SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3676-2020 Radicación n.° 68091 Acta 28 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que el recurrente le promueve a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se les ordene, «CONCEDER EL Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 2 TRASLADO del señor LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRIA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, puesto que él mismo es beneficiario del DERECHO ADQUIRIDO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL, puesto que contaba con más de 750 semanas cotizadas al 1º Abril 1994»; que se ordene a la Administradora de Fondos de Pensiones PROTECCIÓN S A., el traslado del capital acumulado, más los rendimientos del mismo, de la Cuenta de Ahorro Individual del señor Gaviria Echavarría, con destino a COLPENSIONES; que como consecuencia de lo anterior, se condene a esta última entidad, a reconocer y pagar la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100/93 y el Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de febrero de 2012.

En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 8 de diciembre de 1949, llegando a los 60 años de edad en el mismo día y mes de 2009; que fue afiliado al ISS el 18 de febrero de 1977, laborando en varias empresas del sector privado; que al 1 de abril de 1994, acreditaba 892,15 semanas, y al 30 de diciembre de 1999 alcanzó 1186,43; que es beneficiario del régimen de transición; que el 1 de enero de 2000, solicitó traslado para la AFP Protección, en donde permaneció hasta el 30 de enero de 2012, aportando 612,21 semanas; que para la fecha en que cumplió la edad requerida para acceder a la pensión, contaba con una densidad de aportes de 1692,56.

Que solicitó a Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue otorgada por esa entidad, a Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 3 partir del 1 de e febrero de 2012, bajo la modalidad de retiro programado en cuantía de $1.873.682; que el 21 de marzo de esa misma anualidad, manifestó a dicha AFP su «NO aceptación» del valor de su mesada por no cumplir con las expectativas de esa prestación y por la pérdida de la mesada catorce; que ante su inconformidad, no adelantó trámite alguno que permitiera inferir la aprobación de la prestación; que el 21 de junio de 2012, presentó ante Colpensiones solicitud de traslado, mediante formulario de vinculación, el cual fue negado por esa entidad a través de la comunicación el 25 de octubre del mismo año. La AFP Protección, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos con los que se respaldan las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento, la densidad de aportes al ISS, la fecha de traslado a esa entidad y semanas allí cotizadas, así como la solicitud de pensión de vejez que presentó y la respuesta favorable a la misma, además la no aceptación del actor de la mesada relacionada; a los demás hechos, dijo que no le constan o no son ciertos.

En su defensa, expuso que esa entidad cumplió con la obligación de otorgar el derecho pensional al actor, conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley 100/93 y el Acto Legislativo 01/05; que situación distinta es que el pensionado pretenda ahora, por no haber hecho uso del traslado, hacer valer su supuesto derecho al régimen de transición, cuando tuvo 9 años para ello.

Propuso como excepciones de mérito, las de cumplimiento de los requisitos Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 4 formales en la afiliación, asesoría adecuada y correcta, ausencia de derecho, buena fe y prescripción. Por su parte, Colpensiones en su contestación, se opuso a las reclamaciones. En cuanto a los hechos en los que estas se fundan, aceptó la solicitud de pensión que elevó ante Protección S.A.; que presentó ante esa entidad el formulario de vinculación el 21 de junio de 2012, y la negativa a dicha petición; a los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban o no eran ciertos.

Como excepciones de fondo, propuso las de inexistencia de la obligación de afiliación a cargo de la demandada, inexistencia de las obligaciones que se pretenden aducir de esa entidad, improcedencia de indexación de condenas, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 27 de noviembre de 2013, puso fin a la primera instancia, y dispuso:

PRIMERO: Primero: Declarar que el señor LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRÍA […], tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES y en consecuencia de ello recuperar el Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 Segundo: Declarar que el señor LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRÍA […], tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones aplicándole el Decreto 758 de 1990 a partir del 01 de febrero de 2012, conforme se dijo en la parte motiva Tercero: Ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. que en el término Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 5 máximo de 30 días después de ejecutoriada la Sentencia proceda a trasladar a COLPENSIONES los aportes efectuados a dicha AFP por el señor LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRÍA, más sus rendimientos y el bono pensional conforme como se dijo en la parte motiva.

Cuarto: Condenar a COLPENSIONES representada legalmente por MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ o por quien haga sus veces a reconocer y a pagar al señor LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRÍA […], la pensión de vejez a partir del 01 de febrero de 2012, bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en concordancia con el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, la cual deberá liquidar dicha entidad atendiendo a los parámetros establecidos en la parte motiva Quinto: Autorizar a COLPENSIONES en caso de darse una diferencia en el estudio de rendimientos proceda a compensar el valor de dicha diferencia del retroactivo pensional ocasionado a favor del demandante.

Sexto: Condenar a COLPENSIONES […] a reconocer y a pagar al señor LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRÍA […], indexación de la condena impuesta en el numeral anterior a partir del 27 de noviembre de 2013 y atendiendo la fórmula indicada en la parte motiva.

SÉPTIMO: SE absuelve a COLPENSIONES del reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de las costas, gastos y agencias en derecho […].

OCTAVO: Las EXCEPCIONES propuestas quedan implícitamente resueltas NOVENO: Se absuelve a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. de todas y cada una de las súplicas de la demanda. Como sustento de su decisión, consideró que al tener el demandante acreditados más de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, puesto que tiene 891,86 semanas, le asiste derecho a retornar al régimen de transición en cualquier tiempo, y recuperar los beneficios que este consagra en los términos del Acuerdo 049/90, para lo cual tomó como Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 6 sustento las sentencias de la Corte Constitucional, citando las SU 062/10 y SU130/13; y de igual forma acude al fallo de esta Sala de 2011, Rad. 33083 (sin especificar fecha), sosteniendo que son los únicos casos en los que esta Corte ha sido contundente en declarar la nulidad del traslado, por cuanto sin duda este le es más benéfico.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, ambas partes apelaron, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 12 de junio de dos mil catorce (2014), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal en síntesis, indicó que no había discusión en cuanto a que “Protección S.A.”, le había reconocido al promotor la pensión de vejez el 16 de marzo de 2012 (f. 28), la que no fue aceptada por este, por lo que su pretensión principal de este proceso, estriba en el cambio de régimen «al querer pasar del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida», por tener un derecho adquirido a los beneficios de la transición, al contar con más de 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994; y se disponga el reconocimiento de la pensión en los términos del Acuerdo 049/90.

Se refirió al artículo 36 de la Ley 100/93, a la sentencia C-789/02, a las SU 062/10 y SU-130/13, indicando que en la primera de ellas, se fijó el alcance frente a sus incisos Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 7 cuarto y quinto, en cuanto a que quienes tuvieran más de 15 años o más de servicios al 1 de abril de 1994, no perdían los beneficios del régimen de transición, aun cuando se trasladaran al RAIS, quienes podían regresarse al de prima media en cualquier tiempo; tesis que afirma fue la que sostuvo la juez de primer grado para imponer la condena a Colpensiones, frente a lo que sostuvo no había discordia.

Que en el recurso de apelación, lo que pone de presente, es la condición de pensionado del demandante, quien al tener definida su situación pensional no podía ahora regresarse al régimen anterior. Para definir ese aspecto, expresó que la posibilidad de cambio de régimen, conforme al análisis anterior, «está dirigido exclusivamente a los afiliados al sistema general de pensiones, pudiendo durante su vida laboral pretender el cambio de regímenes sometiéndose a las disposiciones vistas, pero la situación es bien diferente para el pensionado, o en otras palabras para quien logró no sólo el lleno de los requisitos sino que elevó la petición de pensión como en este caso», agregando que «si bien durante el desarrollo de su vida productiva puede el afiliado moverse, naturalmente que dentro de los límites legales de régimen, buscando su conveniencia y satisfacción, esta facultad no puede ser de manera indefinida, y más aún buscarse después de obtenida la pensión»; como sustento de lo anterior, reproduce el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, asentando que de su contenido se concluye, que «en ningún caso un pensionado puede transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o trasladarse a otra administradora, debiendo Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 8 complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional».

En ese hilo argumentativo, indica que ese es el caso del actor, quien pudo mientras tuvo la calidad de afiliado, no solo cambiar de plan o de fondo, sino también trasladarse de régimen, porque reunía las condiciones para ello, pero que esa opción finalizó al solicitar el otorgamiento de su pensión que efectivamente le fue concedida, y que en esas condiciones no puede pasarse a un régimen diferente, así este le sea más favorable, por existir una situación consolidada.

Añadió, que la decisión de primer grado, también se fundamentó en la sentencia de esta Sala relativa a la nulidad de la afiliación del pensionado a un fondo privado, en donde se alegó que no recibió la información adecuada por parte de esa entidad y era indudable la vulneración de sus derechos; pero en este caso, como se probó por la propia codemandada el 27 de agosto de 2003, que le brindó al actor re-asesoría pensional «recibiendo amplia información de la proyección y valor de suspensión de seguir en el fondo de pensiones pudiendo optar por el traslado, opción que no acogió en ese momento ni después argumentando que siempre confió en la seriedad del fondo y sólo cuando conoce el monto de su pensión entró en contrariedad»; con base en lo cual, precisó que cuando tuvo en su condición de afiliado y cotizando para Protección S.A. no solicitó el traslado del régimen pensional «ni mucho menos se probó en este caso que él mismo le fue Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 9 negado ni que fue engañado en la escogencia», razones estas por las que revoca el fallo del juzgado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se «confirme» la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, puesto que hay identidad en el elenco normativo que conforma la proposición jurídica, se fundan en similares argumentos que también se complementan entre sí, y tienen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir la ley sustancial por vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea «del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, 36 de la misma Ley, en armonía con las sentencias C- 789 de 2002, 1603 del Código Civil, 3 de la Ley 1382 de 2009 en armonía con los 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en relación con los artículos 50, 141 de la Ley 100 Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para sustentar su ataque, reproduce apartes del fallo fustigado, sosteniendo luego, que el ad quem omite analizar si el actor cumple con los requisitos de la doctrina constitucional para retornar al régimen de prima media, sin perder la transición, centrándose en los argumentos de los demandados relacionados en que el demandante ya había solicitado la pensión de vejez, y que esta se le reconoció a partir del 1 de febrero de 2012, cimentando su decisión en el artículo 107 de la Ley 100/93.

Sostuvo, que frente a ese precepto, el Tribunal erró en su hermenéutica, haciéndole decir lo que tal disposición en su sentido genuino no dice, vedando el traslado al subsistema de prima media, sacrificando el derecho de las prerrogativas de la transición, y desconociendo las sentencias C-789/02, «C-10124/04» (sic), entre otras; que ni desde una lectura «ad litera», le asistiría razón al juez colegiado para inferir tal prohibición a otro plan de capitalización también se extiende al cambio de régimen pensional, por lo que sus fundamentos no resultan razonables ni acordes con la tutela real y eficaz de los derechos reclamados, manifestando que la seguridad social tiene el carácter de irrenunciable, y la pensión una vez reunidos los requisitos, es un derecho adquirido (art. 58 superior).

Adujo, que no discute que la norma solo faculta al afiliado, «entre otros para trasladarse de administradora, Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 11 impidiendo esa movilidad a quien ostente el status de pensionado; pero en lectura serena, que no apresurada, de manera fundada se infiere que el propósito del legislador, dentro de su poder configurativo era evitar que la población de pensionados de las Administradoras de Fondos de Pensiones Privados tuvieran una movilidad entre planes o entre administradoras de ese régimen, hasta cuando la persona aún no ha adquirido la calidad de pensionado, con el fin de que no se sometieran a las fluctuaciones de la economía y provocaran a su vez una descapitalización entre las mismas administradoras».

En esa medida, el campo de aplicación de esa regla, es para los pensionados de las Administradoras de Fondos Privados «lo que de suyo supone que se hizo extensiva al R.P.M.»; sin embargo, no constituye un obstáculo insalvable para quienes como el actor, estaba abrigado no sólo por la transición del artículo 36 de La Ley 100/93, sino también, que no empece el traslado al RAIS, «su condición jurídica permaneció incólume, al satisfacer sin hesitación alguna los criterios de la sólida doctrina constitucional, que salvaguarda la libre selección de régimen, y la conservación del régimen de transición a quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez, siempre que tuvieren 15 años de servicio a la vigencia del marco regulativo del Sistema General de Seguridad Social en pensiones».

Asentó, que no puede perderse de vista que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, hace parte integral del Título III, Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 12 que trata sobre el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad y que se extiende hasta el canon 112, de la misma codificación; por lo que no puede aplicarse a quien tiene derecho a la pensión de vejez bajo el régimen de transición, exclusivo del RPM.

Expresó, que dado el carácter constitucional del traslado de régimen regulado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100/93, y las prerrogativas que tienen el actor derivadas del canon 36 ibídem, no resulta razonable una interpretación extensiva, en tanto si bien técnicamente el accionante había solicitado su derecho pensional a la Administradora de Pensiones, materialmente no ostenta ese status, ya que de un lado tenía la opción de recuperar el los beneficios de la transición, como ya se explicó. Se refirió a la re-asesoría recibida por el actor, puntualizando, que no puede negarse el derecho a permanecer en el régimen de transición por el solo ofrecimiento del reconocimiento de la pensión, sin un disfrute efectivo, lo cual quebranta el principio de eficiencia previsto en el literal a) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, infringiendo también los artículos 5, 6, 7, 9 y 10 de la Ley 1328 de 2009, en tanto no se esmeró y procuró por analizar la situación fáctica y jurídica del actor, y a partir de allí, hacer un cálculo que le permitiera dimensionar la conveniencia o no de solicitar su derecho fundamental, o sugerirle el traslado de régimen, como lo debió hacer, pues tenía a su disposición todos los recursos logísticos y humanos para hacer financiera, técnica y jurídicamente un cálculo actuarial Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 13 plausible, iniciativa que se imponía a Protección, pero no honró el deber de información. Agregó, que esa re-asesoría en la que el juez de apelaciones pretende encontrar apoyo para negar el traslado de régimen, antes que enervar su pretensión la reafirman, pues era precisamente ese el momento oportuno para que se le indicara al promotor del proceso, que era conveniente que se regresara al régimen de prima media por ser más favorable que la que le otorgaría el RAIS.

Reprodujo apartes de la sentencia T-116/93, asentando luego que con la expedición de la Ley 100/93, el querer del legislador era garantizar los derechos irrenunciables de las personas, por lo tanto, la regla establecida en el artículo107 ibídem, «no puede erigirse en barrera infranqueable para que el actor pueda acceder a la pensión de vejez bajo el régimen de transición que lo ampara», y que se prolongó en el tiempo.

Aludió a la falta del deber diligencia por parte de la AFP Protección, quien echó de menos que «"La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional», sosteniendo que contrario a lo aseverado por el juez de alzada, el momento culmen para brindar la información, es aquel en el que el asegurado quiere optar por su pensión. VII.

CARGO SEGUNDO Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 14 Acusa el fallo confutado de infringir por vía directa, bajo la modalidad de «aplicación indebida el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 36 de la misma Ley, en armonía con las sentencias C-789 de 2002 y 1024 de 2003, en armonía con los 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en relación con los artículos 50, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para sustentar el ataque, reproduce el artículo 107 de la Ley 100/93, y recurre a argumentos similares a los esbozados en el primer embate, agregando que frente a la recuperación del régimen de transición, de las sentencias C- 789 es de 2002 y 1024 de 2004, «se deduce que la Corte quiso beneficiar con la recuperación de la transición a un buen contingente de personas que estaban cercanas a pensionarse, a quienes tuvieren a esa fecha (Abril 1 de 1994 0 Junio 30 de 1995) más de 15 años de servicios, bajo la consideración reiterada de esa Corporación, que el régimen de transición es una expectativa legítima de acceder a un derecho, que tiene una similar protección que los derechos adquiridos (Art. 58 C.N.)», transcribiendo a renglón seguido apartes de la última de las providencias antes mencionadas.

Con base en lo cual aduce, conforme a esas consideraciones de la Corte Constitucional, se puede recuperar el régimen de transición, y que como el Tribunal infringe ese derecho adquirido, se impone el quiebre del fallo acusado. Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. LA RÉPLICA CONJUNTA A LOS DOS CARGOS POR PARTE DE COLPENSIONES Señaló, que el primer ataque adolece de un grave yerro, pues aun cuando lo endereza por la senda del puro derecho, hace alusión a aspectos que necesariamente implican que se haga valoración probatoria, por lo que considera que se mezclan indebidamente las dos vías de violación de la ley, directa e indirecta, reproduciendo fragmentos de la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675.

De otra parte, sostiene que al encontrarse pensionado el actor desde el 1 de febrero de 2012, ello es razón suficiente para hacer improcedente el traslado del RAIS al régimen de prima media, pues no está facultado para recuperar las prerrogativas de la transición. IX. LA RÉPLICA CONJUNTA A LOS DOS CARGOS POR PARTE DE PROTECCIÓN S.A. El opositor manifestó, que en la primera acusación se acude a la senda del puro derecho, lo que implica que el recurrente aceptó las conclusiones fácticas a las que arribó el juez colegiado, como lo es, que el señor Gaviria fue llamado por la enjuiciada para brindarle una re asesoría en agosto de 2003, y de otro lado, su condición de pensionado, con base en lo cual se concluyó por parte del ad quem, que no era posible obtener el traslado de régimen, aspectos que se mantienen intactos y que fueron el pilar de la decisión, Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 16 acudiendo como sustento de lo anterior, a la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42923.

De otra parte, manifestó que el propio accionante alegó en su demanda, que estaba facultado para regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media en los términos del artículo 36 de la Ley 100/93, por reunir los requisitos para ello; sin embargo, a pesar de la re-asesoría que le fuera dada en 2003, por parte de la opositora, decidió seguir afiliado al RAIS; de igual forma, que conforme al literal e) del artículo 2 de la Ley 797/03, el demandante tuvo otra oportunidad de retorno. Agregó, que como muestra de la diligencia con la que obró la AFP Protección S.A., se encuentra en el expediente el documento de folio 89, donde se puede constatar que fue llamado por esa entidad para que retornara al régimen de prima media, pero que este decidió mantener su vínculo al RAIS por voluntad propia.

Precisó, que resulta evidente que en las acusaciones se dejaron de controvertir los aspectos de importancia cardinal, por lo tanto, el ataque resulta exiguo y sin vocación de prosperidad; como fundamento de ello, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 36764. Expresó, que el promotor comete un yerro cuando denuncia el artículo 107 de la Ley 100/93, por una interpretación errónea, la que no se evidencia, pues de la providencia atacada, se observa que en esta el juez de alzada Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 17 se limitó a darle aplicación a su texto, aseverando que el cargo no cumple con las exigencias del artículo 90 del CPTSS, y reproduce fragmentos de las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 38849, CSJ SL, 29 ene. 2014, rad. 42296 X. CONSIDERACIONES No les asiste razón a los opositores en los reparos de técnica que le atribuyen a la demanda, pues si bien en el primero de los ataques se alude a algunos aspectos fácticos, ello no impide su estudio de fondo, puesto que del desarrollo de la acusación logra entender la Sala, que el recurrente le endilga a la decisión de segundo grado, el haber incurrido en yerros jurídicos por la interpretación errónea del artículo 107 de la Ley 100/93, que condujo a infringir las demás disposiciones que conforman la proposición jurídica, considerando además, que resulta procedente el traslado de régimen conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100/9, en razón de la falta de asesoría por la administradora de pensiones privada, sin que el hecho de haber otorgado la pensión por parte de esta, constituya un obstáculo para tal efecto, puesto que tiene un derecho adquirido en los términos de la sentencia C-789/02, y que el promotor no ostenta el status de pensionado pues no aceptó la misma.

Dada la senda por la que se encauzaron las acusaciones, no es materia de debate los siguientes aspectos fácticos: i) Que el señor Luis Carlos Gaviria estuvo afiliado al ISS hasta el 30 de diciembre de 1999; ii) Que a partir el 1 de enero de 2000, se trasladó al RAIS, afiliándose a la AFP Protección S.A., en Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 18 donde cotizó hasta el 30 de enero de 2012; iii) Que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez a esa entidad, quien mediante comunicación del 12 de marzo de 2012, se la concedió a partir del 1 de febrero de esa misma anualidad, en un monto inicial de $1.873.682; iv) Que el actor a través de misiva del 21 de marzo de 2012, se dirigió a dicha AFP manifestando su no aceptación del valor de la pensión, y la inconformidad frente a haberse otorgado solo 13 mesadas; v) Que en virtud de la situación planteada, el accionante no ha aceptado el pago de la pensión de vejez.

Debe recordarse, que el fundamento del Tribunal para revocar la sentencia condenatoria de primer grado, consistió en que al tener el promotor el status de pensionado, no podía optar por el traslado de régimen pensional, en razón a que ello estaba proscrito por el artículo 107 de la Ley 100/93. Para dar respuesta al censor, resulta pertinente remitirnos a lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 107. CAMBIO DE PLAN DE CAPITALIZACIÓN O DE PENSIONES Y DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS. Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora.

(Subrayado del texto original) Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación. Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 19 Conforme a su contenido, se advierte que en este se contempla la posibilidad para los afiliados, que no hayan adquirido el status de pensionados, de transferir voluntariamente el valor de su cuenta de ahorro individual a «otro plan de capitalización o de pensiones», o también trasladarse a otra administradora.

Al respecto, debemos tener en cuenta, que dicha normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-841 de 2003, para lo cual sostuvo, entre otros argumentos, los siguientes: Según esta disposición, la posibilidad de cambiar de plan de capitalización o de pensiones o de trasladarse de entidad administradora de pensiones, permite al afiliado a este régimen, buscar un mejor servicio financiero y administrativo por parte de las sociedades administradoras.

La norma cuestionada permite al afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, transferir su cuenta de ahorro pensional para buscar un plan de capitalización o de pensiones que le ofrezca mejores condiciones financieras, o trasladarse de administradora de pensiones, en busca de un mejor servicio. […] 4.1 Las calidades de afiliado y de pensionado son categorías comparables a la luz de los fines perseguidos por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993. […] La Corte estima que los afiliados y los pensionados del régimen de ahorro individual con solidaridad sí son categorías comparables, a la luz de los fines perseguidos por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993: (i) garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad; y (ii) asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de la entidad administradora o aseguradora.

Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 20 En cuanto al fin de garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, la posibilidad de traslado de las cuentas individuales ahorro pensional estimula la competencia entre las sociedades administradoras de fondos pensionales.

Con el fin de atraer un mayor número de usuarios, y por ende, mayores recursos para inversión, estas entidades ofrecerán mejores servicios administrativos y condiciones de rentabilidad financiera más favorables para sus usuarios. De conformidad con esa finalidad, tanto los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, como los pensionados del mismo, serían grupos comparables para efectos de obtener el mejor servicio administrativo y financiero posible.

Sin embargo, el criterio empleado por el legislador en este caso genera un problema relativo tanto a la igualdad de derechos, como a la igualdad de oportunidades de los pensionados. En cuanto a la igualdad de derechos, el criterio empleado por el legislador, restringe el derecho de los pensionados a buscar el mejor servicio financiero y administrativo que el mercado pueda ofrecerle.

En relación con la igualdad de oportunidades, la medida, les limita la posibilidad de buscar entidades administradoras eficientes que efectúen inversiones de alta rentabilidad que aseguren un manejo adecuado de sus pensiones. En relación con el segundo fin identificado, la restricción al traslado de la cuenta individual de ahorro pensional le permitirá a la entidad administradora o aseguradora de pensiones, conocer con certeza el monto de las reservas y los gastos financieros que debe asumir para efectos de garantizar el pago de las pensiones a su cargo, así como hacer una mejor gestión financiera, invirtiendo los recursos disponibles en donde obtenga una mayor rentabilidad.

Permitir el retracto indefinido de los contratos de pensiones puede resultar excesivamente oneroso para la entidad administradora, que vería reducida la rentabilidad de sus inversiones al no poder establecer flujos de caja predecibles que le permitan garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.1 Pero también podría poner en riesgo los beneficios del titular de la cuenta de ahorro pensional, pues al trasladarse frecuentemente de administradora de pensiones o de plan de capitalización, reduciría la posibilidad de acceso a inversiones de mediano y largo plazo que ofrezcan buenos índices de rentabilidad y, además tendría que asumir los costos financieros y administrativos que implique ese traslado, afectando de esa manera el capital ahorrado, disponible para la pensión. (Subrayado fuera del texto original). 1 Los artículos 91; 99, 100,101, 102 de la Ley 100 de 1993 regulan algunas de las obligaciones de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, desarrollaron esas obligaciones. Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 21 A la luz de esta finalidad, las categorías de afiliado y pensionado también serían comparables, pues la decisión de afiliados y pensionados de permanecer o trasladarse de entidad administradora de los fondos pensionales, afecta la estabilidad financiera y la rentabilidad de sus inversiones.

De lo anterior se infiere, que la intención del legislador con dicho precepto, frente a quienes tuvieran la calidad de pensionados, era limitarles la posibilidad de hacer cambios en su modalidad de pensión, conforme a las diferentes opciones que establece el régimen de ahorro individual, como son: Renta Vitalicia Inmediata, Retiro Programado y Retiro Programado con Renta Vitalicia Diferida; así mismo, entre una y otra administradora de ese subsistema pensional; ello con el fin de proteger el capital acumulado en la cuenta individual de ahorros de cada asegurado, y de paso, garantizar una mayor rentabilidad de ese monto y el pago de las pensiones, pues ciertamente de no ponerse una restricción, podría afectar las inversiones que las administradoras pudieran hacer con ese dinero en determinado lapso de tiempo, en busca de mejores índices de rentabilidad.

En otras palabras, tal restricción, tiene como objetivo, poner una salvaguarda a ese capital a fin de garantizar que los recursos que maneja o administra cada AFP destinados a cubrir las pensiones, mantengan su poder adquisitivo, como parte de una tutela del servicio administrativo y financiero en pro de los afiliados, pues como bien lo sostiene la Corte Constitucional, de permitirse un cambio en forma indefinida o irrestricta, puede resultar oneroso para las administradoras, afectando la rentabilidad de sus Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 22 inversiones, lo que repercute o tiene incidencia directa en los asegurados, pues afecta su capital acumulado, siendo a ellos a quienes les corresponde asumir los costos que esa movilidad acarree; lo anterior tiene sustento en los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad establecidos en el artículo 48 constitucional y 2 de la Ley 100/93.

No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, acusado, está inmerso dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las «ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD», de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media.

Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que «Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación»; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: «Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 23 trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

(Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos.

Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 24 prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: «debiendo complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional», de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula.

En consecuencia, la acusación prospera, y conduce al quiebre la sentencia confutada. En sede de instancia, para un mejor proveer y decidir lo que en derecho corresponda, se decreta como prueba de oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a Colpensiones, para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, la historia laboral sin inconsistencias, correspondiente al Luis Carlos Gaviria Echavarría, identificado con Cédula de Ciudadanía n.° 8.346.685 de Envigado, en donde figure el salario base de cotización mes a mes y el total de semanas por aportadas; lo anterior teniendo en cuenta que la obrante en el plenario a folios 19 a 20, entre agosto de 1982 y diciembre de 1994, no tiene la relación del IBC, figurando 647 semanas en todo ese lapso con el mismo ingreso salarial.

En similar sentido debe oficiarse a la AFP Protección S.A., quien deberá indicar además, el saldo existente en la cuenta individual con sus rendimientos e intereses, sin incluir allí el valor del bono pensional, y respecto este último, especificar cuál fue su Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 25 monto a la fecha en que le fue consignado en ese fondo de pensiones.

Una vez se reciba la anterior información, se pondrá a disposición de las partes, por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que le adelanta LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRÍA a la a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia, para un mejor proveer y decidir lo que en derecho corresponda, se decreta como prueba de oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a Colpensiones, para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, la historia laboral sin inconsistencias, correspondiente a Luis Carlos Gaviria Echavarría, identificado con Cédula de Ciudadanía n.° 8.346.685 de Envigado, en donde figure el salario base de Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 26 cotización mes a mes y el total de semanas aportadas; lo anterior teniendo en cuenta que la obrante en el plenario a folios 19 a 20, entre agosto de 1982 y diciembre de 1994, no tiene la relación del IBC, figurando 647 semanas en todo ese lapso con el mismo ingreso salarial.

En similar sentido debe oficiarse a la AFP Protección S.A., quien deberá indicar además, el saldo existente en la cuenta individual con sus rendimientos e intereses, sin incluir allí el valor del bono pensional, y respecto este último, especificar cuál fue su monto a la fecha en que le fue consignado en ese fondo de pensiones. Una vez se reciba la anterior información, se pondrá a disposición de las partes, por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP.

Notifíquese, publíquese, cúmplase. Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 28