Radicación n.° 66626 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3683-2019 Radicación n.° 66626 Acta 031 Bogotá, DC, diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO JULIO CEBALLOS OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Pedro Julio Ceballos Osorio llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como beneficiario del régimen de transición pensional, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del cumplimiento de 60 años, incluyendo las mesadas adicionales; la indexación de las condenas; los intereses moratorios, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 12 de noviembre de 1944 y cumplió 60 años en la misma fecha del 2004; que, por tanto, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que reunía los requisitos de 500 semanas de cotización en los últimos 20 años o 1.000 en cualquier época pues en total aportó 1.188 semanas, de las cuales 218,86 correspondían al sector público, para lo cual presentó un cuadro donde discriminó cada uno de los aportes con empleadores públicos y privados, así como a través del Consorcio Prosperar.

Relató, que elevó la solicitud de pensión el 12 de noviembre de 2004 pero le fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución n.° 007586 del 3 de noviembre de 2009, después de 4 años y 8 meses, con el argumento de que solo había cotizado 870 semanas, de las cuales 477 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Por no estar conforme con la decisión, en la vía gubernativa, presentó los recursos de reposición y apelación porque no le incluyeron los tiempos de servicio público respaldados con bono pensional; estos le fueron resueltos mediante las Resoluciones n.° 031238 del 30 de noviembre de 2009 y 009580 del 28 de mayo de 2010, ratificando la decisión inicial, y además, indicando que los periodos comprendidos entre noviembre de 1997 y mayo de 1999, correspondientes al régimen subsidiado, Consorcio Prosperar, no se tenían en cuenta porque no los canceló. Agregó, que pidió nuevamente la revisión de su situación e insistió a través de acción de tutela que correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín; que en acatamiento a la decisión del juez constitucional el ISS expidió la Resolución n.° 019963 del 29 de octubre de 2010, por medio de la cual le negó nuevamente el derecho con el argumento de que la única norma que permitía la sumatoria de tiempos laborados al Estado y no aportados a una caja de previsión, con los correspondientes al ISS. era el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, respecto del cual no reunía la densidad mínima de cotizaciones de 1.175 semanas pues acreditaba 1.057,29.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad del demandante y las razones que expuso en cada una de las resoluciones que decidieron el derecho a la pensión de vejez; en lo demás, se atuvo al resultado del debate probatorio. En su defensa propuso las excepciones de incumplimiento de los requisitos exigidos en la ley para el otorgamiento de la pensión, petición de lo no debido, buena fe del ISS, mala fe del demandante, imposibilidad de condena en costas, prescripción, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Adjunto al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, absolvió al ISS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de septiembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral de doble instancia, instaurado por el señor PEDRO JULIO CEBALLOS OSORIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, para en su lugar CONDENAR a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante, la pensión de vejez a partir del 01 de junio de 2013, en razón de la garantía de pensión mínima y por trece (13) mesadas anuales, sin perjuicio de los incrementos que se decrete por el Gobierno Nacional.

Deberá indexarse la suma dineraria que por concepto de retroactivo pensional llegue a causarse al momento efectivo de la obligación; todo lo anterior, según lo razonado en la parte motiva de este proveído. Implícitamente resueltos los medios exceptivos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema a resolver determinar si el demandante, como beneficiario del régimen de transición, reunía los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Luego de reproducir el precepto, advirtió que: « […] no posibilitaba la sumatoria del tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones al ISS y los aportes efectuados a esta entidad»; que, además, «[…] el artículo 52 del Decreto citado, previó que, para los casos no contemplados en el presente reglamento, se aplicarán las normas contenidas en los estatutos que fijan el régimen prestacional de los servidores del sector público».

Transcribió apartes de las sentencias CSJ SL 23611, 4 nov. 2004, SL 29141, 1 mar. 2007, SL 40765, 14 jun. 2011, en relación con las cuales precisó, que los tiempos acumulados en el sector público por Pedro Julio Ceballos Osorio sin cotizaciones al ISS, no podían ser tenidos en cuenta para dirimir su situación pensional bajo el apremio del Decreto 758 de 1990, «[…] es decir, aquellos 1530 días de servicio a favor del Municipio de Tarso, Antioquia, equivalentes a 218,57 semanas, no pueden legalmente ser contabilizados en el Acuerdo 049 de 1990».

Aseguró que en el reporte de folios 163 a 165, constaba que el actor había realizado cotizaciones al Sistema General de Pensiones a través del ISS, entre el 21 de mayo de 1974 y el 31 de mayo de 2013, por un total de 1.008,34 semanas y que ello le daba el derecho en atención a lo señalado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, «[…] advertido el hecho de que es beneficiario del régimen de transición en tanto para el 01 de abril de 1994, contaba con algo más de 50 años de edad, fecha esta en que entró en vigencia el sistema pensional para el sector privado».

Aclaró, que no había restricción para declarar el derecho en razón de lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, Parágrafo Transitorio 4, puesto que, para la fecha de su vigencia, « 25 de julio de 2005 », el demandante contaba con 994,11 semanas de cotización. Sobre el IBL ordenó tener en cuenta lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y dijo que realizados los cálculos pertinentes la pensión era equivalente al smlmv, que será disfrutada a partir del 1 de junio de 2013, por valor de $589.500, sin perjuicio de los incrementos legales anuales, fecha posterior a las cotizaciones hechas por el demandante como trabajador dependiente, es decir.

Agregó, que no había lugar al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 porque el actor presentó la reclamación el 12 de noviembre de 2004 (f.° 48), pero se retiró del Sistema General de Pensiones el 31 de mayo de 2013, sin posterior solicitud, «[…] lo que configura en el presente caso una petición antes de tiempo, en tanto, no puede endilgarse mora en el pago de la mesada pensional al ISS, cuando desconoce su intención de pensionarse, más aun, que nuestra normatividad permite al afiliado seguir cotizando para mejorar el monto porcentual de su prestación».

En su lugar, accedió a la pretensión de indexación de las condenas debido a que era notorio la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 12 de noviembre de 2004.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo que condujo a una aplicación indebida del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Adujo que el tribunal cometió el siguiente «error de derecho»:

1. NO POSIBILITAR LA SUMA DE TIEMPOS EN EL SECTOR PUBLICO Y EN EL SECTOR PRIVADO EN EL REGIMEN DE TRANSICIÓN, CUANDO EL PARAGRAFO DEL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EXPRESAMENTE LO PERMITE. En el desarrollo del cargo, señaló que laboró para el municipio de Tarso, Antioquia, un total de 1.530 días, equivalentes a 218.57 semanas, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1969 y el 30 de diciembre de 1973; además, trabajó en el sector privado a través de varias empresas, hasta completar 1.000 semanas hacia el mes de julio de 2005, cumpliendo de esta manera con todos los requisitos exigidos en el acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, pues arribó a los 60 años el día 12 de noviembre de 2004.

Observó, que a pesar de que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que: «Para los efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo […]», resultaba clara la referencia a las pensiones reconocidas en su totalidad bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, y no de las sometidas al régimen de transición, referidas en el inciso segundo del artículo en mención. Rechazó la postura del tribunal, según la cual, el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, no preveía la sumatoria de tiempos de servicio público sin cotizaciones al ISS; dijo que era abiertamente contradictoria con la condición más beneficiosa acogida por el artículo 36 de la Ley 100, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y las sentencias CC T-174-2008 y T-090-2009.

Afirmó, con la sentencia CC C-177-1998, que: En tal contexto, una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social (CP art. 48), fue superar esa desarticulación entre los distintos regímenes pensionales, que no sólo hacía más difícil el manejo general de esta prestación, sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores.

Así, durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, con lo cual las posibilidades de muchos empleados de acceder a la pensión eran mínimas. La Ley 100 de 1993 creó entonces un sistema integral y general de pensiones, que no sólo permite la acumulación de tiempos y semanas trabajadas, sino que genera relaciones recíprocas entre las distintas entidades administradoras de pensiones, todo con el fin no sólo de aumentar la eficiencia del manejo de seguridad social sino también de ampliar su cobertura hasta llegar a una verdadera universalidad.

Por ello, de conformidad con el artículo 10 de esa ley, ese régimen se aplica a todos los habitantes, con las solas excepciones previstas por esa misma ley. Además, se prevé que, a partir de la vigencia ley, y según lo establece el artículo 13, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones. contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos.

Y finalmente, como se vio, para corregir injusticias del pasado, se amplían las posibilidades de acumular semanas y períodos laborados antes de la vigencia de la ley. En cuanto a la situación concreta de las personas que habían sido servidores públicos, pero que también habían trabajado con empleadores privados, como es el caso del peticionario, esta Corporación destacó, en la sentencia C-012 de 1994, que sólo con la entrada en vigencia de la ley 71 de 1988 éstos pudieron acumular aportes a instituciones de previsión social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado con las cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales en virtud del tiempo trabajado con particulares: […] Tal acumulación sólo fue posible con la ley 100 de 1993 que, como se expresó con anterioridad, buscó remediar las situaciones inequitativas que se presentaban por la limitación en las posibilidades de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o privadas o al Instituto de Seguro Social pues ello evidentemente dificultaba de forma grave la adquisición de los requisitos de la pensión de vejez.

En efecto, el parágrafo I del artículo 33 de la ley 100 de 1993 prescribe que "Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: ( ) a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;

( ) En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”.

Concluyó, que resultaba necesaria una interpretación, por parte de ésta corporación, a fin de unificar la jurisprudencia en torno al tema pues era claro que, con apoyo en los principios de justicia, igualdad, favorabilidad, garantía del mínimo vital, seguridad social, debido proceso, y otros, el régimen de transición permitía acumular tiempos públicos y privados y así quedó establecido claramente en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA Colpensiones defendió la legalidad de la sentencia como quiera porque no es válida la sumatoria de semanas y tiempos de servicio no cotizados al ISS, a la Luz del Acuerdo 049 de 1990, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta corporación. Se apoyó en la sentencia CSJ SL 27651, 19 nov. 2007. Por lo demás, dijo que el recurrente no estaba discutiendo la llamada pensión por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

CONSIDERACIONES Sea lo primero, advertir un lapsus de orden técnico en el inicio de desarrollo de cargo cuando se refirió al «error de derecho». Esa expresión es improcedente en un embate propuesto por la vía directa, que es ajena a cualquier crítica de índole probatorio. El artículo 87 del CPTSS, expresa al respecto: Si la apreciación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos.

Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza siendo el caso hacerlo.

De conformidad con la definición anterior, el error de derecho se presenta cuando el juzgador ha valorado como apta una prueba cualquiera, cuando el legislador exige que para la demostración del hecho correspondiente solo se admita y valore la prueba  ad substantiam actus  y, cuando el juzgador no ha apreciado y no ha valorado, debiendo hacerlo, una prueba de tal naturaleza, es decir, uno o varios de aquellos medios probatorios que la ley reviste de solemnidades para la validez del acto.

Entendiendo que el censor, a lo que quiso referirse fue a un argumento netamente jurídico y no a una prueba solemne, y ya en el plano de la vía directa, no existe discusión acerca de los siguientes supuestos fácticos: (i) que Pero Julio Ceballos Osorio nació el 12 de noviembre de 1944; (ii) que es beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad;

(iii) que realizó cotizaciones al Sistema General de Pensiones a través del ISS, entre el 21 de mayo de 1974 y el 31 de mayo de 2013, por un total de 1.008,34 semanas. Pacíficamente ha sostenido esta corporación, que a quien apoyado en el régimen de transición busca la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial, sin aportes al ISS, con las cotizaciones realizadas a dicho instituto, por cuanto la disposición no prevé ese cómputo; de tal suerte que debe satisfacer la densidad de 1.000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, sufragadas al Seguro Social, hoy Colpensiones, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Ahora bien, en el argumento anterior se incluye la intelección correcta del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo expuso la sala en un asunto de contornos similares al presente, contenido en la sentencia CSJ SL2443-2018, en el cual se reiteró: Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y, por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. En ese contexto, el juez colegiado no cometió el error alusivo a la hermenéutica plausible del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

El cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por «[…] vía directa en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo del articulo 36 Ley 100 de 1993 lo que condujo a no aplicar el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990». Refirió que, tanto el tribunal como el juzgado de primera instancia incurrieron en el siguiente «error de hecho»:

1. NO TENER EN CUENTA LA PRUEBA DOCUMENTAL QUE DEMUESTRA QUE EL ACTOR DURANTE LOS ÚLTIMOS 20 AÑOS ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD ACREDITO MAS DE 500 SEMANAS SIENDO DE ESTA MANERA BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 12 DEL ACUERDO 049 DE 1990 APROBADO MEDIANTE EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO. En el desarrollo, presentó un cuadro contentivo de los servicios prestados como trabajador dependiente afiliado al ISS, discriminado por número patronal, razón social, año, mes, ibc, y días reportados, acorde con el cual totalizó 3.846 días o 549, 4 semanas de cotización entre julio de 1985 y mayo de 2003.

Dedujo, que ese cúmulo de 549 semanas, durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad lo hacía acreedor a los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; destacó que esta situación fáctica no fue tenida en cuenta en las decisiones de primera y segunda instancia, y que era la prueba suficiente para causar el derecho a partir del cumplimiento de los 60 años, el 12 de noviembre de 2004.

RÉPLICA Enrostró al cargo una falencia técnica, en tanto se dirigió por el sendero directo, pero seguidamente planteó supuestos errores de hecho, lo cual es inviable. De otro lado, dijo que el recurrente no especificó cuál era la prueba documental que supuestamente no valoró el tribunal, y que mal podría la corte, sin facultades oficiosas, estudiar todo el expediente para encontrarla.

CONSIDERACIONES Ciertamente, le asiste parcialmente la razón al opositor puesto que la censura incurrió en la impropiedad de plantear su acusación por la senda de puro derecho y, a la par, señalar yerros fácticos. Sin embargo, esta falencia es superable en la medida en que es dable inferir que el ataque está enfocado por la vía indirecta y, por tanto, entender que el recurrente reclama la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aquella parte del requisito que exige haber cotizado 500 semanas al ISS en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Así mismo, a pesar de que el casacionista no indicó cual era la prueba que no fue valorada correctamente o que fue dejada de estudiar, la sala asumirá como tal la historia laboral de cotizaciones al ISS (f.° 163 a172) que el tribunal dispuso obtener a través de Colpensiones, para fincar su decisión. El juez colegiado concluyó que el actor realizó cotizaciones al Sistema General de Pensiones, a través del ISS, entre el 21 de mayo de 1974 y el 31 de mayo de 2013, por un total de 1.008,34 semanas.

Es claro, que omitió indicar cuántos de estos aportes correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; sin embargo, al revisar el documento encuentra la sala que, entre el 12 de noviembre de 1984 y la misma fecha de 2004, cuando el demandante arribó a los 60 años, cotizó 365,45 semanas, o sea, que la decisión atacada se mantiene.

Al margen de lo anterior, es importante dejar en claro que, aunque el recurrente no invocó la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y toda vez que conforme al actual criterio jurisprudencial consignado en la sentencia CSJ SL4457-2014, cuando el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el juez debe, en todo caso, buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda; lo cierto es que, ninguna incidencia tendría frente al alcance de la impugnación; de un lado, porque no reunió 1.028 semanas que equivalen a 20 años de sumatoria de tiempos de servicio público sin cotizaciones al ISS y tiempos reportados a dicha entidad con empleadores particulares o como trabajador independiente, y de otro, puesto que la causación del derecho se daría en la misma fecha que tuvo presente el tribunal, 1 de junio de 2013, y no en la pretendida por el censor, 11 de noviembre de 2004.

De acuerdo con la prueba documental aportada a folios 55 a 59, el Municipio de Tarso, Antioquia, expidió el certificado de información laboral, para bono pensional, correspondiente a la vinculación laboral del actor en el lapso comprendido entre el 1 de octubre de 1969 y el 30 de diciembre de 1973. Ese tiempo equivale a 188,47 semanas de cotización, que sumadas a las 1.008,34 reconocidas por Colpensiones en la historia laboral (f.° 163 a 172), totalizan 1.169, es decir que hay lugar a casar la sentencia, en el sentido de que el demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión desde que adquirió el estatus de pensionado a la luz de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Sin costas, en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA Baste señalar que el actor arribó a los 60 años el 12 de noviembre de 2004, y acreditó los 20 años de servicio requeridos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, refrendados con bono pensional más las cotizaciones al ISS, que equivalen a 1.028 semanas, el 9 de mayo de 2010. Dado que el demandante no demostró tener derecho a una pensión superior al smlmv, es dable acceder al disfrute de la prestación desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado, bajo la doctrina establecida por la sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL1744-2019, CSJ SL5603-2016, CSJ SL8497-2014, y CSJ SL 38776, reiterada en la, se señaló: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.

El retroactivo de la mesada pensional equivalente al smlmv, a razón de 14 mesadas anuales, dado que el disfrute de la pensión se causó con antelación a las restricciones del Acto Legislativo 01 de 2005, causado entre el 9 de mayo de 2010 y el 30 de septiembre 2019, debidamente indexado, asciende a $85.541.716, de acuerdo con el siguiente cuadro elaborado por el actuario asignado a la corte: Costas en las instancias, a cargo de Colpensiones.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró por PEDRO JULIO CEBALLOS OSORIO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas, en sede extraordinaria. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por el Juzgado Primero Adjunto al Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante la cual, absolvió al ISS y en su lugar, CONDENAR a Colpensiones, a reconocer la pensión de vejez a favor de Pedro Julio Ceballos Osorio, en su calidad de beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 9 de mayo de 2010, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a razón de catorce mesadas anuales, cuyo retroactivo causado hasta la fecha de la presente sentencia, debidamente indexado asciende a ochenta y cinco millones quinientos cuarenta y un mil setecientos dieciséis pesos ($85.541.716).

SEGUNDO: Ordenar a Colpensiones, seguir pagando la prestación a razón de un salario mínimo legal mensual vigente. Costas, en las instancias, a cargo de Colpensiones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00