia cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1990-1992, para el reconocimiento y goce de la pensión por riesgo a la salud. 6. No dar por demostrado que el tiempo total de servicios prestados por el demandante a la CAJA AGRARIA fue de 17 años y 75 días. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el tiempo total de servicios prestados por el actor a la entidad CAJA AGRARIA fue de 17 años, 3 meses y 15 días. 8. No dar por cierto, estando debidamente probado, que el demandante es pensionado a cargo y por cuenta de la misma entidad empleadora con base en decisión judicial proferida por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de esta ciudad. 9.
No dar por demostrado que el demandante no podía acceder a la pensión por riesgos de salud por encontrase pensionado por la accionada a través de la decisión judicial emitida por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de esta ciudad. Considera que tales yerros tuvieron como origen la errónea apreciación de las siguientes pruebas: (i) la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Caja Agraria y el sindicato de trabajadores vigente durante los años 1990-1992 (f.°65 a 116);
(ii) demanda inicial (f°119 a133); ( iii) documento de contestación de la demanda (f°149 a 154); (iv) liquidación final de las cesantías y prestaciones sociales (f°165); (v) hoja de vida y control del demandante (f°164 y 322); (vi) documento de folio 138; (vii) reclamación administrativa (f° 3 a 47); (vii) respuesta a la reclamación administrativa (f°48 y 49);
(viii) certificado de información laboral (f°48 a 61); (ix) certificado de aportes al sindicato Sintracreditario (f°118); (x) comunicado del 14 de septiembre de 2012 (f.° 62); (xi) liquidación y pago de la bonificación por retiro voluntario (f°63 y 64); (xii) Resolución 913 del 5 de abril de 2011 y 2320 del 25 de agosto de 2011 (f° 224 a 229);
(xiii) copia del proceso laboral seguido por el demandante ante el Juzgado 14 laboral del Circuito de Bogotá, radicado 14908 (f°230 a 320); (xiv) expediente administrativo (f° 321 a 338) y, (xv) interrogatorio de parte absuelto por el demandante (CD audio). En la demostración del cargo señala que el Tribunal erró al dar por demostrado que el demandante desempeñó cargos que implicaban riesgo para salud, sin acudir previamente a la exigencia consagrada en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, pues dicha norma establece que para acceder al derecho pensional, era necesario que los trabajadores cumplieran funciones que implicaran riesgos debidamente comprobados y para ellos exigía la calificación en cada caso concreto por parte de la oficina nacional de medicina e higiene industrial del Ministerio del Trabajo.
Indica que el documento obrante a folio 138 del expediente, el cual es «completamente ilegible», no precisa una calificación de las funciones de cada uno de los cargos desempeñados por el demandante, aunado a que la convención colectiva no contiene otra alternativa que pueda reemplazar la exigencia de dicha calificación, tal como erradamente lo indicó el Tribunal al acudir a las reglas de la experiencia y de la sana critica.
En criterio del censor, fue la voluntad de las partes del acuerdo convencional quienes establecieron como requisito para otorgar esa prestación extralegal el «estar previamente calificado por dicho Ministerio del Trabajo». Precisa que los documentos correspondientes a la hoja de vida, el control de empleados y la liquidación final de cesantías, consagran los cargos desempeñados por el demandante; no obstante, no determinan las funciones que desarrollaba ni la categoría de la oficina, así mismo, del documento obrante a folio 164 del expediente, se evidencia que el cargo de auxiliar almacén fue ejecutado en la oficina de la ciudad de Cúcuta - sucursal de división agrícola.
Agrega que las funciones desplegadas como vendedor y celador no se pueden considerar como iguales en todas las oficinas de la entidad. Sostiene que el Tribunal debió analizar detenidamente el proceso ordinario laboral que cursó en el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, trámite en el cual el actor reclamó la pensión sanción y en el que se emitió condena por tal concepto.
Asegura que el Tribunal valoró erradamente las pruebas, pues si bien determinó que el demandante prestó sus servicios entre el 1° de agosto de 1974 al 15 de noviembre de 1991, olvidó que el contrato sufrió una suspensión de 30 días, pues el demandante laboró un total de 17 años y 75 días y no 17 años, 3 meses y 15 días, como equívocamente lo concluyó, lo que condujo a que se fijara un porcentaje diferente como tasa de reemplazo por la pensión por riesgo de salud, dado que aplicó el 66,69% cuando en realidad correspondía a 64,53%.
Precisa que el Tribunal no advirtió que la pensión sanción ordenada por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá (f.° 230 a 320) y la pensión por riesgo de salud, se encuentran a cargo de la misma entidad y ambas son financiadas con recursos del erario público, por lo tanto, solo es posible acceder a una de ellas debido a la prohibición de doble asignación, tal como fue precisado en la providencia de la CSJ SL, 23 jul 1997, rad. 8464.
En ese orden de ideas, dice, el Tribunal solo debía tener en cuenta el reconocimiento hecho por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá y, por consiguiente, no acceder a la pensión aquí reclamada. Resalta que la demandada poseía más del 90% del capital social, y sus trabajadores se sometían al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, razón por la cual el actor no puede beneficiarse de forma doble de las asignaciones por pensión. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante, señala que en el recurso de apelación la hoy recurrente se limitó a presentar su inconformidad respecto de la interpretación de la jurisprudencia en relación al artículo 43 de la convención colectiva y al comunicado del médico jefe de la división de medicina laboral del Ministerio del Trabajo y la Seguridad social, pues afirma que era necesario allegar un dictamen para el caso concreto.
Indica que la demanda de casación contiene errores de técnica, toda vez que se introdujo argumentos de juicio que no fueron materia de contradicción durante el proceso, ya que no se controvirtió que el demandante estuviera o no gozando de una pensión, razón por la cual el recurso extraordinario no es el escenario para debatir ese tema en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso.
Agrega que el ad quem aplicó el precedente judicial en relación con los presupuestos exigidos en la norma convencional para acceder a la pensión de jubilación por riesgos de salud y, por ello, el cargo debía se formulado por la vía directa. Señala que el Tribunal no incurrió en los errores endilgados por la censura, pues en el plenario quedó demostrado que los cargos desempeñados por el demandante y de acuerdo con el documento obrante a folio 138 del expediente, implicaban un riesgo para la salud, así mismo, agrega que el Colegiado constató a la exigencia prevista en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, acorde con la interpretación dada por la jurisprudencia a dicho precepto.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: «…128 de la Constitución Nacional; 77, 84 y 88 del Decreto 1848 de 1969 expedido en uso de las facultades de la Ley 65 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 1713 de 1960 expedido en uso de las facultades de la Ley 19 de 1958 y artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 en uso de las facultades de la Ley 65 de 1967, y que condujeron al quebranto por aplicación indebida del artículo 3, 4, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 17 de la Ley 6 de 1945, EN RELACIÓN con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887;1 del Decreto 2218 de 1966; artículo 73, 74 del Decreto1848 de 1969 expedido en uso de las facultades de la Ley 65 de 1967; 25, 27 y 28 del Código Civil, artículo 21 de la Ley 57 de 1931; artículo 1 del Decreto 255 del 21 de febrero de 2000; 73 del Código Contencioso Administrativo, artículo 48 de la Ley 48 de 1968; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 en concordancia con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que a su vez modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, 1 del Decreto 625 de 1988».
En la demostración del cargo indica que no hay discusión sobre la calidad de trabajador oficial del demandante y que el vínculo laboral terminó por mutuo acuerdo; no obstante, la violación de la ley se produjo en forma directa, independientemente de las cuestiones de hecho o de la valoración probatoria. Precisa que el Tribunal desconoció las normas que regulan el régimen de pensiones de los trabajadores oficiales y en especial, las normas que consagran la incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con la percepción de otra asignación proveniente de entidades de derecho público.
Así mismo, señala que según los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 1° de la Ley 33 de 1985, los trabajadores oficiales deben percibir una sola pensión de jubilación, independientemente del origen de la misma. Por último, advierte que la sentencia impugnada contiene una incompatibilidad y exclusión entre la pensión convencional solicitada en este proceso y la pensión sanción ordenada por el Juez 14 Laboral del Circuito de Bogotá, por ende, precisa que si el Tribunal no hubiese ignorado las disposiciones acusadas, habría concluido que la pensión por riesgos en la salud y la pensión sanción son incompatibles, y en ese orden de ideas habría invalidado una de las prestaciones.
RÉPLICA El apoderado de la parte demandante, considera que si bien el recurrente planteó el cargo por la vía directa, hace uso de la vía indirecta a través de errores facti in judicando, pues en el ataque propuesto se refiere a la aplicación indebida de la convención colectiva, al señalar que la pensión de jubilación por riesgo de salud es incompatible con la pensión sanción, aunado a que el Tribunal no estableció la existencia de la pensión sanción, tema que incluso no puede ser estudiado por la vía directa.
Resalta que en el cargo se presenta un hecho nuevo, ya que en el proceso no fue debatida la existencia de la pensión sanción ordenada por el Juzgado 14 laboral del Circuito de Bogotá, como tampoco su incompatibilidad con la reclamada en el presente proceso. Finalmente aduce que, como petición especial, la Corte debe aplicar los principios de favorabilidad y la condición más beneficiosa, en caso de que encuentre probada la incompatibilidad entre la pensión convencional y la pensión sanción, por ser más favorable.
CONSIDERACIONES El censor controvierte desde el punto de vista netamente fáctico los siguientes temas: (i) que conforme al artículo 43 convencional es necesario que exista una calificación por parte del Ministerio en donde se evalúen las funciones de cada uno de los cargos desempeñados por el actor; (ii) que si bien se acreditó que el demandante desempeñó los cargos de vendedor y celador no pueden asimilarse las funciones de los mismos a las de todas las oficinas de la extinta entidad bancaria para que se hubiera considerado que la labor de auxiliar del almacén implicaba riesgos para salud;
(iii) el tiempo efectivo laborado es inferior al tomado en cuenta por el tribunal, lo que generó que aplicara un porcentaje mayor en la prestación al que en verdad correspondía y, (iv) que se pasó por alto que existió un proceso judicial en donde se condenó a la demandada al pago de la pensión «sanción» a fin de controvertir, desde el aspecto jurídico, que pensión reconocida en este proceso resulta incompatible con la pensión convencional, por tratarse de prestaciones que se pagan con recursos públicos.
La Sala se pronunciará respecto de los errores fácticos y analizará las pruebas denunciadas como mal valoradas que fueron debidamente sustentadas en el cargo. Asimismo, al resolver el último de los temas fácticos atrás reseñados, se argumentará también si se cometió el yerro jurídico endilgado en el cargo segundo. 1. Interpretación de la norma convencional que contempla la pensión reclamada En lo que tiene que ver el primer tema cuestionado, esto es, la interpretación del artículo 43 de la convención colectiva 1990 -1992, dicho precepto establece: Artículo 43°.
Pensiones de Jubilación por Riesgos de Salud. La Caja jubilará a los trabajadores que cumplan funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud, por un tiempo continuo o discontinuo de 15 años al servicio de la Caja, a cualquier edad, dentro de las normas legales vigentes. Para la calificación de cada caso se solicitará la definición de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio del Trabajo (f.° 81) Tal y como de tiempo atrás lo ha señalado la Sala, el recurso de casación no tiene por objeto fijar el alcance de la norma convencional, de ahí que de tornarse razonable y justificado el entendimiento que el Tribunal, debe ser respetado.
El Tribunal de forma razonada explicó que dicha disposición establecía dos requisitos para acceder a la pensión de jubilación por riesgo de salud, a saber: (i) que el trabajador haya realizado funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud durante un lapso no inferior a 15 años y, ( ii) que así lo haya calificado o definido la oficina de medicina e higiene industrial del Ministerio de Trabajo.
Al analizar el precepto citado, esta Colegiatura estima que era viable considerar, tal y como lo hizo el juez de alzada, que con el concepto del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que incluyó determinados cargos (almacenista, vendedor, bodeguero, obrero, vendedor, supernumerario, empacador, celador, conductor y auxiliar de jefe de bodega) como expuestos a plaguicidas y que tenían aparejados riesgos para la salud, se encontraba cumplido el requisito de la calificación por parte de dicho ente.
Lo anterior como quiera que mediante comunicación n.° 21802 emitida por el médico jefe de la división de medicina laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, expresamente señaló: 1. Revisados y estudiados los listados de los productos que fueron enviados a esta dependencia, por corresponder a plaguicidas, resultan según la categoría clasificatoria, en altamente, medianamente y moderadamente tóxicos. 2.
Las funciones de almacenista, vendedor, bodeguero, obrero, vendedor supernumerario, empacador, celador, conductor y auxiliar de jefe de bodegas, de acuerdo con los manuales de funciones si implican exposición a los productos enumerados en los listados ya nombrados. 3. Resulta acreditado que los productos plaguicidas traen aparejados riesgos para la salud (f.° 138) Así las cosas, como quiera que con la comunicación en cuestión aparecen acreditadas las actividades o cargos que generaban riesgo para la salud de los trabajadores, dado el contacto permanente con sustancias tóxicas y nocivas, le era dable al Tribunal estimar que el segundo de los presupuestos requeridos por el acuerdo extralegal – consistente en la valoración por parte del ente ministerial - estaba cumplido con tal misiva, al advertir que el convocante desempeñó los cargos allí enlistados.
Ahora, si bien dicha comunicación se encuentra algo borrosa, lo cierto es que en verdad no es ilegible, como lo sostiene la censura, pues sí se lograr observar su contenido, lo que posibilitó a la Sala transcribirlo. Al analizar un caso de similares supuestos fácticos, en donde se discutía la interpretación de la misma norma convencional, la Corte indicó que una de las interpretaciones posibles consistía en que con el concepto del ministerio, que incluyó ciertos cargos como expuestos a plaguicidas y que generaban riesgos para la salud de los asalariados, se podía dar por establecido el cumplimiento del presupuesto exigido por la norma convencional.
Para el efecto en sentencia CSJ SL7695-2016 señaló: Es evidente que la norma convencional contempla la definición de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene del Ministerio del Trabajo en los casos en que los trabajadores de la demandada cumplan funciones que impliquen riesgo para la salud por tiempo continuo o discontinuo de 15 años. La exigencia de que dicha definición debe hacerse para cada caso individual y concreto que propone la censura, si bien puede avenirse al texto convencional, no es sin embargo la única conclusión posible, porque bien puede ocurrir, como lo dejó sentado el Tribunal, que un concepto de la referida oficina del entonces Ministerio del Trabajo, que incluyó ciertos cargos ocupados por trabajadores de la demandada, entre ellos los de almacenista y vendedor que desempeñó el demandante, como sujetos de exposición a plaguicidas y que traián aparejados riesgos para la salud de los asalariados, de por establecido que en el asunto bajo examen el actor demostró estar dentro de los presupuestos exigidos por la norma contractual En efecto, el concepto del Ministerio de Trabajo, que ninguna de las partes controvierte en su contenido, relacionado con las actividades consideradas de riesgo para la salud de los trabajadores con ocasión del contacto permanente con sustancias tóxicas y nocivas para la salud, en lo pertinente tiene el siguiente texto: “1.
Revisados y estudiados los listados de los productos que fueron enviados a esta dependencia, por corresponder a plaguicidas, resultan según la categoría clasificatoria, en altamente, medianamente y moderadamente tóxicos. 2. Las funciones de almacenista, vendedor, bodeguero, obrero, vendedor supernumerario, empacador, celador, conductor y auxiliar de jefe de bodegas, de acuerdo con los manuales de funciones si implican exposición a los productos enumerados en los listados ya nombrados. 3.
Resulta acreditado que los productos plaguicidas traen aparejados riesgos para la salud.” Si se compara la exigencia convencional con lo dicho por el citado Ministerio, es ajustado a la lógica concluir como lo hizo el Tribunal de que el desempeño del cargo de almacenista y vendedor trae aparejado riesgos para la salud al tener contacto con sustancias tóxicas y nocivas.
La conclusión del Tribunal ha sido prohijada por la Corte en asuntos similares en donde se han ventilado los alcances de la norma convencional atrás reproducida, como se observa en la sentencia del 21 oct. 1999, radicación 12502, cuyas orientaciones fueron reiteradas, entre otras, en la del 7 feb. 2006, rad. 26515 y SL4027-2014, del 26 mar. 2014, rad. 41196.
En la primera de las citadas, esto dijo la Sala: “Aun cuando la interpretación que la recurrente da a la norma convencional transcrita no es del todo descaminada, pues la cláusula no es unívoca, dado que se trata de una pensión por “riesgos de salud” también es razonable pensar que lo que se protege no es propiamente la patología adquirida en determinados oficios, sino el riesgo que entrañan esas actividades, como lo pregona la réplica.
Si ello es así no sería absolutamente necesario frente a cada trabajador en particular que se requiera la intervención de la dependencia respectiva del Ministerio de Trabajo, pues bastaría, como ocurre en el caso presente, que de manera anticipada, a la reclamación respectiva, el Ministerio del ramo previa solicitud de la misma empresa haya determinado la toxicidad de determinados productos y las consecuencias nocivas para la salud de los empleados que desempeñen o hayan desempeñado los cargos y funciones precisados en su concepto.
Si los cargos de vendedor y almacenista figuran, como en realidad aparecen en el concepto rendido por el Ministerio de Trabajo y además se acreditó que el actor desempeñó dichos cargos, es también entendible colegir que cumplía con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por riesgos de salud. (Sentencia de octubre 21 de 1999, radicación 12502)”.
(Negrillas fuera del texto original). ( subrayado de la Sala). En tales condiciones, es claro que el juez de apelaciones no incurrió en ningún yerro fáctico, pues la interpretación que realizó sobre la cláusula convencional fue razonable y debidamente sustentada. 2. Del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión respecto de los cargos desempeñados De otra parte, en lo atinente al segundo tema, el fondo recurrente señala que si bien el actor se desempeñó como celador y vendedor, las funciones de tales cargos no pueden asimilarse a todas las de las oficinas de la Caja Agraria.
Al respecto la Sala encuentra que conforme a la liquidación definitiva de prestaciones (f.° 165 y 323) y la hoja de vida control empleados (f.° 164 y 322), pruebas denunciadas en casación, se advierte que el promotor del proceso durante el tiempo en que estuvo vinculado con la mencionada Caja se desempeñó como vendedor en «Cúcuta Mercado» y como celador en «Cúcuta Almacén Cúcuta».
De tales elementos probatorios surge que el actor ejerció funciones de vendedor de los productos distribuidos por la Caja, dentro de los cuales, conforme al oficio emanado del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se encontraban los plaguicidas, por lo que, es evidente la exposición a sustancias tóxicas al ejercer tal labor. Respecto del cargo de celador, se advierte que el mismo fue desempeñado en los almacenes de la Caja Agraria en la ciudad de Cúcuta, por lo que resulta claro que al llevar a cabo las funciones de vigilancia en tal lugar, en donde – se repite- se vendían sustancias nocivas, estuvo expuesto a riesgos en su salud, máxime que en el oficio emitido por el ente ministerial, el cargo de vigilante fue enlistado dentro de los catalogados como expuestos a los plaguicidas.
En lo referente a que el ad quem se equivocó al dar por demostrado que el cargo de auxiliar almacén implicaba riesgos para la salud, el Tribunal concluyó que este cargo estaba cobijado bajo la denominación genérica de almacenista y, por ende, que se encontraba dentro de los catalogados como expuestos a sustancias dañinas, según lo informado por el ente ministerial, para lo cual se apoyó en la jurisprudencia de la Sala.
Al respecto, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de manifestarse en un caso de un extrabajador de la Caja Agraria, en donde se le endilgaba al Tribunal un error por asimilar el cargo de almacenista al de auxiliar almacén o almacenista auxiliar, frente a lo cual no se encontró yerro fáctico (CSJ SL, 9 jul. 2007, rad. 27880). Para el efecto, la Corte sostuvo: La acusación se enfoca en demostrar que el Tribunal se equivocó al estimar que el cargo de almacenista es igual al de Auxiliar de Almacén o Almacenista Auxiliar, éste último no calificado por el Ministerio de Trabajo, como riesgoso para la salud. […] Ahora bien, consideró el sentenciador con base en ello que el demandante tenía derecho a la pensión, por haber laborado por más de 15 años, inicialmente, en el cargo de almacenista auxiliar 2 y, posteriormente, el de vendedor, cargos que estimó se encontraban comprendidos dentro de los clasificados por el Ministerio.
El desempeño del cargo de almacenista auxiliar, lo dedujo de la certificación expedida por el Director de la Agencia de Guaitarilla (fl. 177), en donde se dice que el actor ingresó el 19 de julio de 1976 como AUXILIAR ALMACEN PROVISIÓN AGRÍCOLA PASTO, luego, el 14 de abril de 1977, fue trasladado a la Agencia Cumbal en el cargo de vendedor y luego, el 11 de mayo de 1991, se trasladó con el mismo cargo a la oficina de Guaitarilla; así como del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, quien en su repuesta a la pregunta tres, afirmó: “Según el registro que aparece en la tarjeta del demandante éste se desempeñó desde el momento en que se vinculó a la entidad como ALMACENISTA AUXILIAR – AUXILIAR 2, hasta el día 13 de abril de 1977; a partir del día 14 de abril de 1977, siempre se desempeñó como vendedor de la oficina CUMBAL – NARIÑO. Al momento de su retiro era vendedor – Grado 4.” A juicio de la Corte no incurrió el Tribunal en error con el carácter de evidente, cuando determinó que el cargo de Almacenista Auxiliar, que dice el representante legal de la demandada fue el que ocupó el actor al inicio de su vinculación, estaba incluido dentro de la certificación del Ministerio como aquellos cuyas funciones implicaban riesgos para la salud, pues bien puede considerarse bajo la denominación genérica de almacenista, sin que se aduzcan elementos nuevos por el recurrente que lleven al convencimiento contrario de que se trata de dos cargos diferentes.
En ese orden, mal puede aducirse que el juez de alzada incurrió en un yerro fáctico ostensible al considerar que el cargo de auxiliar almacén también estaba expuesto para riesgos en su salud, máxime que apoyó su decisión en la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido esta Corporación. 3. Tiempo servido y tasa de remplazo En cuanto al tercero de los temas, esto es, el tiempo efectivamente servido, el fondo recurrente le endilga al Tribunal no haberse percatado de que el tiempo total correspondía a 17 años y 75 días y no a 17 años, 3 meses y 14 días, lo que generó que el Tribunal aplicara una tasa de reemplazo mayor a la que en verdad correspondía, se advierte que si bien el Tribunal pasó por alto que existió la suspensión del contrato de 30 días según aparece en la liquidación de cesantías (f.° 165), ello no resulta trascendente porque la alusión al tiempo servido que se realizó en el fallo controvertido solo se hizo para concluir que estaba cumplido el tiempo mínimo requerido por la norma convencional (15 años en cargos que impliquen riesgos para la salud), más no para fijar el porcentaje de la prestación, pues este último tópico fue definido por el juez de primer grado en un 66.69% (f.° 370) y no controvertido en los recursos de apelación formulados por las partes.
En ese orden, la Sala encuentra que la tasa de reemplazo de la pensión - que es lo que en últimas se busca modificar a partir del yerro fáctico en cuestión - no fue objeto del recurso de apelación, razón por la cual el juez de alzada nada refirió sobre esta puntual temática. En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso vertical, se evidencia que el fondo recurrente, en esencia, hizo alusión a que los cargos de celador y auxiliar de almacén no se encontraban dentro de los que implican riesgos para la salud y que el concepto emitido por el Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social no podía afectar o modificar lo previsto en la convención colectiva de trabajo; por su parte, el actor mostró su inconformidad respecto a los factores salariales que debían tenerse en cuenta para calcular la pensión. En ese orden, a juicio de esta Colegiatura el censor no controvirtió a través del recurso de apelación lo que ahora sí plantea a través del cargo, pues, en modo alguno hizo alusión a la tasa de reemplazo de la pensión que tuvo en cuenta el juzgador de primera instancia. De ahí que el fallador de segundo grado al resolver la apelación de las partes nada señaló sobre el porcentaje aplicable para liquidar la prestación. Por lo anterior, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017). 4.
Incompatibilidad en la percepción de las pensiones En cuanto al cuarto de los temas sometidos a consideración de la Sala por el recurrente, consistente en que el juez de segundo grado pasó por alto la existencia del proceso judicial anterior en donde se condenó al pago de la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se advierte que en este tópico sí le asiste razón al censor y se configura el yerro factico n.° 8, consistente en no haber dado por demostrado que el actor es pensionado a cargo de la misma entidad empleadora, con ocasión del proceso judicial cursado con anterioridad.
Se afirma lo anterior ya que, pese a que el Tribunal en su sentencia anunció que tendría en cuenta la «copia del proceso ordinario laboral seguido por el demandante en primera instancia, ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito y bajo el radicado No. 14.908» que aparecía allegado a folios 230 a 320 (f.° 400), lo cierto es que no se refirió a las decisiones allí adoptadas ni tampoco tuvo en cuenta la incidencia de la misma de cara a la condena impuesta por concepto de pensión de jubilación por riesgos de salud.
Al respecto, según da cuenta la documental aportada por la Fiduprevisora – Patrimonio Autónomo de Remanentes al contestar la demanda (f.° 207), la cual fue decretada como prueba por el juez de primer grado (f.° 357 y 358), y denunciada en el cargo, dentro del proceso ordinario laboral identificado bajo el n.° 14908 seguido por el actor y otros extrabajadores contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá en providencia del 12 de julio de 2008 resolvió no declarar la nulidad del acta de conciliación y tener por probada la excepción de cosa juzgada, por lo que absolvió a la demandada del reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales (f.° 258 a 284).
Mediante decisión del 20 de mayo de 2005 el aludido juzgado profirió sentencia complementaria, para condenar a la demandada al pago de la « pensión sanción» a favor del hoy accionante y otros trabajadores « al cumplimiento de los 60 años de edad », en cuantía proporcional al tiempo de servicios y con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
Para el efecto consideró que los extrabajadores, dentro de los que se encuentra el hoy convocante, cumplían los requisitos previstos en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en la medida que se retiraron voluntariamente después de haber superado 15 años de servicios (f.° 285 a 288). La anterior decisión fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá a través de decisión del 9 de marzo de 2007 (f.° 289 a 305) y no casada por la Sala de Casación Laboral de la Corte en sentencia del 11 de mayo de 2010, a través de la cual se resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto por la empleadora (f.° 306 a 320).
En ese orden, el reconocimiento a favor del señor Amado Coronado respecto de la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 mediante decisión judicial, fue pasada por alto por el Tribunal en el fallo recurrido, equivocación que resultó ostensible y protuberante, ya que de haber advertido tal situación fáctica hubiera analizado las consecuencias jurídicas que de ello se derivaban.
Y es así, pues al no percatarse de que con ocasión de un proceso judicial anterior se reconoció a favor del hoy demandante la pensión legal restringida de jubilación, el Tribunal no analizó las consecuencias generadas con ocasión de su decisión, consistente en confirmar el reconocimiento y pago de la pensión convencional de jubilación por riesgos de salud.
Así las cosas, la comisión del yerro fáctico al no apreciar la prueba que daba cuenta de la existencia de la decisión judicial atrás referida, condujo a la configuración del yerro jurídico que se le endilga en el segundo cargo, pues la decisión recurrida implicó que al promotor del proceso; quien demostró tener la calidad de trabajador oficial, se le reconociera dos pensiones públicas derivadas de un mismo tiempo servido y por ende, recibiera de su empleador dos asignaciones, lo que se encuentra proscrito según nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Constitución: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Al respecto, debe precisarse que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, creada por la Ley 57 de 1931 y el Decreto 1998 del mismo año, era una sociedad anónima de economía mixta, del orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (artículo 1 del Decreto 301 de 1982 y artículo 1 de la ley 33 de 1971).
En tales condiciones, la referida entidad perteneció al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, de conformidad con lo previsto en el literal f), numeral 2, del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. En tal dirección, la condena impuesta en el fallo recurrido a título de pensión de jubilación por riesgos de salud en razón del tiempo laborado en la Caja Agraria, cuando a favor del actor – de forma previa - ya se había otorgado una pensión restringida de jubilación legal y con base en el mismo tiempo de labor, condujo a que en su favor se reconocieran dos pensiones, ambas a cargo del tesoro público, lo que, como quedó visto está proscrito por el artículo 128 de la Constitución Política.
La Corte al analizar la referida prohibición, dentro de un proceso seguido contra la Caja Agraria, estableció que cualquier pensión extralegal a cargo de las entidades territoriales o de las descentralizadas, es de orden oficial y, por ende, resulta incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del tesoro (CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 24062).
En dicha providencia señaló: Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.
Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.
Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. (subrayado fuera del texto). En esa perspectiva, la Sala ha puntualizado como regla general, que la percepción simultánea de dos pensiones públicas, derivadas de una misma vinculación con el Estado, es incompatible por estar prohibida constitucionalmente.
Sobre el particular en sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42223, se indicó: Esta Sala de la Corte ha señalado que la percepción simultánea de dos pensiones públicas, derivadas de una misma vinculación con el Estado, va en contravía de la prohibición constitucional anteriormente mencionada. En la decisión del 15 de julio de 2008, Rad. 30722, señaló al respecto: “La censura acusa al Ad quem de haber dado por establecida la compatibilidad entre dos pensiones procedentes ambas del tesoro público, violando así la prohibición constitucional con sus desarrollos legales que la contienen.
El Tribunal se equivoca al hacer caso omiso de la rotunda prohibición constitucional: “Nadie podrá.. recibir más de asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo en los casos expresamente determinados en la ley” pues ciertamente la condena se impone a una entidad industrial y comercial del Estado, de cubrir una segunda pensión, ahora de jubilación con fundamento en la ley del sector público, y respecto al trabajador oficial que ya disfrutaba de una pensión, de carácter convencional, originadas ambas en el mismo tiempo de servicios.
Por ello el cargo prospera. En instancia se ha de señalar que en el sub lite no tiene cabida la tesis según la cual no se considera erogación del tesoro público la pensión de vejez que proviene del Sistema de Seguridad Social, en el que los fondos constituidos para financiarlas son de carácter parafiscal, pues provienen de aportes causados por el afiliado, sufragados por el mismo y su empleador; la pensión de jubilación se reclama de la entidad en el que la participación del Estado es mayoritaria, y afecta el presupuesto estatal. […] En el anterior orden de ideas, el Tribunal incurrió en el error denunciado por la censura, al dejar de tener en cuenta los documentos obrantes a folios 407 a 414, estando obligado a hacerlo, como ya se dijo, en los términos del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación legal afecta sustancialmente la pensión convencional en disputa, en la medida en que la percepción simultánea de las dos prestaciones deviene incompatible.
Por consiguiente, el cargo es fundado frente a este específico punto y procede la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto condenó al pago de la pensión convencional de manera indefinida. En esa misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el pago simultáneo de la pensión de jubilación convencional y la de jubilación legal que debe asumir una misma entidad oficial, no es viable, toda vez que los recursos provienen del erario público.
Al respecto en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41158, la Sala indicó: Sin embargo, el ad quem al sustentar el proveído impugnado, afirmó que son incompatibles la pensión legal de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 con la convencional, ambas a cargo de la demandada, porque ello constituiría “una dualidad de pago de pensión de vejez a favor de una misma persona” con recursos del erario, y por ende, una violación a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.
Pues bien, tal aserción, pese a que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que por tal razón podría estar amparado por el régimen pensional del citado artículo 1º de al Ley 33 de 1985, es jurídicamente admisible y se acompasa en un todo con la doctrina reiterada de esta Sala, según la cual, no son compatibles en cabeza de una misma persona dos pensiones con cargo al erario, entendiéndose por tal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política entre otros, el de las entidades descentralizadas como la demandada, por manera que, “cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial (…), es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante”.
(rad. 24062 del 14 de febrero de 2005). La doctrina referida ha sido reiterada en múltiples fallos de esta Corporación, entre muchos otros, en los proferidos en el 2010 radicados 34299 y 37453 del 9 de marzo y 6 de mayo, respectivamente y en los radicados bajo los números 37959, 44176 y 40612, en su orden, del 23 de marzo, 10 de mayo y 19 de octubre de 2011, línea aún vigente y que ahora se mantiene al no ofrecer el recurrente argumentos que impliquen su modificación. En ese orden, al margen de que las dos prestaciones cubran o no el mismo riesgo, lo cierto es que resultan incompatibles a la luz del artículo 128 de la Constitución Política.
De acuerdo con lo expuesto, el actor no puede percibir de forma simultánea dos pensiones públicas – la pensión legal restringida de jubilación prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y la pensión convencional de jubilación por riesgos de salud-, en la medida están derivadas de una misma vinculación y tiempo de servicios con el Estado.
De otra parte, no le asiste razón a la réplica cuando sostiene que la incompatibilidad pregonada por el recurrente respecto de las dos pensiones y en virtud del proceso anteriormente cursado, corresponde a un medio nuevo, ya que, tal y como quedó reseñado al referir los antecedentes, la existencia un trámite judicial anterior en donde se reconoció la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 fue informado en la contestación a la demanda que realizó Fiduprevisora - Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Agraria Pensiones (f.° 200 y 201), para lo cual allegó las copias de los fallos emitidos; documentos que fueron decretados como pruebas del presente trámite judicial.
En tales condiciones, la imposición de una pensión de origen legal a través de decisión judicial, hizo parte de los hechos en que fundó la defensa una de las demandadas y las documentales que soportaban esa situación, fueron decretadas y practicadas como pruebas. En consecuencia, al margen de que los falladores no se hubieran pronunciado al respecto, tal circunstancia sí hizo parte del debate procesal y, por ende, no corresponde a un medio nuevo.
Por el contrario, si llama la atención de la Sala que la parte actora en su de demanda no hubiera informado todos los hechos que resultaban relevantes en el proceso, entre estos, que por sentencia judicial que se encontraba en firme le había sido reconocida una pensión legal con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, máxime cuando se soportan en el mismo tiempo de servicio oficial.
Por último, el hecho de que en el recurso de apelación el fondo recurrente no hubiera manifestado expresamente la aludida incompatibilidad con fundamento en la norma constitucional, no impedía al Colegiado analizar tal tema, en razón de corresponder a un mandato superior y por los intereses que protege el artículo 128 de la Constitución Política.
Así, al contener esta disposición una prohibición de estirpe constitucional que busca preservar los recursos públicos, al margen de si se hubiera alegado o no en el escrito de apelación, como las pruebas acreditaban que ya existía un reconocimiento pensional y tal hecho había sido informado por una de las demandadas, el fallador debía analizar tal circunstancia, a la luz de las normas constitucionales y legales, y aplicar las consecuencias a que hubiere lugar.
Por las razones expuestas, se casará la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes los argumentos expuestos en sede casación, por lo que esta Corporación adicionará la decisión de primer grado en el sentido de precisar que la pensión convencional por riesgo a la salud que deben pagar al actor las entidades que resultaron condenadas, se hará hasta el momento en el que se otorgó a éste la pensión reconocida en el proceso judicial anteriormente cursado, fecha a partir de la cual tan solo debe cubrir el mayor valor entre la pensión convencional y la legal, si lo hubiere.
Las costas de primera instancia a cargo del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de mayo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO AMADO CORONADO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, FIDUPREVISORA – PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAJA AGRARIA PENSIONES y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto se abstuvo de declarar la incompatibilidad de percibir dos pensiones públicas.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 16 de marzo de 2012 y la complementaria del 13 de abril de 2012, proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de precisar que el pago la pensión convencional por riesgo a la salud a cargo Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a favor Gerardo Amado Coronado, se hará hasta el momento en el que se otorgó a éste la pensión legal reconocida en el proceso judicial anteriormente cursado, fecha a partir de la cual tan solo deben cubrir el mayor valor entre la pensión convencional y la legal, si lo hubiere.
SEGUNDO: Las costas de primera instancia a cargo del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-10 V.00