Radicación n.° 56554 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3674-2018 Radicación n.° 56554 Acta 28 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANTONIO SANTIAGO RINCÓN RINCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de febrero de 2012, dentro del proceso promovido por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Demandó el señor Antonio Santiago Rincón Rincón al Instituto de Seguros Sociales, ISS, hoy Colpensiones, para procurar, le tenga en cuenta el tiempo que laboró en Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria, en adelante Flota Mercante Grancolombiana; y le reliquide el ingreso base de liquidación, con «[ ] el mayor valor ingreso base de cotización» y las mesadas pensionales con el 90% del IBL desde el 11 de septiembre de 1998, conforme el Acuerdo 049 de 1990.

Pidió también los intereses moratorios, y ordenar, a quien correspondiera, efectuar el cobro coactivo del título pensional o cálculo actuarial o cuota parte a que tiene derecho por haber laborado en la Flota Mercante Grancolombiana. Como fundamento de sus pretensiones narró que trabajó para las siguientes empresas, así: - Para la Flota Mercante Grancolombiana, 1.918 días, equivalentes a 273,57 semanas, del 20 de febrero de 1967 al 23 de mayo de 1972. - Para el Ministerio de Defensa Nacional, 641 días, que equivalen a 91,57 semanas. - Para la Aduana Nacional, 1.423 días equivalentes a 203,28 semanas, que fueron cotizadas a Cajanal. - Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público trabajó y cotizó 1.115 días que corresponden a 159,28 semanas. - En el ISS cotizó 4.017 días, o sea, 573,85 semanas.

Dijo que en total laboró 9.014 días que corresponden a 1.287 semanas, pero que en el ISS solo aparecen 1.028 semanas, faltando el tiempo trabajado en la Flota Mercante Grancolombiana, pues esta empresa no efectuó los aportes a la seguridad social, estando obligada a hacerlo; que al cumplir los 60 años de edad solicitó la pensión de vejez por aportes, cuando ya tenía el tiempo de servicios, pero que esa solicitud fue negada por la demandada, aduciendo que acreditaba 3.179 días trabajados para entidades del Estado, equivalentes a 454,14 semanas; que ante tal negativa, se vio obligado a efectuar aportes como trabajador independiente, a sabiendas de que cumplía todos los requisitos de ley; que mediante tutela se ordenó el pago de su pensión por tener 1.028 semanas, a lo cual procedió el ISS mediante acto administrativo, pero no se tuvo en cuenta el tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana, y tampoco se le pagó el retroactivo causado desde el 11 de septiembre de 1998, siendo que si continuó cotizando como independiente fue por el error en que lo hizo incurrir al negarle la pensión, teniendo derecho a ella; que la accionada desconoció lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues al cotizar 1.287 semanas, le correspondía el 90% del ingreso base de liquidación, generándose así una «diferencia inmensa»; que en lugar de aplicar aquella normatividad tuvo en cuenta el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió que reconoció la pensión de vejez al demandante a partir de su fecha de causación, pero negó que pudiera efectuar el cobro coactivo de aportes cuando no existe ninguna documental sobre la relación laboral del actor con la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Propuso como excepciones de fondo las que llamó prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de octubre de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, mediante fallo del 17 de febrero de 2012, confirmó la sentencia de primer grado apelada por el actor.

Como fundamento de esa decisión, precisó el ad quem que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. no tenía la obligación de afiliar al demandante al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS, toda vez que esta entidad solo vino a determinar las condiciones de afiliación de trabajadores como aquel mediante la Resolución n° 003296 proferida en agosto de 1990, por lo que fue a partir de ese momento que se consolidó la obligación de inscripción en el Seguro Social, correspondiéndole antes al empleador el reconocimiento directo de las pensiones de jubilación. Dijo que, al ser beneficiario del régimen de transición pensional, el actor tiene derecho a que se le tengan en cuenta las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión consagradas, en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado.

En ese orden, atendiendo a que el demandante pidió la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990, pero también reclamó la pensión de «vejez por aportes», se dispuso a examinar si había lugar a las mismas. Encontró que no había lugar a la pensión con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que el demandante tenía un total de 573 semanas cotizadas en todo el tiempo, y solo 251,16 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Para tal efecto, recordó que no podía tener en cuenta el tiempo de servicio laborado en el sector privado si «la relación laboral no se encontraba vigente al momento de entrar en vigencia la ley 100». Estimó que tampoco era procedente la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, toda vez que el Decreto 2709 de 1994 prohíbe computar como tiempo para adquirir el derecho, «el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social».

Precisó, en consecuencia, lo siguiente: […] no es factible computar el tiempo laborado por el actor para el Ministerio de Defensa Nacional, Ecominas ni a Flota Mercante Gran Colombiana, para el régimen. Únicamente se puede computar los 1423 días servidos al Ministerio de hacienda el cual fue aportado a Cajanal, que corresponden a 202,72 semanas y que sumadas a las aportadas al ISS, arrojan un total de 775,72 semanas, esto es, un total de 14,90 años, incumpliéndose el requisito de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo.

Halló que la única normatividad que le permitía al demandante contabilizar los tiempos en empresas privadas, no cotizados, era el «parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993», en aplicación de la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez. Advirtió que la demandada no incluyó el tiempo laborado por el demandante en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., y que no era procedente tenerlo en cuenta, debido a que no cumplía las condiciones contenidas en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, puesto que su vínculo laboral con esa empresa se verificó desde el 20 de febrero de 1967 hasta el 23 de mayo de 1972, lo que quiere decir que no estaba vigente al 1° de abril de 1994, como tampoco inició con posterioridad a esa fecha.

Finalmente, en cuanto al ingreso base de liquidación, dedujo que su cálculo debía regirse por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, normatividad que fue aplicada por el ISS «[ ] pues así se extrae del contenido de la Resolución 030098 de 28 de septiembre de 2004 y No 2840 del 29 de mayo de 2009 (fls. 24 a 26 y 44 a 46)», agregando que como no acreditó 1.250 semanas, no era posible aplicar el inciso segundo de aquella norma con el fin de calcularlo sobre los ingresos de toda su vida laboral.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, se profieran contra el ISS, o contra quien se subrogue de las obligaciones derivadas de la administración del Régimen de Prima Media con prestación definida, las condenas deprecadas en la demanda.

Formuló un cargo por la causal primera de casación que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 14 de la Ley 6 de 1945, el Acuerdo 257 de 1967, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994, 33 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 1695 de 1960, y 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 12 del Decreto 1824 de 1965, en relación con los artículos 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirmó que el Tribunal olvidó que desde la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al ISS, mientras éste entraba en vigencia. Aclaró que, aunque los llamados de afiliación a las empresas de los trabajadores del mar se hicieron con la Resolución n° 3296 de 1990, «esto no significa que la obligación de aportar haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales».

Se apoyó en la sentencia CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 36280, para resaltar que la autorización del ISS dada mediante la Resolución n° 3296 de 1990, solo comprende la inscripción a los riesgos de invalidez, vejez y muerte al personal del mar, pero que de ninguna manera desconoce los tiempos anteriores a 1990 de aquellos trabajadores que han prestado sus servicios a dichas empresas, que por no cumplir los tiempos señalados en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no alcanzaban a obtener su beneficio pensional.

Apuntó que en ninguna norma se condicionó la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para el pago de aportes proporcionales al tiempo que el trabajador había laborado en la empresa, sino que se difirió esa obligación en el tiempo. Añadió que la Resolución n.° 003296 de 1990 no es otra cosa que «[…] la aplicación del Artículo 1° del Acuerdo 257 de 1967 […] y sólo sus efectos de inscripción –más (sic) no de aportes y provisiones, ni reducido a los trabajadores activos al momento de la inscripción- se difieren al momento en que el Director General del ISS lo indique».

Sostuvo que […] una cosa es la obligación de afiliación o inscripción al sistema y otra muy diferente es la de provisionar las cotizaciones o el pago del cálculo actuarial por todo el tiempo laborado de los trabajadores que prestaron y prestan sus servicios a la compañía y que no tienen beneficios pensionales directamente reconocidos por el empleador.

Adujo que las razones demostrativas del cargo fueron incluidas en dos pronunciamientos jurisprudenciales: la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, y el fallo de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado proferida el 23 de mayo de 2013, rad. 25000-23-37-000-2012-00437-01. RÉPLICA Dijo que el recurrente no calificó de errada la decisión del Tribunal de absolver al ISS, motivo por el cual debía permanecer incólume en ese aspecto; que la discusión planteada de las mismas instancias fue entre el empleador y el extrabajador acerca de la omisión de aquel en el pago de unos periodos de aportes, por lo que «será esa H. Corte, quien tendrá que definir, si los empleadores que no cotizaron debido a la falta de cobertura, estaban o no obligados a efectuar alguna provisión, para posteriormente cancelar un cálculo actuarial».

CONSIDERACIONES Dada la senda de acusación escogida por el recurrente, no está en discusión que el demandante trabajó para las siguientes empresas y por los siguientes períodos: ENTIDAD Y/O EMPRESA PERIODO TOTAL DÍAS Ecominas 19-08-1963 al 03-10-1966 1.115 Flota Mercante Grancolombiana S.A. 20-02-1967 a 23-05-1972 (menos 146 días licencia no remunerada) 1.747 Ministerio de Defensa Nacional 27-08-1956 a 07-06-1958 641 Ministerio de Hacienda (Cajanal) 18-11-1958 al 29-11-1962 (Menos 29 días de interrupción) 1.423 Tampoco se discutió que nació el 11 de septiembre de 1938, que cotizó al ISS un total de 573 semanas, de las cuales solo 251,16 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y que los tiempos de servicio prestados al Ministerio de Defensa Nacional, Ecominas y la Flota Mercante Grancolombiana S.A. no fueron cotizados a ninguna caja o fondo.

Pues bien, en orden a resolver, encuentra la Sala que el ad quem sí cometió la transgresión jurídica endilgada por la censura, dado que, ciertamente, el tiempo laborado por el demandante al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., durante el cual esta no realizó los aportes al Instituto de Seguros Sociales, sí debió tenerlos en cuenta para todos los efectos pensionales, bien sea para el reconocimiento de la prestación por vejez, o para la reliquidación de la misma, previo traslado del título pensional correspondiente.

Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de resolver la controversia en esos términos, abandonando la tesis vertida en el precedente invocado por los jueces de instancia. En sentencia CSJ SL8647-2015, reiterada en la CSJ SL16086-2015, la Corte explicó: Frente a tales situaciones la Corte ha entendido que no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a la seguridad social por falta de cobertura dentro de una determinada zona laboral, e incluso de no cumplirse tal circunstancia a la vigencia de la Ley 100 de 1993, resulte válido al empleador beneficiado con esa contingencia, sustraerse a realizar el aporte necesario y correspondiente a los períodos así laborados para el establecimiento de la base económica de la pensión del trabajador cuando éste cumpla potencialmente las exigencias del ente de seguridad social para ese efecto.

Asimismo, en sentencia SL9856-2014, puntualizó: En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». También en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en las citadas en precedencia, había precisado la Corte: Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de 1993 en sus artículos 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994. El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.

La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el Ahorro Individual con Solidaridad, dentro de un Sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen.

La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente. El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: «El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre».

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

Recientemente, en la CSJ SL287-2018, esta Corporación concluyó que los criterios expuestos en precedencia también aplican para los casos de trabajadores al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. respecto de los tiempos en los que no hubo cotizaciones, antes de que fuera proferida la Resolución n° 003296 de 1990. En esa ocasión dijo la Corte: Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Y, finalmente, en la CSJ SL16086-2015, destacó: Y sobre la necesidad de que el Fondo de Pensiones correspondiente tenga en cuenta el tiempo de servicios no sujeto a afiliación y, por ende, no cubierto mediante cotizaciones, y de su carga del adelantamiento del cobro del cálculo actuarial pertinente mediante bono o título pensional, en sentencia SL2731-2015, de 11 de mar. de 2015, rad. 37022, precisó: “Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.

“Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, «…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.» Todo ello, con la previsión de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» “En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional.

En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: “En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” “En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.

Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. “De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la Corte explicó: “En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

“Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

“Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones”.

De todo lo anterior fluye, para casos como el presente, que teniendo total certidumbre el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al punto de contar con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación, es a dicho Fondo a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del dicho cálculo actuarial, soporte de la específica prestación pensional al resultar el ex empleador renuente a su espontánea solución. Por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional a la que puede tener derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional.

Conforme al criterio jurisprudencial reseñado, se muestra evidente la vulneración normativa alegada por el recurrente. No obstante, esa transgresión no tiene la condición de ser sustancialmente relevante para enervar los cimientos en que la sentencia censurada edificó la decisión de negar, tanto la pensión reclamada conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como la de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, sino solo en lo que tiene que ver con la reliquidación de la pensión legal de vejez reconocida al demandante con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como pasa a explicarse a continuación: Para negar la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal encontró que el demandante tenía 573 semanas en todo el tiempo, y solo 251,16 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

En tales condiciones, aun si se tuviera en cuenta el tiempo de servicio en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., que corresponde a 1.747 días, equivalentes a 249,57 semanas, se obtendría un total de 822,57 semanas, es decir, menos de las 1.000 que exige el artículo 12 del referido reglamento, sin que puedan acumularse, para estos precisos efectos, los tiempos de servicio al sector público no cotizados al ISS, conforme a la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SL16104-2014 y SL12843-2015, entre otras).

Tampoco se accedería por la vía del cumplimiento de las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad mínima pensional, es decir, los comprendidos entre el 11 de septiembre de 1978 y el 11 de septiembre de 1998, puesto que el demandante trabajó para esa empresa entre el 20 de febrero de 1967 y el 23 de mayo de 1972. Por otro lado, en cuanto a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, el sentenciador de segunda instancia no accedió a ella, bajo la égida de que no se podían tener en cuenta los tiempos de servicio al Ministerio de Defensa, a Ecominas y a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., porque el Decreto 2709 de 1994 prohibía tener en cuenta el tiempo laborado en empresas privadas no afiliadas al ISS, así como el laborado en entidades oficiales cuyos empleados no aportaran al sistema.

Con base en lo anterior, consideró que solo podía computar los 1.423 días servidos al Ministerio de Hacienda, que corresponden a 202,72 semanas, y que sumadas a las aportadas al ISS arrojaban 775,72 semanas. En ese orden, si a ese guarismo se sumaran las 249,57 semanas trabajadas por el actor en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., se obtendría un total de 1.025,29 semanas, que equivalen a 7.177 días, o 19,93 años, es decir, menos de los 20 años exigidos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

En cambio, la infracción normativa perpetrada por el ad quem sí se manifiesta con el sello de trascendente, en cuanto a la decisión consistente en negar la reliquidación de la pensión legal de vejez reconocida al demandante por cumplir los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En efecto, el referido tiempo descartado por el Tribunal sí debe ser tenido en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación, de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como para fijar el monto porcentual o tasa de reemplazo al tenor del artículo 34 ibidem.

Es en estos términos que la acusación sale avante, razón suficiente para casar la sentencia impugnada. Sin costas, debido a la prosperidad del recurso. Para proferir el fallo de instancia, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se libren los siguientes oficios a las entidades que se mencionan a continuación, para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio respectivo, cada una de ellas remita una certificación en la que conste la relación de los salarios percibidos durante todo el tiempo laborado, incluidas horas extras, dominicales, festivos y demás emolumentos devengados por el demandante Antonio Santiago Rincón Rincón, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17.119.356, así: A Fiduprevisora S.A., en virtud del contrato de fiducia 310138 celebrado el 16 de febrero de 2006 con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., por el tiempo que estuvo vinculado a la empresa, comprendido entre el 20 de febrero de 1967 y el 23 de mayo de 1972.

Del mismo modo, se oficiará a la UGPP y a Colpensiones para que envíen copia de los expedientes administrativos del demandante, que reposan en sus archivos, en los que figure toda su información laboral. Recibida la información requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el término de tres días a partir de la fecha de su recibo, vencido el cual pasará el expediente al despacho para lo propio.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de febrero de 2012, dentro del proceso que promovió ANTONIO SANTIAGO RINCÓN RINCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. En sede de instancia,

RESUELVE

Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de la Sala se libren los oficios referidos en la parte motiva, y que una vez recibida la información requerida, la ponga a disposición de las partes por el término de tres días a partir de la fecha de su recibo, vencido el cual pasará el expediente al despacho para lo propio. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara Voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00