CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58605 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3679-2018 Radicación n.° 58605 Acta 29 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ EDILBERTO BELTRÁN CRUZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2012, en el proceso instaurado por él contra la sociedad IMPORTADORA FOTOMORIZ S.A. I.

ANTECEDENTES Demandó el señor José Edilberto Beltrán Cruz a la Importadora Fotomoriz S.A., para procurar que le reconocieran y pagaran los salarios variables representados en las comisiones devengadas y no pagadas, con ocasión de la ejecución de los contratos n.° 222 del 27 de diciembre de 2005, celebrado con la Secretaría Distrital de Educación y el 026-017 de 2004 con la DIAN; los descansos remunerados de dominicales y festivos liquidados con fundamento en las comisiones devengadas insolutas; el reajuste de las prestaciones sociales causadas durante la vigencia del contrato, con base en el valor de las comisiones insolutas y los salarios por descansos dominicales y festivos; la sanción por la falta de consignación de los saldos consolidados del auxilio de cesantía y los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones en que se vinculó a la demandada como vendedor del sector gobierno mediante contrato de trabajo ejecutado entre el 5 de febrero de 1988 y el 30 de marzo de 2006, el cual fue modificado a partir del 1 de mayo de 1999; que las partes acordaron el pago de un salario variable compuesto por un básico más comisiones por ventas directas liquidadas al 4% sobre las mismas, así como una comisión liquidada al 3% sobre el arriendo de los equipos marca Ricoh.

Dijo que logró para la accionada la celebración de varios contratos estatales de suministro y de prestación de servicios entre otros, los distinguidos con los números 222-2005 y 026-034-2004, con la Secretaría Distrital de Educación y con la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, respectivamente, el primero para la dotación de equipos de fotocopiado, y el segundo para la prestación del mismo servicio, razón por la cual tenía derecho a una comisión por venta equivalente al 4% sobre el importe de la venta y una comisión por arrendamiento equivalente al 3% sobre los cobros directos.

Señaló que, en desarrollo del objeto contractual de los convenios oficiales relacionados, se causaron a su favor las comisiones pactadas en el anexo suscrito el 1° de mayo de 1999, sin que la accionada le liquidara y pagara el porcentaje acordado por concepto de comisiones pese a los reclamos efectuados en diferentes oportunidades, así como tampoco le reliquidó las prestaciones sociales causadas con ocasión de estas comisiones; que el 30 de marzo de 2007, se le pagó la suma de $6.513.38 por concepto de comisiones insolutas del contrato 222-2005, celebrado con la Secretaría Distrital de Educación, sin embargo no le fueron reliquidadas las prestaciones sociales, con fundamento en el pago de esas comisiones; que frente al contrato celebrado con la DIAN solo se liquidaron y pagaron las comisiones equivalentes al 2% del valor del mencionado contrato y no en el porcentaje acordado en el anexo del contrato de trabajo, por lo que se le adeuda un total de $23.515.421 por concepto de comisiones causadas entre el 5 de julio de 2004 y el 13 de mayo de 2006, y por la ejecución del contrato n.° 222-2005 con la Secretaría de Educación se le debe un saldo de $1.793.721.

Afirmó que no le pagaron los salarios correspondientes a los descansos remunerados de dominicales y feriados en atención al salario variable por las comisiones insolutas, ya que el porcentaje del 17.5% pactado en la cláusula séptima del anexo del contrato de trabajo no compensa el monto real de aquellos. Finalmente aduce que la accionada incumplió el deber de consignar en el fondo de cesantías los saldos verdaderos y consolidados del auxilio de cesantías causadas para los años 2004 a 2006 puesto que lo hizo sin tener en cuenta las comisiones insolutas demandadas y los salarios por descansos remunerados de dominicales y festivos.

La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no solo suscribieron varios anexos al contrato de trabajo, como consta en los documentos de fecha 4 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1994 y 18 de septiembre de 1998, sino que además modificaron de común acuerdo las condiciones de remuneración de comisiones desde el año 2000, como lo demuestran los denominados reportes para pagos de comisiones, en los que el actor de su puño y letra efectuaba las liquidaciones de sus comisiones causadas con los nuevos porcentajes acordados, que modificaron los acordados el 1° de mayo de 1999.

Agregó que durante toda la vinculación laboral el actor no expresó motivos de inconformidad por los pagos efectuados. Manifestó que se pactó que la comisión a pagar por su intervención en el negocio celebrado con la Secretaría de Educación sería establecida una vez se encontrara fijada la base para el efecto, la cual se instituía sobre el valor que figuraba como venta sin incluir el IVA y previa deducción de los descuentos especiales otorgados por el propio demandante; que las comisiones causadas fueron las que se pactaron expresamente en forma verbal de acuerdo a las liquidaciones efectuadas por el actor.

Finalmente aseveró que las inconformidades por los pagos efectuados por la accionada por concepto de comisiones solo se presentaron con posterioridad a la desvinculación del demandante, pretendiendo de mala fe desconocer las condiciones acordadas con la Empresa y que tuvieron vigencia por más de 6 años. Propuso como excepciones de mérito las que denominó, pago, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, cosa juzgada y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de noviembre del 2010, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada IMPORTADORA FOTOMORIZ S. A. "FOTOMORIZ S. A", al pago de $23'515.421.00 por concepto de comisiones insolutas, las cuales deberán ser debidamente indexadas manera individual por cada uno de los meses en que se causó cada comisión, de acuerdo al cuadro ilustrado en la parte considerativa del presente proveído, tomando el IPC certificado por el DANE vigente entre la fecha en que debió efectuarse su reconocimiento en cada mes, y el IPC vigente a la fecha en que se produzca el pago efectivo.

SEGUNDO: RELIQUIDAR, las cesantías e intereses y prima de servicios, incluyendo la suma de $ 8.769.219 como parte del salario en la liquidación de cesantías e intereses y prima de servicios, correspondiente al año 2004; la suma de $11'906.600.oo como parte del salario en la liquidación de cesantías e intereses y prima de servicios correspondiente al año 2005 y la suma de $2.839.523.00 como parte del salario en la liquidación de cesantías e intereses y prima de servicios correspondiente al año 2006.

TERCERO: CONDENAR al pago de intereses adicionales sobre la diferencia generada por concepto de cesantías, respecto de las ya consignadas por la demandada al fondo correspondiente.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: EXCEPCIONES En las condiciones en que se encuentra resuelta la litis, el Juzgado declara no probadas las propuestas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de abril de 2012, al resolver la apelación interpuesta por ambas partes revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el anexo del contrato de trabajo celebrado entre las partes el 1° de mayo de 1999 (f.° 5 a 10), las partes pactaron «[…] en la cláusula primera por concepto de comisiones, entre otros, el 3% por cobros de arriendo directos y se estipuló la cláusula de excepciones en caso de "cualquier concesión adicional en descuento o de algún otro aspecto, previa aprobación por parte de la gerente", con señalamiento de penalización de la comisión».

Señaló, que: Desde la contestación de la demanda la Empresa accionada adujo que "las partes no sólo suscribieron varios anexos al contrato de trabajo, tal como consta en documentos de fechas febrero 4 de 1988, 17 de septiembre de 1994 y 18 de septiembre de 1998, sino que además las partes modificaron de común acuerdo las condiciones de remuneración de comisiones desde el año 2000.

Lo cual se demuestra con las liquidaciones obrantes en los documentos denominados Reporte para pago de comisiones que se anexan con fecha desde abril de 2000, en las cuales el demandante de su puño y letra efectuaba las correspondientes liquidaciones de comisiones causadas en los nuevos porcentajes acordados y modificados de común acuerdo con la gerencia, para cada caso" (ver, contestación de la demanda, hecho 3 de la demanda, folio 71).

En efecto, en la declaración de parte rendida por el accionante JOSE EDILBERTO BELTRAN, el apoderado judicial de la parte accionada formuló la pregunta siguiente: 'PREGUNTA 6. - Sírvase indicar si los porcentajes indicados por usted en manuscritos que obran en los folios 136, 137, 140, 141, 143, 144, 145, 147, 150, 153, 154, 156,159 160, 161, 163, 164, 165, 166, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177 178, 179, 180, 181, 182, 183, 1 4, 185, 186 187, 188, 189, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197 y 198, corresponden a las comisiones por usted pactadas con la empresa en dichos negocios.

CONTESTÓ Si, y aclaró que el manuscrito corresponde a la liquidación efectuada por mí en los documentos que se me han puesto de presente." Importa advertir que a folios 136, 140, 147, 153, 156, 159, 161,165, 168, 177, 182, y 184 corren las liquidaciones de las comisiones generadas por el denominado contrato DIAN efectuadas por el actor de acuerdo con el porcentaje pagado por la empresa al 2%, situación que permite inferir que las partes modificaron el porcentaje de comisión pactado en el contrato, pues la documental visible a folio 131 aportada por la accionada contentiva de la relación de comisiones DIAN corresponde a la reproducción del documento aportado por el demandante visible a folio 34, como detalle de la reclamación de comisiones insolutas (ver, además acápite pruebas documentales de la demanda, numeral 45, folio 53) y, no tarifa de comisiones aceptada por la Empresa accionada como lo entendió el Sentenciador a quo.

Importa mencionar que si bien en la declaración de parte el accionante negó que el contrato de trabajo hubiere sufrido modificación en la estipulación de comisiones, sin referir explicación en relación con la liquidaciones de comisiones que efectuó personal y directamente en la documental relacionada en precedencia mediante la aplicación de porcentaje diferente al determinado en el contrato, resulta significativo mencionar que en el proceso se probó con las atestaciones de WILLIAM ENRIQUE NIEVES CLAVIJO (folios 221 a 224) y EDWARD FRANCISCO PEÑUELA (folios 227 a 230) que las partes contendientes en litis efectuaron verbalmente acuerdos especiales con estipulación de porcentajes propios de comisiones según la naturaleza de la negociación, aclarando el testigo último citado que el contrato DIAN "por ser una venta directa de gerencia y el señor BELTRÁN por estar participando en ella, se acordó de una comisión del 2%, previo descuento del valor del I. V.A., y unos descuentos especiales otorgados por la gerencia, ese 2% era sobre el valor de los pagos que hacía la D.I.AN.

Estas comisiones las liquidaba el señor BELTRÁN mensualmente y las pasaba, de su puño y letra, al área de Recursos Humanos o de Nómina para su verificación y pago". Adujo el testigo que conoció el acuerdo por haber presenciado el momento en el cual se estipuló el pacto entre las partes porque por razón de su cargo validaba la información que generaba el actor en relación con la liquidación de comisiones, versión que ofrece credibilidad, pues se encuentra en concordancia con la liquidación de comisiones que efectuó el actor, situación que permite inferir la existencia de la modificación del pacto de comisiones contenida en el contrato de trabajo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] CASE la sentencia gravada, en cuanto revocó los numerales primero, segundo, tercero y sexto del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, y, en su lugar: como ad quem, Confirme lo dispuesto por el operador de primer grado en dichos numerales y Revoque el numeral cuarto que absolvió de las demás pretensiones de la demanda, dentro de las cuales están los salarios de los descansos remunerados con fundamento en las comisiones insolutas, los intereses moratorios y la sanción del numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1.990, y Condene a la demandada por dichos conceptos; que provea sobre costas y agencias en derecho, como es de rigor en esos casos.

Con tal propósito formula un cargo que llamó «primero», por la causal primera de casación, el cual oportunamente fue replicado. CARGO PRIMERO Lo formuló por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas sustantivas: los artículos 14, 18, 22, 32, 39, 43, 47, 55, 57, 59, 65, 127: 128, 132, 141, 142, 159, 161, 168 a 170, 172, 174, 176, 179, 186 a 189, 249, 253, 306 del CST, «[…] con las adiciones y modificaciones introducidas por el Decreto 2351 de 1965, Ley 79 de 1988, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 789 de 2002;

Ley 52 de 1975, Decreto 116 de 1976, en relación con los artículos 51, 54 A, 59, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social». Le endilgó al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: -El no haber dado como demostrado, estándolo, que para los efectos de cualquier modificación del contrato de trabajo debían atenerse las partes a la cláusula décima del citado contrato que a la letra dice así: " DECIMA: Las modificaciones que se acuerden al presente contrato se anotarán a continuación de su texto ” (Resaltado fuera del texto, folio 92) -El haber dado como demostrado, sin estarlo, que el contrato se modificó verbalmente, contrariando lo dispuesto en la cláusula DECIMA del celebrado entre las partes (folio 92) -El no haber dado por demostrado, estándolo, que las partes venían cumpliendo rigurosamente la cláusula DECIMA del multicitado contrato de trabajo, hasta cuando, según la empresa, verbalmente se modificaron los porcentajes de comisiones del contrato de la DIAN -El no haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante reclamó en forma reiterada el pago del porcentaje adeudado de las comisiones del 3% (pactadas por el Contrato DIAN) así como la reliquidación de las prestaciones sociales con fundamento en la incidencia que lo adeudado por comisiones insolutas había tenido en la base de liquidación de éstas.

Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: -la demanda (folios 46 a 56) -la contestación de la demanda (folios 71 a 82) -los interrogatorios de las partes (folios 213 a 217 y 218 a 220) -las documentales de folios 5 a 10, 34, 53, 131, 136, 137, 140, 141, 143, 144, 145, 147, 150, 153, 154, 156, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197 y 198.

Pruebas no calificadas -los testimonios de los señores William Enrique Nieves Clavijo y Edgar Francisco Peñuela (folios 221 a 224 y 227 a 230) Como dejadas de apreciar, a: «Las documentales obrantes a folios 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 a 43, 44 a 45, 92 a 96, 97, 98, 99 y 100, 101, 102 a 130, 132 a 135, 138, 139, 142, 146, 148, 149, 151, 152, 155, 157, 158, 162, 167 y 190».

En la demostración del cargo, señaló que el Tribunal no examinó la cláusula décima del contrato de trabajo celebrado entre las partes, en la que se estipuló que «Las modificaciones que se acuerden al presente contrato se anotarán a continuación de su texto […]», y en cuanto a las demás pruebas, expuso: Folio 36. Que no examinó el Tribunal y en que se dice “… Como es de su conocimiento, existe un mayor valor pagado (1%) en el negocio de la renta (sic) efectuado por el suscrito con la DIAN el cual fue liquidado por IMPORTADORA FOTOMORIZ a razón 2% hasta Marzo 28/2006 y no 3% como es el señalado en mi contrato laboral de trabajo.

"Teniendo en cuenta que no existe documento suscrito entre las partes en el cual se acepte modificación alguna a las condiciones del contrato de trabajo, le solicito comedidamente atender mi solicitud." Folio 38. Respuesta a la comunicación del 1° de Marzo de 2007. Allí se dice “Referente a la liquidación de sus comisiones del contrato No. 026-034-2004 de la DIAN, me permito informarle que estas se liquidaron y pagaron conforme a los parámetros pactados con usted directamente y cumplidos de buena fe entre las partes…” Folio 40.

El demandante insiste: “ En cuanto a la comisión de la DIAN, mantengo mi solicitud de pago" Folio 41. Reclamación de fecha junio 20 de 2007: En cuanto a la remuneración de mis servicios, se acordó el pago de un salario variable, consistente en un básico más comisiones por ventas directas liquidadas al 4% sobre las mismas, así como una comisión liquidada al 3% sobre renta/arriendo equipos marca Ricoh…. 7.

Respecto a las comisiones devengadas con ocasión del contrato celebrado con la DIAN y a pesar de afirmarse por la empresa en Comunicación de marzo 28 de 2007 que me han sido reconocidas y pagadas en los porcentajes acordados, tengo la certeza que ello no ha sido así, pues fueron liquidadas en porcentajes inferiores a los que contractualmente me corresponden ” Folio 44.

“… 2. En relación con la liquidación de comisiones sobre el contrato de arrendamiento No. 0260341005 celebrado con la Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, observamos que en su condición de empleado de Importadora Fotomoriz S. A., usted acordó de manera expresa que la comisión aplicable sobre dicho contrato era del 2% " Folio 49.

En los hechos 13, 16 y 21 de la demanda se dice: "13. El trabajador, en varias oportunidades, reclamó a la empresa el reconocimiento y pago de las comisiones insolutas así como la reliquidación de las prestaciones sociales causadas con ocasión de las mencionadas comisiones." "16. La empresa ha omitido la liquidación de las comisiones devengadas con ocasión del contrato de la DIAN en el porcentaje acordado en el Anexo al contrato de trabajo, puesto que éstas solo fueron liquidadas y pagadas en el equivalente al 2% del valor del mencionado contrato estatal”.

"21. La sociedad demandada, finalmente, incumplió su deber de consignar en Fondo de Cesantías los verdaderos saldos consolidados del auxilio de cesantía causados a favor del trabajador a 31 de diciembre de los años 2004, 2005 y 2006 puesto que lo hizo sin tener en cuenta las comisiones insolutas demandadas ni los salarios por los descansos remunerados de dominicales y feriados causados a su favor en los períodos precedentemente relacionados".

A continuación, tal como lo hizo con los documentos arriba relacionados transcribió, en extenso, los testimonios de William Enrique Clavijo y Edward Francisco Peñuela, hizo lo mismo con el interrogatorio de parte del demandante. Manifestó que el Tribunal le atribuye toda la fuerza probatoria al documento visible a folio 131, contentivo de la relación de comisiones DIAN, que reproduce el aportado por el demandante a folio 34, cuando no es más que un listado de comisiones y el monto de las mismas, que no prueban de modo alguno que hubiera existido una modificación, que si hubiera apreciado sin error los hechos 13, 16 y 21 de la demanda y el testimonio de Edward F. Peñuela, quien es un testigo sospechoso, habría llegado a otra conclusión. Sobre los documentos que se le pusieron de en el interrogatorio de parte, de los cuales reconoció que las liquidaciones de comisiones contenidos en ellos fueron elaboradas por él, expresó que «[…] no revela otra cosa más que la autoría de los documentos que se le ponen de presente, pero, de ninguna manera, puede llegarse al dislate de inferir de su respuesta la existencia de un acuerdo verbal modificatorio del porcentaje de comisión».

De la documental que obra a folio 92, 36, 38, 41 y 44, finaliza diciendo: Basta lo anterior, para controvertir, en forma contundente (por el contenido mismo de dichos medios probatorios inapreciados por el Tribunal) para concluir que no le asiste razón al Ad-quem, al adoptar la decisión que se le reprocha. En efecto, en el contrato de trabajo, celebrado entre las partes y a cuyo contenido debían estar las mismas, señala sin ambages que toda modificación a la comisión de los contratos debía constar por escrito.

Es así como, en las documentales singularizadas (como dejadas de apreciar por el Tribunal), el demandante insiste, en forma reiterada acerca del pago del porcentaje acordado respecto del contrato DIAN, al igual que sobre la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas, dado el mayor valor de las mismas proveniente del mayor ingreso salarial.

Sin embargo, el Tribunal pasa como sobre ascuas sobre dichos medios probatorios, para llegar a los errores que se le endilgan en la presente demanda. RÉPLICA Arguyó el opositor, que demostró que el contrato de trabajo sufrió modificaciones escritas y verbales, aunque en la cláusula décima se expresó que ellas se anotarían a continuación de su texto, ninguna de las modificaciones posteriores, escritas ni verbales, reconocidas y aceptadas por las partes, se registraron a continuación de dicho texto contractual (f.° 5 a 10, 92 a 96, 219, 227 a 230), a pesar que el contrato desde el inicio sufrió varias modificaciones.

Sobre este tópico, sostuvo: El sentenciador de segunda Instancia, a través de las pruebas allegadas al proceso, concluyó la existencia de modificaciones escritas y verbales realizadas al contrato de trabajo, conforme se colige de lo expresado por el accionante en la respuesta a la pregunta número seis del interrogatorio obrante a folios 219 del cuaderno principal, que en concordancia con el testimonio del señor EDWARD FRANCISCO PEÑUELA ( FOLIOS 227 A 230) le permitió al fallador inferir la existencia de la modificación del pacto de comisiones contenida en el contrato de trabajo. […] 4.

No se demostró por la parte accionada que el demandante hubiera reclamado sobre las comisiones del 3%, por el contrario quedó probado en la respuesta a la pregunta número SEIS del interrogatorio de parte al accionante que éste liquidaba de su puño y letra la comisión del 2% conforme a lo pactado con la accionada. 5. No realiza el recurrente ningún proceso de razonamiento que permita ver la presunta ostensible contradicción, limitándose a enlistar los folios o enumerar las pruebas presuntamente dejadas de apreciar o apreciadas erróneamente en el sentir del recurrente, sin que se determine la incidencia de aquellas en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia y por ende en las transgresiones legales denunciadas.

CONSIDERACIONES En el presente asunto se pidió con la demanda, que se condenara al reconocimiento y pago de los salarios variables representados en las comisiones devengadas y no pagadas con ocasión de los contratos 222 del 27 de diciembre de 2005, celebrado con la Secretaría Distrital de Educación y el 026-017 de 2004 celebrado con la DIAN, pero desde la sentencia de primer grado quedó definido que el pretendido mayor valor salarial por comisiones insolutas derivado del mencionado contrato, no tenía vocación de prosperidad, porque el actor en su interrogatorio de parte al responder la pregunta n.° 12, confesó que de ese contrato la accionada no debía ningún valor, frente a lo cual no mostró inconformidad la parte activa en su apelación, reduciéndose la controversia a la determinación del monto de las comisiones pactadas y pagadas con respecto al contrato 026-017 de 2004 celebrado con la DIAN.

El Tribunal absolvió a Fotomoriz S.A., porque encontró probado que el anexo al contrato de trabajo celebrado el 1° de mayo de 1999 (f.° 5 a 10), donde se estipuló en la cláusula primera por concepto de comisiones el 3% por cobros de arriendo directos, sufrió modificaciones, conclusión a la que arribó después de apreciar la contestación de la demanda en la que la accionada adujo que se suscribieron tres anexos al contrato de trabajo, el 4 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1994 y 18 de septiembre de 1998, pero después de ello las partes de común acuerdo modificaron las condiciones de remuneración de comisiones a partir del mes de abril del año 2000, hechos que encontró afirmados el ad quem con las liquidaciones obrantes en los documentos denominados «Reporte para pago de comisiones» fechados desde abril de 2000, en los que, el demandante de su puño y letra efectúo las liquidaciones de comisiones causadas con los nuevos porcentajes acordados con la gerencia, apareciendo liquidadas por el actor sobre el 2% y no sobre el 3% pactado en la citada cláusula primera.

Corroboró las modificaciones que por mutuo acuerdo se hicieron a las comisiones pactadas en el contrato con la declaración de parte del demandante quien confesó que en efecto los porcentajes indicados en los documentos que obran en los folios 136, 137, 140, 141, 143, 144, 145, 147, 150, 153, 154, 156,159 160, 161, 163, 164, 165, 166, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186 187, 188, 189, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197 y 198, correspondían a las comisiones que pactó con la demandada.

De las documentales mencionadas, las que obran a folios 136, 140, 147, 153, 156, 159, 161,165, 168, 177, 182 y 184, corresponden a las liquidaciones hechas por el accionante de las comisiones generadas para el contrato 026-017 de 2004 celebrado con la DIAN, negocio objeto del proceso, efectuadas por el actor y que concuerdan con el porcentaje del 2% que le fue pagado por la empresa, situación que le permitió inferir con certeza, que las partes modificaron el porcentaje de comisión pactado en el contrato, lo que infirió además de los reportes de pago y la declaración de parte del demandante, con la documental visible a folios 34 y 131 aportada por ambas partes y que contienen una relación de comisiones pagadas por la accionada, por el contrato DIAN, en un porcentaje del 2%.

Pero no solo fueron soporte de lo colegido por el ad quem la prueba documental y la confesión del actor, sino que además, constató con las atestaciones de William Enrique Nieves Clavijo (folios 221 a 224) y Edward Francisco Peñuela (folios 227 a 230), que las partes efectuaron verbalmente acuerdos especiales con estipulación de porcentajes propios de comisiones según la naturaleza de la negociación, que en el contrato con la DIAN tuvo la particularidad de haberse tratado de una venta directa de gerencia, en la que participó Beltrán, motivo por el cual se acordó por una comisión del 2%, previo descuento del valor del IVA, y unos descuentos especiales otorgados por la gerencia, comisión pactada sobre el valor de los pagos que hacía la DIAN.

La censura le endilga a la Colegiatura haber errado ostensiblemente por no haber tenido en cuenta que la cláusula décima del contrato (f.° 92) señalaba que las modificaciones al mismo se anotarían a continuación de su texto, por lo que no podía modificarse de manera verbal, de igual manera arguye que el ad quem erró al no dar por probado estándolo que la cláusula décima se venía cumpliendo rigurosamente hasta cuando, según la empresa, verbalmente se modificaron los porcentajes de comisiones para el contrato con la DIAN.

Sobre este primer aspecto es oportuno precisar que la inmutabilidad que predica el recurrente sobre la cláusula decima, no se acompasa con la naturaleza del contrato de trabajo, el que en esencia es un acto jurídico celebrado por el empleador y el trabajador de manera consensual, razón por la cual las partes de consuno tienen la facultad de determinar las condiciones de trabajo, siendo la manera natural de hacerlo, a través de acuerdos mutuos, siempre que no contraríen la ley ni desconozcan los mínimos derechos establecidos en la legislación laboral, y así lo entendieron siempre las partes, puesto que dicha cláusula a que hace alusión la censura, se pactó en el contrato del 4 de febrero de 1988, sin embargo tal como lo señaló el juez de apelaciones, a pesar de lo acordado en dicha estipulación, posteriormente fue modificado el contrato laboral mediante anexos del 1° de mayo de 1999, del 17 de septiembre de 1994 y del 18 de septiembre de 1998, siendo en la modificación celebrada el 1° de mayo de 1999 (f.°5 a 10), donde se estipuló en la cláusula primera por concepto de comisiones el 3% por cobros de arriendo directos, estableciéndose en la misma excepciones al porcentaje pactado, como lo apreció el colegiado, de lo que resulta evidente que contrario a lo afirmado por la censura la cláusula décima no se venía cumpliendo rigurosamente, porque como se desprende del parágrafo de la referida cláusula primera, allí se modificó por primera vez cuando se convino que «Las políticas de comisiones serán modificadas periódicamente por la Junta Directiva y se anexará al presente contrato con la vigencia respectiva».

Al margen de lo anterior que por sí solo es suficiente para derruir los yerros endilgados al Tribunal, el recurrente no ataca la valoración que hizo el juez plural de los «Reportes para pago de comisiones», tampoco la confesión del actor en la que reconoce que corresponde a su puño y letra la liquidación de las comisiones contenidas en la documental mencionada, y en la lacónica referencia que hace de esas probanzas se limita a señalar que de ellas no emana «[…] otra cosa más que la autoría de los documentos que se le ponen de presente[…]», siendo eso precisamente lo que encontró confesado el ad quem, que fue el mismo demandante quien dejó constancia en los documentos con las liquidaciones de su autoría, que el monto de las comisiones eran del 2% y no del 3% como se pactó en la primera modificación del contrato.

Al no atacar las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión de segundo grado, la sentencia conserva su presunción de acierto y legalidad, de ahí, la necesidad de atacar las pruebas tenidas en cuenta por el ad quem al resolver la controversia, ya que según lo dispuesto en el artículo 61 CPTSS los jueces están facultados para que libremente al apreciar las pruebas le den preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna.

El recurrente se detiene en la enumeración abundante de las peticiones que hizo el demandante a la Empresa reclamando el pago del 1% de comisiones insolutas, porque tal como el accionante lo consignó en sus liquidaciones la demandada le canceló el 2% contenido en los reportes de pago, de ellas pretende que se dé por acreditado que erró el Tribunal al no dar por probado que las comisiones pactadas eran del 3%, yerro que afirma también emana de la demanda, planteamiento absolutamente equivocado, no solo porque ese material probatorio no fue soporte del juicio fáctico de la Colegiatura, sino además porque esos documentos y la pieza procesal, tienen en común el haber sido creados por el accionante, siendo apenas lógico que la parte interesada no puede construir su propia prueba de acuerdo a sus intereses, sobre el particular esta Sala de la Corte, ha dicho en sentencia CSJ SL31637, 15 jul. 2008, que «[…] a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio».

Para finalizar corresponde darle la razón a la oposición cuando expresa que el recurrente no realiza «[…] ningún proceso de razonamiento que permita ver la presunta ostensible contradicción, limitándose a enlistar los folios o enumerar las pruebas presuntamente dejadas de apreciar o apreciadas erróneamente en el sentir del recurrente […]», en efecto la acusación se limita a realizar transcripciones literales de oficios, cláusulas contractuales y hasta de los testimonios, sin que a partir del contenido objetivo de cada prueba en particular explique como la falta o defectuosa valoración probatoria condujo al juzgador a los desatinos que le atribuye, determinando en forma clara lo que la prueba en verdad acredita, pasando por alto que esta Sala ha adoctrinado de antaño que «La mera apreciación de una prueba no es lo que constituye el error de hecho.

Este vicio es el efecto o resultado que puede presentarse en el juicio del juzgador como consecuencia de haber ponderado equivocadamente un elemento de convicción calificado, o inadvertido su presencia en el informativo […]» (CSJ SL3772, 22 may. 1990). Por las razones expuestas el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que JOSÉ EDILBERTO BELTRÁN CRUZ instauró contra IMPORTADORA FOTOMORIZ S.A. Costas como que expuesto en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara Voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00