CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3673-2020 Radicación n.° 66135 Acta 36 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por RUBBER HOSE DE COLOMBIA LTDA. - RUBBERHOSE, ALFONSO CUBILLOS MAYORGA, YOLANDA GARZÓN DE CUBILLOS, JOHANNA IBETH y JHON PAUL CUBILLOS GARZÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró RUBÉN DARÍO CASTRO CARDOZO contra los recurrentes, trámite en el que fueron llamados en garantía CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy COLFONDOS S.A., y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Rubén Darío Castro Cardoso llamó a juicio a la empresa Rubber Hose de Colombia Ltda. Rubberhose y solidariamente a los socios Alfonso Cubillos Mayorga, Yolanda Garzón de Cubillos, Johanna Ibeth y Jhon Paul Cubillos Garzón, con el fin de que se declare que entre el actor y la empresa Rubberhose Ltda., existió un vínculo laboral y la responsabilidad solidaria de los socios frente a las obligaciones laborales y la terminación del contrato de trabajo sin justa causa.

Como consecuencia de lo anterior, pide que se los condene al pago de la indemnización correspondiente por rompimiento injusto del contrato, la sanción por no afiliación a la caja de compensación familiar, la pensión de invalidez, lo que resulte ultra o extra petita y las costas a cargo de la «demandada». Fundamentó sus peticiones en las labores que prestó para la empresa demandada como almacenista conductor de máquina de vulcanización con una contraprestación mensual básica, así: Anualidad Monto mensual 2001 $286.000 2002 $309.000 2003 $332.000 2004 $358.000 2005 $381.500 2006 $408.000 2007 $284.500 Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo que el vínculo se extendió desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 10 de octubre de 2007, fecha en que finalizó por decisión injusta de la empleadora, quien le comunicó que la relación se terminaba conforme al Código de Comercio y con la entrega de $1.072.440 «correspondiente al “finiquito” del contrato de prestación de servicios fechado en enero 17 de 2005».

Indicó que a la finalización del vínculo laboral no le fueron canceladas las cesantías, los intereses a las cesantías, la prima de servicios y vacaciones de todo el tiempo laborado; además, nunca fue afiliado ni se hicieron cotizaciones al sistema de seguridad social integral, tampoco se realizaron aportes a la caja de compensación familiar, por lo que no recibió subsidio familiar en dinero.

Explicó que por varios años presentó quebrantos de salud que finalmente fueron diagnosticados como «insuficiencia aórtica severa e insuficiencia cardiaca clase IV». Como consecuencia de lo anterior, el equipo interdisciplinario de Colfondos S.A. y Seguros Bolívar S.A. determinó la calificación de pérdida de capacidad laboral en un 76,50%, estructurada el 6 de junio de 2006 y de origen común. Por lo anterior solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Citi Colfondos S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Sin embargo, fue negada el 8 de enero de 2008 Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 4 bajo el argumento de no haber cotizado al sistema general de pensiones en los tres años anteriores a la estructuración. Señaló que las certificaciones de aportes al sistema de pensiones dan cuenta de cotizaciones efectuadas a su favor por 3.537 días hasta junio de 1999, pero la ausencia de estas desde el año 2001 hasta el 2007, lo que significa que el empleador incumplió la obligación de cotizar, situación que fue informada al Ministerio de Protección Social e ICBF en septiembre de 2007 (f.° 2 a 8).

Al dar respuesta a la demanda las personas naturales y jurídicas accionadas, a través del mismo escrito, se opusieron a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, los negaron o dijeron no constarles. Expresaron que solo conocieron del dictamen rendido por el equipo interdisciplinario de Colfondos S.A. y Seguros Bolívar S.A. hasta la demanda inaugural y que, en todo caso, las llamadas a responder por la supuesta invalidez «son las entidades de seguridad social».

En su defensa expresaron que el demandante trabajó en virtud de un contrato de prestación de servicios y, por tanto, no les correspondía pagar prestaciones sociales ni realizar aportes al sistema integral de seguridad social. Precisaron que «los pagos periódicos efectuados al actor por la persona jurídica demandada, con el único propósito de entregar al actor un bono anual equivalente a lo que le hubiera correspondido en caso de existir un contrato de trabajo, consta que la prestación de servicio no fue ininterrumpida y que en Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 5 todo caso no se hizo efectiva a favor de ninguna de las personas naturales accionadas […]».

Además, adujeron que, si la cirugía de la cual el actor colige el estado de invalidez se practicó en el año 2000 y desde el año 1999 existían antecedentes de la enfermedad, no se entienden las razones por las cuales se determinó como fecha de estructuración el 6 de junio de 2006, esto es, varios años después. Propusieron la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario y las de fondo de prescripción, compensación, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa y buena fe de la demandada (f.° 98 a 105 y 155).

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá admitió el llamamiento en garantía de Citi Colfondos S.A. y de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. mediante auto del 4 de marzo de 2009 (f.° 169 a 171). La Compañía de Seguros Bolívar S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la calificación realizada, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración y el origen, así como la solicitud pensional del promotor del proceso y la negativa dada por el fondo de pensiones; frente a los demás dijo no constarle o no ser ciertos.

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa expresó que el señor Rubén Darío Castro no cumplió el requisito de tener cotizadas 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, de ahí que Citi Colfondos S.A. hubiera negado la pensión de invalidez, por ende, no le corresponde garantizar su pago.

Además, la empresa nunca informó a la administradora del fondo de pensiones sobre la existencia del contrato de trabajo, razón por la cual las contingencias deben ser asumidas por el empleador. Presentó las excepciones de inexistencia de obligaciones a su cargo, ausencia de cobertura del seguro por incumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, limitaciones derivadas de la póliza de seguro de invalidez y sobrevivencia y prescripción (f.° 186 a 197).

Por su parte, Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, hoy Colfondos S.A., se abstuvo de pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda inicial por no dirigirse en su contra (f.° 245). En cuanto a los hechos, aceptó la negativa frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, así como la ausencia de aportes a pensiones desde junio de 1999; de los demás dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa expuso que el actor fue afiliado al fondo el 28 de noviembre de 1996 por el empleador Fibratolima S.A. y que se realizaron cotizaciones hasta junio de 1999, con posterioridad a tal fecha «no recibió ningún tipo de reporte que diera cuenta de que el demandante se hubiera vinculado Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 7 nuevamente al servicio de otro empleador o que estuviera ejecutando actividades como trabajador independiente, tampoco se recibió con posterioridad a dicha fecha ningún tipo de aporte a nombre del demandante ya fuera como trabajador dependiente o independiente».

Planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, pago y compensación (f.° 245 a 256). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de mayo de 2013 (f.° 1241 a 1256), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor RUBÉN DARÍO CASTRO CARDOZO y los demandados RUBBER HOSE DE COLOMBIA “RUBBERHOSE”, ALFONSO CUBILLOS MAYORGA, YOLANDA GARZÓN DE CUBILLOS, JOHANNA IBETH CUBILLOS GARZÓN Y JHON PAUL CUBILLOS GARZÓN, existió una relación laboral regida por un contrato individual de trabajo a término indefinido que tuvo vigencia entre el 1° de agosto de 2001 y el 10 de octubre de 2007, contrato que terminó por decisión unilateral del empleador sin justa causa.

SEGUNDO: DECLARAR que los demandados RUBBER HOSE DE COLOMBIA “RUBBERHOSE”, ALFONSO CUBILLOS MAYORGA, YOLANDA GARZÓN DE CUBILLOS, JOHANNA IBETH CUBILLOS GARZÓN Y JHON PAUL CUBILLOS GARZÓN, son solidariamente responsables del pago de las acreencias laborales que se le adeuden al señor RUBÉN DARÍO CASTRO CARDOZO, hasta el monto de sus aportes, en la forma como se analizó en la motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a los demandados a pagar la suma de $1.960.485 M/CTE, por concepto de indemnización por despido sin justa causa. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 8 CUARTO: CONDENAR a los demandados RUBBER HOSE DE COLOMBIA LTDA. “RUBBERHOSE”, y solidariamente a los asociados demandados – en los términos señalados en esta sentencia - ALFONSO CUBILLOS MAYORGA, YOLANDA GARZÓN DE CUBILLOS, JOHANNA IBETH CUBILLOS GARZÓN Y JHON PAUL CUBILLOS GARZÓN, al pago de la pensión de invalidez de origen común a favor del demandante, en cuantía del salario mínimo legal vigente desde el 10 de octubre del año 2007 en adelante.

QUINTO: condenar a los demandados a cancelar el valor total de los aportes en el sistema general de pensiones, en cuenta individual del trabajador, que deberán ser girados a la AFP CITICOLFONDOS S.A. junto con los intereses moratorios, dentro de los cinco (5) días siguientes a la liquidación que efectúe y les notifique la AFP, con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia.

SEXTO: ORDENAR a CITI COLFONDOS S.A., realizar el cálculo actuarial de los aportes a pensiones para que las demandadas realicen el pago de los mismos, junto con sus intereses moratorios, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. y CITICOLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, de todas las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía.

OCTAVO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. POR AUSENCIA DE VÍNCULO JURÍDICO CON EL DEMANDANTE; y de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS a CITICOLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

NOVENO: condenar en costas a los demandados. Agencias en derecho como se dispuso en la parte motiva. Tal decisión estuvo sustentada en que se demostró que el actor prestó sus servicios de manera personal en las instalaciones de la demandada, como almacenista y recibiendo un salario, según las certificaciones expedidas por la propia empresa.

Destacó que el demandante siempre estuvo subordinado, no era autónomo ni independiente, por lo que existió un contrato de trabajo a término indefinido del 1 de agosto de 2001 al «31 de octubre de 2007» (sic). Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 9 En lo que interesa al recurso de casación, dijo que acorde con el dictamen decretado en el proceso y practicado el día 7 de abril de 2011 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, al actor se le determinó una PCL del 60%, estructurada el 10 de octubre de 2007 (f.° 481).

Además, consideró que, de acuerdo con los extractos de la cuenta expedida por Colfondos, la empresa incumplió su obligación de pagar los aportes al sistema de pensiones; si la empleadora hubiera cumplido con su deber, el actor tendría las semanas de cotización para que fuera reconocida la pensión de invalidez por parte de la AFP, pero como no lo hizo, era la empresa demandada la llamada a asumir la prestación pensional derivada del riesgo.

Además, dijo que, si bien el accionante estaba afiliado al régimen de ahorro individual con la AFP Colfondos, ésta no estaba obligada a pagar la prestación «ya que no media siquiera afiliación del empleador»; tampoco impuso condena a cargo de la aseguradora, dado que no se llevó a cabo el contrato de seguros a fin de que completara el capital necesario para financiar la pensión de invalidez, precisamente, por la omisión de la empleadora.

Por último, consideró: El despacho también ordenará a la empresa demandada realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones al Fondo de Pensiones CITI COLFONDOS – al cual se encuentra afiliado el trabajador, por el tiempo que duró la relación laboral –1 de agosto de 2001 al 31 de octubre de 2007-. Para tal efecto la llamada en garantía CITI COLFONDOS deberá presentar el cálculo actuarial de los aportes que deberá realizar el empleador, junto con sus intereses moratorios, puesto que es únicamente al empleador a Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 10 quien corresponde el pago de la integridad del aporte ante la omisión de descontar mensualmente al trabajador lo que le corresponderá. La base de cotización será el mínimo legal.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2013, confirmó en su integridad la sentencia apelada por la parte demandada y se abstuvo de condenar en costas. Como fundamento de su decisión señaló que del material probatorio recaudado se acreditó que el demandante laboró para la empresa demandada desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 10 de octubre de 2007, servicios que quedaron cobijados bajo la presunción del artículo 24 del CST, correspondiéndole a la accionada desvirtuarla, lo que no cumplió, pues no desacreditó «el contenido de los documentos contentivos de las presuntas liquidaciones del contrato, que le fueron efectuadas al demandante, durante el interregno del 1 de agosto de 2001 al 10 de octubre de 2007; luego, no cabe duda para la Sala que la relación laboral que vinculó a las partes se encuentra amparada por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo […].» Indicó que la terminación del vínculo se dio de forma injusta, pues en la comunicación no arguyó alguna de las causales contempladas taxativamente en el literal a) del artículo 62 del CST, ni menos aún fue demostrada dentro del proceso (carta visible a folio 30).

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 11 En lo que respecta a la condena de pago de pensión de invalidez a cargo del empleador, el Tribunal consideró que debía confirmar la determinación del fallador de primer grado, dado que «no obra prueba idónea de la cual se pueda inferir, con suficiente certeza, que la accionada subrogó en cabeza de CITICOLFONDOS dicha prestación», pues «no se demostró que la accionada, en cumplimiento de lo establecido en los arts. 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 haya cumplido la obligación legal de afiliar al accionante, durante la vigencia de la relación laboral para los riesgos de invalidez, vejez o muerte.

En tal dirección, sostuvo que el empleador, al no cumplir con su obligación de afiliar al trabajador, debe asumir las prestaciones económicas derivadas del sistema de seguridad social integral, ya que no se trataba de «una mora en el pago de los aportes, sino de la ausencia de afiliación del demandante al sistema de seguridad social por parte de la sociedad empleadora, habiéndose estructurado el respectivo riesgo en vigencia de la relación laboral que vinculó a las partes» (resaltado fuera del texto original).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Los demandados interpusieron recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes pretenden que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado en cuanto a las condenas impartidas, declare que no existió contrato de trabajo, absuelva de las pretensiones incoadas y condene en costas a la parte demandante.

De manera subsidiaria, solicitan que se revoque el numeral 4 del fallo del juzgado, en donde se condenó a la empresa al pago de la pensión de invalidez y a sus socios, condenando en su lugar al fondo de pensiones demandado. De no accederse a lo anterior, pretenden que se condene a los demandados únicamente al pago de aportes con destino a Citicolfondos S.A., hoy Colfondos S.A., sin cálculo actuarial ni intereses moratorios para que sea esta entidad quien asuma el pago de la pensión solicitada.

Con tal propósito formulan dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colfondos S.A., la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y Rubén Darío Castro, y serán resueltos en dicho orden. VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por la «[…] interpretación errónea de los artículos 22, 23 y 24 del CST y a la indebida aplicación de los Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 13 artículos 56, 62, 259 y 36 CST, ley 52 de 1970, artículo 17 y 22 de la ley 100 de 1993, modificado por ley 797 de 2003, a la falta de aplicación siendo del caso hacerlo de los artículos 33, 36, 39, 37 de la ley 100 de 1993, artículo 1 y ss. de la ley 860 de 2003 y a la infracción directa del artículo 29 de la C.P».

Exponen que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante prestó sus servicios a la accionada RUBER (sic) HOSE de manera independiente, según contrato de prestación de servicios obrante a folios 87 a 89 del cuaderno 1 del expediente. 2. No tener por demostrado a pesar de estarlo que las últimas entidades con las que mantuvo contrato de trabajo el actor, según formulario de solicitud de pensión de invalidez, obrante a folio 258, 259 y 277 del plenario, la valoración visible a folios 283 a 284, fueron las sociedades ASMEPOR LTDA. y FIBRA TOLIMA S.A. 3.

No tener por demostrado a pesar de estarlo que el trabajador en calidad de independiente, accedió a los servicios de salud del régimen subsidiado y reclamó la pensión de invalidez que hoy se demanda, tal y como lo confesó la misma representante legal de CITICOLFONDOS en interrogatorio de parte obrante a olios 416 a 418 del plenario. 4. No dar por demostrado a pesar de estarlo que el demandante no mantuvo contrato de trabajo con RUBBER HOSE porque ya se encontraba inválido y no podía trabajar como cualquier otro trabajadora (sic), tal como consta en el documento visible a folios 285 a 289 de plenario, consistente en la calificación realizada por el mismo grupo interdisciplinario de la entidad accionada SEGUROS BOLIVAR Y CITICOLFONDOS. 5.

Si el Tribunal hubiera apreciado el documento visible a folios 285 a 288 del plenario, aportado por la misma aseguradora llamada en garantía, hubiera dado por hecho que como aparece a folio 286, 563 a 576 que el 6 de noviembre de 2002 fue calificado el actor por la junta regional de calificación de invalidez con un PCL superior al 50%, con el fin de ser afiliado al fondo de solidaridad pensional.

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 14 6. No dar por demostrado a pesar de estarlo que según el documental obrante a folios 342, 384, 385, 485 del expediente el demandante para la fecha de presentación de la demanda y desde el 16 de septiembre de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2010, mantuvo un contrato de trabajo con la sociedad CASA LASER, afiliación en virtud de la cual registraba para la fecha de la sentencia de primera instancia más de 300 semanas cotizadas. 7.

No dar por demostrado a pesar de estarlo que el actor se encuentra afiliado a CITICOLFONDOS desde 4 de diciembre de 1996. 8. No dar por demostrado a pesar de estarlo con la misma confesión del accionante, obrante a folio 400 y 401 del plenario que el único vínculo laboral que mantuvo el actor, hasta antes de solicitar la pensión de invalidez, fue con una empresa de vigilancia. 9.

No dar por demostrado a pesar de estarlo que el contrato de prestación de servicios suscrito entre el actor y la accionada RUBBER HOSE, inició el 17 de enero de 2005, consagrando la obligación especial del contratista de afiliarse al sistema de seguridad social en calidad de independiente. 10. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante laboró al servicio de la entidad demandada, desde el 1° de agosto de 2001 al 10 de octubre de 2007. 11.

Dar por demostrado sin estarlo que los servicios personales prestados por el demandante quedaron prohijados bajo la presunción el art. 24 del C.S.T. 12. Dar por demostrado sin estarlo que la accionada, no desvirtuó dicha presunción, de acuerdo con lo establecido en el art. 177 del C.P.C. 13. Dar por demostrado sin estarlo que la accionada, al no desvirtuar fehacientemente el elemento de subordinación que emerge de dicha presunción respecto de los servicios personales prestados por el actor a favor de la accionada, de forma continua e ininterrumpida, desvirtuando con ello el contenido de los documentos contentivos de las presuntas liquidaciones de contratos, que le fueron efectuadas al demandante, durante el interregno del 1° de agosto de 2001 al 10 de octubre de 2007, debe considerarse probado que la relación laboral que vinculó a las partes, se encuentra amparada por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. 14.

No dar por demostrado a pesar de estarlo que las acreencias laborales se liquidaban al accionante a pesar de Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 15 ser contratista, con el único fin de otorgarle un bono de fin de año, conforme lo indicó la misma representante legal de la accionada RUBER (sic) HOSE en su interrogatorio de parte. 15. No dar por demostrado a pesar de estarlo que la terminación del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, podía terminar de manera unilateral, sin pago de ninguna indemnización y que así se consagró dentro del documento respectivo. 16.

Dar por demostrado sin estarlo que, la terminación del contrato, por parte de la demandada fue de forma injusta, según carta vista a folio 30 del expediente. 17. Dar por demostrado sin estarlo que la accionada no subrogó en cabeza de CITI COLFONDOS dicha prestación, en la medida en que no se demostró que la accionada, en cumplimiento de lo establecido en los arts. 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, hay (sic) cumplido de la obligación legal de afiliar al accionante, durante la vigencia de la relación laboral para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a la ADMINISTRADORA CITI COLFONDOS, o, que haya efectuado el pago oportuno de los aportes respectivos para dichos riesgos. 18.

No dar por demostrado a pesar de estarlo que al estar afiliado el actor al sistema integral de seguridad social en pensiones, no procede la aplicación del artículo 259 del C.S.T, como quiera que con dicha afiliación se deben considerar subrogados los riesgos derivados de la invalidez del demandante, como trabajador independiente o incluso como trabajador independiente. 19.

No dar por demostrado a pesar de estarlo que en calidad de independiente correspondía al actor gestionar la afiliación y pago de aportes a la seguridad social al sistema integral de seguridad social. 20. Dar por demostrado sin estarlo que siendo el demandante un trabajador de afiliación obligatoria al sistema, al no cumplir el empleador con dicha obligación, las prestaciones económicas derivadas del Sistema General de Seguridad Social Integra (sic), serán de cargo directo del empleador. 21.

No dar por demostrado a pesar de estarlo que habiéndose condenado a la demandada al pago de los aportes a la seguridad social a COLFONDOS previa elaboración del cálculo respectivo por parte de dicha entidad, no procede el pago de la pensión de invalidez en la forma ordenada por el Juez de primera instancia. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 16 22.

Dar por demostrado sin estarlo que, en gracia de discusión, no le asiste al CICOLFONDOS (sic) ninguna obligación derivada de la afiliación del actor, afiliación que se ha mantenido vigente, ya que, en el presente caso, no se trata de una mora en el pago de los aportes, sino de la ausencia de afiliación del demandante. 23. No dar por demostrado a pesar de estarlo que la afiliación del actor al Sistema de Seguridad Social, se encuentra vigente. 24.

Dar por demostrado sin estarlo que el riesgo se estructuró en vigencia de la supuesta relación laboral que vinculó a las partes, tal como lo advirtió el Juez de instancia. 25. No dar por demostrado a pesar de estarlo que el riesgo indicado por el Tribunal ya se había estructurado cuando fue contratado en calidad de independiente por parte de la accionada RUBER (sic) HOSE.

Dicen que el Tribunal incurrió en tales errores de hecho al no apreciar las siguientes pruebas: 1. “Formulario de solicitud de pensión de invalidez, obrante a folio 258, 259 y 277 del plenario, la valoración visible a folios 283 a 284, si esta documental hubiera sido valorada, se hubiera dado por hecho que, según lo declarado por el mismo actor, sus últimas empleadoras fueron las sociedades ASMEPOR LTDA. y FIBRA TOLIMA S.A. 2.

El interrogatorio del representante legal de CITICOLFONDOS obrante a folios 416 a 418 del plenario, si el mismo hubiera sido valorado correctamente se hubiera dado por hecho que para la fecha en que se prestaron los servicios del actor como independiente, él tramitó su afiliación al régimen subsidiado en salud. 3. La documental obrante a folios 285 a 289, si la misma se hubiera tenido en cuenta, se hubiera dado por hecho que el demandante no mantuvo contrato de trabajo con RUBBER HOSE porque ya se encontraba inválido y no podía trabajar como cualquier otro trabajador, para el año 2005 tal como consta en el documento visible a folios 285 a 289 del plenario, consistente en la calificación realizada por el mismo grupo interdisciplinario de la entidad accionada SEGUROS BOLÍVAR Y CITICOLFONDOS. 4.

El documento visible a folios 285 a 288 del plenario, aportado por la misma aseguradora llamada en garantía, si se hubiera Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 17 valorado correctamente se hubiera dado por hecho que como aparece a folio 286, 563 a 576 que el 6 de noviembre de 2002 fue calificado el actor por la junta regional de calificación de invalidez con un PCL superior al 50%, con el fin de ser afiliado al fondo de solidaridad pensional. 5.

La documental obrante a folios 342, 384, 385, 485 del expediente, si se hubiera tenido en cuenta se hubiera dado por hecho que el demandante para la fecha de presentación de la demanda y desde el 16 de septiembre de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2010, mantuvo un contrato de trabajo con la sociedad CASA LASER, afiliación en virtud de la cual registraba para la fecha de la sentencia de primera instancia más de 300 semanas cotizadas. 6.

La constancia aportada por COLFONDOS junto con el expediente de reclamación de pensión de invalidez, con esta documental se demuestra que el actor se encuentra afiliado a CITICOLFONDOS desde 4 de diciembre de 1996. 7. El interrogatorio de parte del actor, si se hubiera valorado correctamente se hubiera dado por hecho que el mismo confesó, según consta a folios 400 y 401 del plenario que el único vínculo laboral que mantuvo el actor, hasta antes de solicitar la pensión de invalidez, fue con una empresa de vigilancia. Por otro lado, sostienen que se apreciaron erróneamente las siguientes pruebas: 1.

La documental obrante a folios 87 del expediente, consistente en el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, si el mismo hubiera sido valorado correctamente se hubiera dado por hecho que según lo consignado en el documento entre las partes no se pactó relación laboral. 2. Copia liquidaciones y certificaciones obrantes a folios 12 a 22 del expediente, si las mismas hubieran sido valoradas a la luz de lo indicado por la representante legal de la accionada RUBER (sic) HOSE se hubiera dado por hecho que estos pagos fueron realizados por mera liberalidad por parte de esta accionada, y las certificaciones expedidas a solicitud del actor, como un favor. 3.

Interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la accionada RUBBER HOSE, si esta prueba hubiera sido valorada correctamente, se hubiera considerado conforme ella misma lo indicó que con el actor nunca se pactó contrato de trabajo y que fue el mismo actor indicando su condición de Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 18 salud y su proceso de calificación que indicó que su intención era prestar servicios de manera independiente en la forma en que se le contrató. Afirman que el Tribunal se equivocó al concluir que existía contrato de trabajo, bajo el argumento de que el demandado no desvirtuó la presunción del artículo 24 CST, ni cumplió con la carga probatoria del CPC.

Señalan que si el fallador de segunda instancia hubiera apreciado el interrogatorio de parte de la representante legal de la empresa, habría concluido que se desvirtuó el «indicio» que se pudo haber derivado de la prestación personal de servicios y que nunca se acreditó que las labores se llevaron a cabo bajo subordinación, mientras que, con el interrogatorio de parte del actor y las documentales suscritas por él se demuestra que nunca existió un contrato de trabajo entre las partes y que las últimas empleadoras fueron personas distintas a las demandadas.

Aducen que como se probó la afiliación del promotor del proceso a Citi Colfondos S.A., hoy Colfondos S.A., y el reconocimiento de una pérdida de capacidad laboral superior al 50% a partir del 2002 no puede concluirse que la contingencia «se registró al servicio de la accionada RUBBER HOSE». Argumentan que, en virtud de las condenas impuestas y ratificadas por las instancias anteriores, fueron vulnerados los principios constitucionales del debido proceso y el consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política «pues Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 19 representaría un doble castigo para la accionada», en la medida que se le condenó a pagar la pensión de invalidez y a la vez a trasladar los aportes al fondo de pensiones por el tiempo servido por el actor.

Así, aun cuando no se le diera validez al contrato de prestación de servicios, las dos condenas son excluyentes. Para finalizar sostienen que: Si el H. Tribunal hubiera apreciado [el] Formulario de solicitud de pensión de invalidez, obra a folios 258, 259 y 277 del plenario, la valoración visible a folios 283 a 284, el interrogatorio del representante legal de Citicolfondos obrante a folios 416 a 418 del plenario, la documental obrante a folio 285 a 289, el documento visible a folios 285 a 289 del plenario, el documento visible a folios 285 a 288, el documento de folio 286, 563 a 576, la documental obrante a folio 342, 384, 385, 485 del expediente, la constancia aportada pro (sic) Colfondos junto con el expediente de reclamación de pensión de invalidez, con esta documental se demuestra que el actor se encuentra afiliado a Citicolfondos desde 4 de diciembre de 1996, el interrogatorio de parte del actor, se hubiera dado por hecho que de lo mismo declarado el mismo actor sus últimas empleadoras fueron las sociedades ASMEPOR LTDA. y FIBRA TOLIMA S.A.; para la fecha que se prestaron los servicios del actor como independiente el (sic) tramito (sic) su afiliación al régimen subsidiado de salud; que el demandante no mantuvo contrato de trabajo con RUBER (sic) HOSSE (sic) porque ya se encontraba inválido y no podía trabajar como cualquier otro trabajador, para el año 2005 tal como consta en consistente (sic) en la calificación realizada por el mismo grupo interdisciplinario de la entidad accionada SEGUROS BOLÍVAR y CITICOLFONDOS; que como aparece en las mismas pruebas el 6 de noviembre de 2002 el demandante fue calificado por la junta regional de calificación de invalidez con un PCL superior a un 50%, con el fin de ser afiliado al fondo de solidaridad pensional.

Si se hubieran tenido en cuenta estas pruebas se hubiera dado por hecho que el demandante para la fecha de presentación de la demanda y desde el 16 de septiembre de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2010 mantuvo un contrato de trabajo con la sociedad CASA LASER, afiliación en virtud de la cual registraba para la fecha de la sentencia de primera instancia más de 300 semanas cotizadas debiéndose entonces reconocer el pago de la pensión de invalidez, pero en cabeza de la accionada Citicolfondos y la aseguradora encargada de proporcionar los recursos para tal efecto.

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 20 VII. RÉPLICA Colfondos S.A. se opone al cargo, para lo cual aduce que existen errores de técnica, en tanto que mezcla argumentos de orden fáctico y jurídico. Adicionalmente considera que la decisión de las instancias está ajustada al ordenamiento legal, toda vez que las relaciones laborales donde no se ha dado la afiliación al sistema de seguridad social del trabajador, implican la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del empleador.

Por su parte, la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en escrito de oposición al recurso de casación, expone errores de la técnica en la formulación del cargo y su sustentación al presentar argumentos propios de la vía directa como fundamento de un ataque dirigido por la senda de los hechos. Así mismo, resalta que los errores expuestos en el cargo no son de la entidad suficiente puesto que no probó que, de haberse dado otra lectura a las pruebas señaladas en el recurso, la decisión hubiese diferido.

Agrega que, las pruebas que constan en el expediente reflejan el supuesto de hecho de la sanción impuesta, esto es, el incumplimiento de las obligaciones del empleador con el sistema general de seguridad social integral. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 21 Por su parte, el señor Rubén Darío Castro se opone al cargo, para lo cual también alude a los errores de técnica y resalta que las pruebas practicadas permiten reafirmar los hechos expuestos en la demanda inaugural.

VIII. CONSIDERACIONES Previo a adentrarse en el análisis de los elementos denunciados, debe recordarse que el error de hecho se presenta cuando el «sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043); asimismo, que quien pretenda la casación del fallo debe demostrar el yerro cometido, su carácter manifiesto y trascendente, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la providencia. En esa dirección, la Corte ha indicado que cuando el ataque se plantea por la vía indirecta, los razonamientos «deberán enderezarse a demostrar que el desacierto fue garrafal, de modo que se imponga a la mente si necesidad de conjeturas, suposiciones, razonamientos o, en general, interpretaciones de la prueba que mediante raciocinios permitan inferir algo distinto a lo que en sí misma de manera evidente ella acredita, sin que para ello importe que lo Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 22 conjeturado resulte más o menos razonable»» (sentencia CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 33552).

Si bien la parte recurrente denuncia la interpretación errónea de algunas de las normas incluidas en la proposición jurídica, modalidad que no corresponde a la vía indirecta escogida, tal defecto es superable, en la medida que el sub motivo de violación propio de esta senda es la aplicación indebida y, bajo tal entendido la Sala realizará el análisis de la acusación. Efectuadas las anteriores precisiones, y pese a que el cargo no es un modelo por seguir, la Corte procede a verificar si el juez de alzada incurrió en los errores fácticos denunciados.

Para ello, atendiendo un aspecto metodológico se abordará el estudio de las pruebas que hayan sido debidamente sustentadas, a fin de determinar si el Tribunal se equivocó al momento de definir las siguientes temáticas: 1) existencia de contrato realidad; 2) fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de origen común; 3) procedencia de la pensión de invalidez a cargo de los recurrentes, y 4) el despido sin justa causa. 1) De la existencia de contrato realidad - Contrato de prestación de servicios (f. 87) Este documento corresponde al contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de enero de 2005 entre el demandante y la representante legal de la empresa Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 23 demandada Rubberhose Ltda., con duración de 12 meses, para llevar a cabo actividades en el área de productos terminados.

Dentro de las obligaciones del contratista aparece, entre otras, el «pago de la EPS y de los riesgos profesionales» (f.° 87 y 88). Sobre esta prueba es necesario reiterar que el contrato de prestación de servicios solamente acredita su celebración, pero no la forma cómo el vínculo se ejecutó o se desarrolló entre las partes; dicho de otra manera, el aludido convenio únicamente demuestra su aspecto formal pero no ilustra sobre la manera en que se cumplieron tales servicios por el trabajador, razón por la cual, el que las partes hubieran firmado un acuerdo distinto al laboral o que pactaran que al contratista le correspondía asumir el pago al sistema de salud o riesgos profesionales, no logra en modo alguno derruir que en la realidad la relación se desenvolvió con las características propias del contrato de trabajo, en los términos definidos por el juez de alzada.

De ahí que, la sola presencia del contrato de prestación de servicios no desvirtúe la existencia de un contrato de trabajo. Así lo ha expresado la Sala en providencias CSJ SL 26 may. 2006, rad. 27229, CSJ SL, 28 jul. 2004, rad. 21491, y CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153. En ese orden, de esta prueba no se advierte que el juez de apelaciones hubiera incurrido en un yerro fáctico. - Certificaciones laborales y liquidaciones (f. 12 a 22) Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 24 A folios 19 a 22 obran certificaciones suscritas por la gerente general de la empresa demandada, los días 31 de agosto de 2003, 10 de diciembre de 2005, 17 de enero de 2006 y 11 de septiembre de 2006, en las cuales se certifica que el actor «trabaja en esta empresa», desempeñando como último cargo el de almacenista, además, se informa el «salario mensual» para las fechas en que fueron emitidas.

Las anteriores certificaciones dan cuenta de la existencia de un nexo laboral, ya que refrendan el cargo del promotor del proceso y el salario devengado. Así, estas constancias corroboran la conclusión fáctica del Tribunal en punto a la existencia de un verdadero contrato de trabajo. El contenido de las aludidas certificaciones debe reputarse como cierto, a menos que el empleador demandado acredite fehacientemente, que lo registrado en ellas no sea conforme a la verdad, o lo desvirtúe con otros medios de convicción, lo que no ocurrió en el presente caso.

De ahí que, la simple alusión de la parte recurrente de que tales documentos fueron expedidos para hacer un «favor», carezca de la contundencia suficiente para desvirtuar su contenido. Es más, en varias oportunidades la Corte ha indicado que el funcionario judicial debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se expresa en este tipo de constancias, pues son emanadas de quien se anuncia como empleador, se certifican labores subordinadas, el tiempo de servicios e incluso el salario.

Y se hace notar que no es usual que quien Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 25 no tenga tal calidad falte a la verdad y «dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas». Así, sobre este tipo de documentos emitidos por el empleador, en sentencia CSJ SL14426-2014, en la que se reiteró el criterio expuesto en los fallos CSJ SL, 8 mar. 1996, rad. 8360, CSJ SL, 23 sept. 2009, rad. 36748, CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393, y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38666, la Corte precisó: La fuerza de los anteriores medios de convicción que viene del hecho de que en tres ocasiones se certificara el extremo inicial del vínculo laboral, como también de que proviniera de esas dos sociedades –diferentes de por sí-, permitía infirmar y dejar sin piso la declaración que hizo el promotor del juicio en el interrogatorio de parte vertido en el Consulado General de Colombia en los Estados Unidos.

Sobre el valor probatorio de los certificados laborales, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL, 8 mar. 1996, rad. 8360, reiterada en CSJ SL, 23 sept. 2009, rad. 36748, CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 34393, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38666, señaló: El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral.

(subrayado fuera del texto). Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 26 De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la censura al tratar de restarle valor a tales constancias con fundamento en que se expidieron para hacerle un «favor», pues si aspiraba a desvirtuar el contenido de las cuatro certificaciones laborales emitidas por el representante legal del empleador en distintas calendas, debió acreditar de forma contundente que lo registrado en ellas no estaba acorde con la verdad, y demostrar cuáles eran esos supuestos favores, lo que no hizo.

De otra parte, a folios 12 a 15, 17 y 18 se allegó el texto de la «liquidación de prestaciones sociales» a favor del promotor del proceso realizadas por la demandada Rubber Hose de Colombia Ltda. en los meses de diciembre de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, en las que aparece el nombre del empleado, la fecha de liquidación, tipo de contrato, así como el sueldo, y en donde se cuantifican los conceptos de cesantía, intereses de cesantías, primas de servicios, vacaciones y «otros pagos».

El documento de folio 16 corresponde a las vacaciones calculadas a nombre del actor en el año 2004. La censura sostiene que tales pagos fueron efectuados a título de «bonos anuales» y por mera liberalidad de la empresa; sin embargo, su contenido dista de ello, pues es claro que las sumas allí registradas corresponden a derechos derivados del contrato de trabajo, en la medida que aparecen calculadas las prestaciones sociales y las vacaciones previstas legalmente.

Así, lo dicho por la parte recurrente carece de todo asidero jurídico y demostrativo, pues las Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 27 pruebas que señala para probar un supuesto desatino fáctico no indican, ni someramente, que se hubiera tratado de bonos para cancelar un contrato de prestación de servicios. Conforme a lo dicho, esta prueba no demuestra ningún desatino fáctico del Tribunal. - Interrogatorio de parte de la representante legal de Rubber Hose Ltda. La censura sostiene que se valoró equivocadamente el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la empresa demandada, dado que en el mismo «indicó que con el actor nunca se pactó contrato de trabajo y que fue el mismo actor indicando su condición de salud y su proceso de calificación quien indicó que su intención era prestar servicios de manera independiente en la forma en la que se le contrató» (f.° 21 cuaderno de la Corte).

Como se advierte, la parte aspira a que de sus propias afirmaciones realizadas al absolver interrogatorio de parte se dé por demostrada la ausencia de contrato de trabajo, ya que fue el propio demandante quien le manifestó que quería prestar sus servicios de forma independiente. Los interrogatorios de parte no son un medio probatorio calificado en casación a menos que contengan una confesión, la cual, de acuerdo con el artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP, tiene como uno de los requisitos para su configuración que verse sobre hechos que produzcan consecuencias Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 28 adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

Sin embargo, con tal enfoque no se hace alusión a este medio de convicción, ya que lo que pretende la parte demandada, es demostrar a partir de su propio interrogatorio, la ausencia de un nexo laboral, es decir, no se parte de ninguna confesión por ella realizada. La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que el interrogatorio de parte no es prueba hábil para fundamentar el recurso de casación, a menos que se invoque la existencia de confesión (sentencia CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044).

Aunado a lo anterior, tal y como ya lo ha señalado la Corte, a nadie le es dado fabricar su propia prueba. En esa dirección se ha precisado que «el documento en que se expresa por una de las partes la ocurrencia de un hecho que le favorece, no es prueba de su existencia, porque ello iría contra el principio según el cual la parte no puede fabricar su propia prueba» (sentencia CSJ, SL 29 sept. 2005, rad. 24450).

Criterio que ha sido reiterado en providencias CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 24450, y CSJ SL17191-2015, entre otras. Asimismo, ha indicado que no es admisible que la parte que realiza una declaración persiga que la misma se tenga como prueba de los hechos que quiere demostrar en el juicio. En efecto, en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, reiterada en CSJ SL4685-2018, expuso «[ ] no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 29 un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio» (subrayado fuera del texto original).

En ese orden, dado el enfoque del cargo y las falencias que se advirtieron, no es dable adentrarse en el análisis del interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la empresa demandada. -Interrogatorio de parte del actor (f.° 400 y 401) y comunicaciones del actor (f.° 258, 259 y 277) El convocante al absolver el interrogatorio a instancia del llamado en garantía Citicolfondos S.A., en relación con las preguntas que alude la censura, respondió de la siguiente manera: PREGUNTA DOS: Diga cómo es cierto sí o no, entre noviembre de 1996 y junio de 1999, usted trabajó para la empresa FIBRA TOLIMA S.A. CONTESTÓ: Si. […] PREGUNTA CUATRO: Diga cómo es cierto sí o no, que con posterioridad a junio de 1999, no reportó que prestara servicios para algún empleador.

CONTESTÓ: No reporté como independiente, para el 2000 se reportó como dos meses por una empresa de vigilancia pero no me acuerdo el nombre. PREGUNTA CINCO: Infórmele al despacho si con posterioridad al año 2000 usted se vinculó laboralmente con alguna empresa o entidad. CONTESTÓ: Si, con la empresa de vigilancia. PREGUNTA SEIS: Indíquele al despacho si entre el 6 de junio de 2003 y el 6 de junio de 2006, usted de manera directa o por intermedio de algún empleador realizó aportes al sistema de pensiones.

CONTESTÓ: Ni de manera directa ni indirecta, reporte no. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 30 De las anteriores respuestas, se tiene que el actor aceptó haber laborado para la empresa Fibra Tolima S.A. desde noviembre de 1996 hasta junio de 1999; que en el año 2000 cotizó dos meses con una empresa de vigilancia, que estuvo vinculado laboralmente con tal empresa con posterioridad al año 2000 y que desde el 6 de junio de 2003 hasta el 6 de junio de 2006 no reportó cotizaciones.

Sin embargo, en modo alguno admitió que no hubiera trabajado con la empresa llamada a juicio, o algún hecho desfavorable a sus intereses frente a lo pretendido en este proceso. Al respecto, recuérdese que para que se configure la confesión se requiere, entre otros aspectos, que las manifestaciones efectuadas al contestar las preguntas traigan consecuencias jurídicas adversas o que favorezcan a su contraparte, y que sea expresa.

Característica que no se aprecia de las respuestas transcritas, por lo que lejos se encuentran de configurar una confesión, ya que en modo alguno los hechos expuestos resultan adversos a sus intereses ni favorecen a la empleadora demandada, pues, no conducen al reconocimiento de un nexo ajeno al laboral. De otra parte, el actor solicitó la pensión de invalidez a la administradora Citi Colfondos S.A., hoy Colfondos S.A., el 6 de noviembre de 2007, en donde reportó como empleadores a Asmepor Ltda. (1 mes desde el 10 de abril de 2000), Fibra Tolima (7 años desde el 19 de agosto de 1992) y «FCA.

PRD CAUCHO RUBBER PLT» (4 años y 5 meses desde el 13 de noviembre de 1985) (f.° 258 y 259). Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 31 Asimismo, mediante formato ocupacional de Seguros Bolívar y la administradora de fondo de pensiones Colfondos suscrito por el demandante el día 6 de septiembre de 2007, este informó las empresas en las que laboró en los últimos 20 años en forma similar a la referida en el documento anterior (f.° 277).

Si bien el actor no registró en tales formatos como empleadora a la sociedad demandada, ello es entendible en la medida que reportó ante la AFP a los empleadores que sí efectuaron las cotizaciones al sistema. El hecho de que el señor Castro Cardozo omitiera incluir en los anteriores formatos a la empresa demandada como empleadora, en modo alguno puede entenderse como una aceptación de la existencia de un vínculo ajeno al laboral, tampoco derruye la conclusión del Tribunal sobre la existencia de un verdadero contrato realidad ni menos aún desnaturaliza el que encontraron acreditado fehacientemente los falladores, pues como quedó visto atrás, al analizar las certificaciones laborales emitidas por la representante legal de la sociedad demandada y las liquidaciones de prestaciones efectuadas, emerge de forma clara y contundente la existencia de un nexo eminentemente laboral.

Así, el no haber reportado a la empresa demandada como empleadora no puede interpretarse como la negativa del actor frente a la existencia del verdadero vínculo, tampoco la convalidación por parte del trabajador de los acuerdos Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 32 formalmente celebrados con desconocimiento de lo que en la realidad ocurrió y que se evidenciaron de forma nítida de las pruebas.

De ahí, estas pruebas no logren acreditar un error de hecho del colegiado. -«Interrogatorio del representante legal de CITICOLFONDOS obrante a folios 416 a 418 del plenario» La censura alude que de dicho interrogatorio emerge que, para la fecha en que se prestaron los servicios del actor como independiente, él tramitó su afiliación al régimen subsidiado en salud.

Revisada tal prueba, se evidencia que, en realidad, no es un interrogatorio de parte, sino que corresponde al testimonio rendido por la señora Lucía Cristina Lozada Diaz, funcionaria de Citicolfondos -«abogada de procesos»- (f.° 415 a 418), elemento de convicción que fue solicitado por dicha administradora y decretado como testimonial por el juez de conocimiento (f.° 394).

En tal sentido, no resulta apta en casación por tratarse de un testimonio. Recuérdese que conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente puede atacarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección judicial. En conclusión, no se aprecia yerro alguno en torno a la determinación de la existencia del contrato de trabajo.

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 33 2) Fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de origen común En este punto, la Sala destaca que el juez de primer grado, apoyado en el dictamen decretado y practicado en el proceso, expedido el día 7 de abril de 2011 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, tuvo en cuenta una PCL del 60%, y la fecha de estructuración la fijó el 10 de octubre de 2007.

El Tribunal confirmó la decisión de primer grado, limitándose a indicar que el incumplimiento del empleador generaba que asumiera las prestaciones que hubiera reconocido el sistema y, por ende, al haberse estructurado el riesgo en vigencia de la relación laboral, este tenía a su cargo la pensión de invalidez. Por tanto, se pasa a analizar si erró en tales conclusiones fácticas. - Calificación realizada por la Compañía de Seguros Bolívar (f.° 283 a 288 y 563 a 576).

Esta prueba corresponde a un formulario de dictamen para la calificación de la invalidez realizado por la Compañía de Seguros Bolívar, el 19 de noviembre de 2007, a través del cual se determinó que el actor tenía el 76% de pérdida de la capacidad laboral, de origen común, y con fecha de estructuración 6 de junio de 2006, data en la cual se «diagnosticó con hipertensión pulmonar severa y compromiso progresivo de la función cardiovascular» (f.° 284).

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 34 La «ponencia» que se acompaña a tal calificación da cuenta de que el 12 de junio de 2001 se le realizó un «cambio valvular aórtico con prótesis mecánica, sin complicaciones con control parcial de los síntomas y leve mejoría funcional». Además, indica que el 6 de noviembre de 2002 fue calificado por la «JRCI de Bogotá mencionando que se trata de un paciente inválido, con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral superior al 50%» (f.° 286).

Respecto de esta prueba -apta en casación al haber sido emitida por quien es parte del presente proceso por haber sido llamada en garantía-, la censura sostiene que para el momento en que vinculó al demandante, el riesgo ya se había estructurado. Sin embargo, la Corte no encuentra que le asista razón, dado que, en tal calificación se fijó como fecha de estructuración el día 6 de junio de 2006, data para la cual también estaba vigente el contrato de trabajo realidad, pues recuérdese que la decisión de primer grado declaró como extremos del contrato del 1 de agosto de 2001 al 10 de octubre de 2007.

Ahora bien, la circunstancia de que en la «ponencia» en que soportó el dictamen, se mencionara dentro de los fundamentos de hecho que el actor fue calificado el 6 de noviembre de 2002 por la junta regional de calificación de Bogotá, con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, no afecta las conclusiones fácticas del Tribunal, ni menos aún la condena impuesta a la empleadora por concepto de pensión de invalidez, tal y como se explica a continuación. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 35 La alusión a otro dictamen realizado con anterioridad dentro de los antecedentes fácticos de la «ponencia» analizada, no puede tenerse como prueba, pues no aparece anexo a tal elemento de convicción. En todo caso, en la indicación realizada no se precisa la fecha de estructuración del estado de invalidez fijada en dicha experticia, por lo que, de cualquier manera, tal documento no lograría por sí solo demostrar que el riesgo fue estructurado de forma previa a la fecha inicial del nexo laboral existente entre el accionante y la empresa llamada a juicio.

Además, el hecho de que la historia médica allí resumida diera cuenta de los quebrantos de salud del actor desde mayo de 2001, tampoco logra desvirtuar que el estado de invalidez de origen com��n se generara cuando estaba vigente el contrato de trabajo – tal y como lo consideraron los falladores de instancia-, además, se destaca que el dictamen del 19 de noviembre de 2007 sustentó la fecha de estructuración en que ese fue el momento en que se diagnosticó la hipertensión pulmonar severa y el compromiso progresivo de la función cardiovascular, de ahí que claramente se trató de una patología que gradualmente afectó el estado de salud del demandante.

Así las cosas, no le asiste razón a la censura al sostener que la estructuración de la invalidez se dio de forma previa a la fecha inicial del nexo laboral entre las partes. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 36 3) Procedencia de la pensión de invalidez a cargo de los recurrentes - Constancia de afiliación a Citi Colfondos S.A., hoy Colfondos S.A.: La parte recurrente se duele de que el Tribunal no apreciara la constancia emitida por la referida administradora, en donde aparece la afiliación del trabajador desde el 4 de diciembre de 1996.

Sin embargo, aparte de que omitió identificar plenamente el documento, pues no informó fecha de expedición, funcionario que la expidiera, autoridad o persona destinataria, ni folio en el que reposaba que permitiera distinguirla de los demás elementos de prueba, si la Sala entendiera que se trató del historial de vinculaciones de Asofondos, aportada por la administradora del fondo de pensiones, en la que consta que el demandante se afilió a la misma el 28 de noviembre de 1996 - hecho que por demás fue expuesto por dicha administradora al contestar la demanda (f.° 245 a 256)-, tal situación no tiene la consecuencia que pretende derivar la censura.

En efecto, el hecho de que el actor se hubiera afiliado a la AFP a través de otra empresa con anterioridad a la vigencia de la relación laboral con la demandada, no afecta en modo alguno la procedencia de la condena por concepto de pensión de invalidez como lo persigue la parte recurrente, dado que, como la empleadora omitió el deber de vincularlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no los subrogó y, por ende, es ella quien tiene que asumir las obligaciones que Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 37 habría cubierto el sistema de seguridad social, en caso de que hubiera cumplido con tal deber.

En esa situación, cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliarlo, o de vincular al trabajador al sistema, como en este caso, y, por ende, no paga las cotizaciones a pensiones, y ocurre alguno de los riesgos que estas protegen, entre los cuales se encuentra la invalidez, le corresponde a éste asumir las prestaciones que hubiera reconocido el sistema.

Sobre el particular en providencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587, se explicó: Ahora bien, contrario a lo que sostiene el censor, esta Sala de la Corte, de tiempo atrás ha sostenido que cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al sistema, lo que apareja que no haya efectuado el pago de las cotizaciones en pensiones, y acontezca el riesgo que aquellas protegen, le corresponde asumir la pensión, pues no es posible que se pierda el derecho pensional por la incuria de quien estaba obligado a aportar a la seguridad social integral.

En efecto, si quien estando llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social, a través de las cotizaciones al sistema, ni siquiera afilia al empleado, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión y eso es precisamente lo que concluyó el juzgador de segundo grado al resolver la controversia, esto es, que ante la inexistencia de la afiliación en pensiones, le correspondía asumir el riesgo, dado que no lo había subrogado, y por ello no advierte esta Sala el dislate jurídico al que se hace referencia (subrayado y negrillas fuera del texto original).

Acorde con lo dicho, la prueba referida no contribuye a lo que pretende la parte recurrente, esto es, liberarse de su obligación de la pensión de invalidez, ya que al haber omitido la empleadora el deber de vincular al trabajador y pagar las cotizaciones al sistema de pensiones y al haberse estructurado el riesgo – invalidez – dentro de la vigencia del Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 38 contrato de trabajo realidad, debe asumir las consecuencias de su actuar contrario a derecho. - Documentos (f.° 342, 384 y 385) y dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (f.°485) El documento de folio 342 corresponde a una certificación laboral emitida por la empresa Casa Laser; por su parte, a folio 384 Salud Total informa sobre la afiliación del actor a dicha EPS.

Las anteriores pruebas no son aptas para estructurar un yerro en casación, dado que, se trata de documentos declarativos emanados de terceros, por lo que se asemejan a un testimonio, el cual no es prueba apta en casación. En cuanto al dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 7 de abril de 2011, el cual determinó una PCL del 60% con fecha de estructuración del 10 de octubre de 2007 (f.° 484) –el cual fundamentó la decisión de primera instancia- y la «ponencia» que lo soportó, respecto de la cual la censura aduce que da cuenta de que el demandante continuó laborando, no es dable revisarlo, dado que no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente puede atacarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y (iii) la inspección judicial.

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 39 En efecto, conforme al criterio de esta Sala, los dictámenes periciales, por regla general, no son prueba calificada en casación, cuya excepción corresponde a cuando es emitido por quien hace parte del proceso. Sobre el particular se pueden revisar las sentencias CSL SL, 18 may. 2005, rad. 24017, reiteradas CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25390;

CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 37072; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863; CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 37880; CSJ SL, 14 nov. 2012, rad. 37823; CSJ SL565-2013; CSJ SL10634- 2014, CSJ SL14433-2014, CSJ SL9417-2015 y CSJ SL8811- 2016, entre otras. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL896-2013 dijo: Una de tales exigencias, consiste en que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas, como aquí acontece, la acusación no puede recaer respecto de un medio de prueba no calificado en el campo de la casación laboral, cual es la prueba pericial.

En efecto, aun cuando un sentenciador puede cometer error de hecho por la ausencia de estimación, errónea apreciación o la suposición de cualquier medio de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 (declarado exequible mediante sentencia C-140 de 1995), al recurrente sólo le está permitido plantearlo, en el campo de la casación laboral, respecto del documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

Ahora, como lo que pretende la parte recurrente es poner en tela de juicio la condición de invalidez del actor por haber laborado con posterioridad a la fecha de su estructuración a fin de exonerarse de la pensión de invalidez, no le asistiría razón en tal reflexión, ya que, a pesar de que exista un grado de pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, las personas pueden llegar a tener una vida laboral Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 40 activa, acorde con la capacidad laboral residual que mantienen, sin que por ello pierdan su condición de invalidez.

Si el objetivo de la parte demandada era desvirtuar el estado de invalidez del convocante a fin de liberarse de la condena que le fue impuesta, debió denunciar pruebas que demostraran que recuperó la capacidad laboral y, por ende, que su afectación en la salud no superaba el 50%; sin embargo, no denunció ningún elemento de convicción tendiente a controvertir el porcentaje que sirvió de soporte para otorgar la prestación por invalidez. 4) Del despido sin justa causa - Carta de terminación del contrato (f.° 30) La censura manifiesta su inconformidad en punto a que el Tribunal dio por demostrado que el rompimiento del nexo se dio en forma injusta, según la comunicación visible a folio 30 del expediente.

Si bien este documento no fue enlistado dentro de las pruebas denunciadas, se efectuará su análisis por mencionarse en el error de hecho n.° 16. Mediante esa comunicación fechada del 10 de octubre de 2007, la gerente de la sociedad demandada le informó al accionante la culminación del «contrato de prestación de servicios», para lo cual adujo: Por medio de la presente, me permito manifestarle que con base en el contrato de prestación de servicios fechado el día 17 del mes Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 41 de enero de 2005 y las normas del Código del Comercio concordantes se da por terminada la relación contractual presentada con el contrato de prestación de servicios relacionado anteriormente, debido a la falta de cumplimiento con los objetivos planteados en dicho contrato.

En el departamento de contabilidad se le liquidará el contrato y se realizará el pago correspondiente (f.° 30). De este elemento de convicción es claro que la terminación del nexo provino de la decisión de la empleadora, con lo que estaría probado el hecho del despido. Ahora bien, como para ello se adujo que el actor no cumplió con el objetivo del contrato suscrito, es claro que allí se lo acusa del incumplimiento de sus deberes, por lo que le correspondía a la empleadora acreditar la existencia de los hechos endilgados al trabajador, porque de no hacerlo el rompimiento deviene en injusto.

Al respecto, el colegiado destacó que no fue demostrada dentro del expediente alguna de las causales contempladas como justa causa de despido, planteamiento que en modo alguno es cuestionado por la parte recurrente y que mantiene intacta la decisión en punto a la finalización injusta del contrato de trabajo y, por ende, la procedencia de la indemnización por tal concepto.

De acuerdo con lo reflexionado, no se advierte la comisión de un yerro de tipo fáctico al valorar la comunicación aludida y, por ende, concluir que el rompimiento fue injusto. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 42 En consecuencia, al no demostrarse los errores de hecho endilgados, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia de ser violatoria por la vía directa por interpretación errónea de: […] los artículos 22, 23, 24, 56, 62, 259, 36, 17, 22, 39 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la falta de aplicación siendo del caso hacerlo del art. 36 de la ley 100 de 1993, artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto Ley 1650 de 1977, 16 del C.S.T. y 48 y 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 14 Código Sustantivo del Trabajo, 2°, 45, 288 y 289 de la ley 100 de 1993, 5° de la ley 57 de 1887 y 58 y artículos 29 y 230 de la Constitución Política de los artículos 33, 36, 39, 37 de la ley 100 de 1993; artículos 1 y ss. de la ley 860 de 2003 y la infracción directa del artículo 29 de la Constitución Política.

Señalan que la hipótesis aplicada por el Tribunal a los artículos 23 y 24 del CST no fue correcta y le impidió al fallador declarar el derecho del actor a disfrutar la pensión de invalidez, pero por cuenta de la administradora del fondo de pensiones. Dicen que, aún si se reconociera la existencia del contrato, no podía desconocer el colegiado la aplicación de los artículos 33, 36, 38, 39 y 72 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por las reformas legales posteriores.

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 43 Aducen que el fallador en sus consideraciones estimó acertado imponer una doble sanción, esto es, la pensión de invalidez y a la vez los aportes a pensión previa la elaboración del cálculo actuarial, con lo que incurrió en la violación del principio constitucional del «nos (sic) bis ibidem (sic)» consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

X. RÉPLICA Colfondos S.A. se opone al cargo porque contiene errores de técnica, en tanto que acusó errores de interpretación con base en normas que el ad quem no refirió en su decisión, además, no se expuso en qué consistió la hermenéutica errónea del Tribunal. Adicionalmente, refiere que el incumplimiento de la obligación de afiliar al trabajador, la fecha de estructuración de la invalidez y la falta de requisitos para el reconocimiento de la pensión por la administradora, son fundamentos suficientes para una decisión condenatoria en los términos ordenados por los falladores de instancia. Por su parte, la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en escrito de oposición resalta los errores en la técnica del recurso, menciona que la denominación usada por la parte recurrente es inexistente y los fundamentos expuestos no son coherentes puesto que adujo la no aplicación e igualmente la aplicación errónea de las mismas disposiciones normativas.

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 44 A más de lo anterior, destaca que la censura pretende la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normatividad referente al régimen de transición de la pensión de vejez, no relacionado con el asunto que ocupa el proceso, máxime que frente a la pensión de invalidez no existe régimen de transición por lo cual el cargo no estaría llamado a prosperar.

Por otro lado, el señor Rubén Darío Castro también resalta la falta de técnica del recurso y la imposibilidad de haberse interpretado erróneamente una normativa no empleada como sustento de la decisión de segunda instancia. Argumenta que no es aplicable el régimen de transición de la pensión de vejez porque no corresponde al asunto en discusión y, además, la ausencia de afiliación y cotizaciones al sistema integral de seguridad social fue el sustento legal de la decisión de condenar a la sociedad demandada.

XI. CONSIDERACIONES Aunque la sustentación del cargo no es lo suficientemente ilustrativa, analizándola en su contexto, la Sala logra colegir que, en esencia, la inconformidad de la parte recurrente radica en que no es la llamada a responder por la pensión de invalidez, sino la administradora de pensiones. Asimismo, cuestiona que se hubiera impuesto a su cargo una doble sanción por un mismo hecho, esto es, la pensión de invalidez y a la vez, el pago de los aportes a pensión previa la elaboración del cálculo actuarial.

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 45 Al respecto, la Sala estima que en este caso no es la AFP la llamada a responder por la obligación pensional, como lo persigue la censura. Se dice lo anterior porque si el empleador no afilió al trabajador con ocasión del contrato de trabajo que existió, aquella no tenía conocimiento de la existencia del vínculo laboral y, por ende, no se podría predicar la existencia del incumplimiento del deber del cobro de los aportes al sistema.

Además, al no haber sido vinculado el promotor del proceso por la sociedad demandada, la administradora no pudo contratar un seguro previsional, para cubrir la eventual suma adicional requerida para completar el capital necesario a fin de financiar la pensión de invalidez, conforme a lo dispuesto por el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, pues ante la omisión de la empleadora no pudo prever razonablemente la materialización del riesgo de invalidez y, por ende, tampoco adoptar las medidas para la financiación de las prestaciones, a través del seguro.

Así, acceder a la tesis de la censura en punto a que es la AFP la llamada a responder por la pensión de invalidez, equivaldría a imponer una carga injustificada en contra de dicha entidad, que tendría que asumir el pago completo de una pensión de invalidez, sin que el empleador hubiera subrogado el riesgo, precisamente, por la falta de vinculación. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 46 La Corte al analizar el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes de origen común a cargo del empleador que no afilió al trabajador, consideró que aquel debía responder por tal prestación y no la administradora de pensiones, por tratarse de una prestación definida en función del aseguramiento de riesgo y no de la conformación de un capital mínimo; tales planteamientos son aplicables a la pensión de invalidez, por tratarse también de una prestación definida en función del riesgo.

La Sala explicó en dicha oportunidad: […] Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.

Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 47 asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

(sentencia CSJ SL4103-2017). Así las cosas, en este caso, la falta de vinculación del trabajador por parte de la empleadora trae como consecuencia que la prestación causada deba ser asumida por ésta y no por la AFP, por tratarse este caso en particular, de una pensión definida en función del aseguramiento del riesgo de invalidez y no de una prestación de vejez, la cual, a diferencia de la anterior, en el régimen de ahorro individual se concibe de acuerdo con la conformación de un capital mínimo.

Así, es la empleadora la llamada a responder por la pensión exigida, pues con ocasión de esa falta de aseguramiento, la entidad de seguridad social no tiene obligación de responder por éste. Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en yerro alguno al avalar la condena a título de pensión de invalidez a cargo de la empresa empleadora. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 48 De otro lado, en punto a la inconformidad de la parte recurrente sobre la condena a título de pago de las cotizaciones al sistema de pensiones por considerar que comporta una doble sanción al tener que asumir la pensión de invalidez de origen común y el pago de los aportes a través de un cálculo actuarial, la Corte observa que el colegiado nada indicó en sus consideraciones sobre tal temática, lo que descarta de plano la existencia de los yerros endilgados, dado que no pudo darse un error respecto de una materia no abordada por el Tribunal.

La Sala advierte que en el recurso de apelación la parte demandada argumentó que: […] El Juzgado impone un castigo excesivo a mis representados porque no solamente los obliga a reconocer y pagar directamente la pensión, sino que ordena que se efectúe un cálculo actuarial para trasladar aportes a la entidad de seguridad social del demandante, condenas estas que son excluyentes y que suponen, aún en gracia de discusión, un doble castigo para mis representados (f.º 1260).

Pese a ello, el ad quem nada dijo sobre el particular en la sentencia, pues solo analizó la existencia del contrato realidad, la procedencia de la indemnización por despido injusto y la pensión de invalidez, sin manifestarse en modo alguno sobre la condena por concepto de aportes al sistema general de pensiones y, por ende, si esta podía imponerse o no de forma simultánea con la prestación por invalidez reconocida.

Siendo así el acontecer procesal, la Corte advierte que la parte demandada dejó precluir el remedio procesal que Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 49 tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 311 del CPC, hoy 287 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS.

Recuérdese que no es «el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto una solución», máxime que quien acude al recurso de casación es porque ha agotado todos los recursos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor (sentencia CSJ SL2949-2015). Sobre el tema, valga reiterar lo que esta Corporación expuso en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 50 la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895. De lo señalado precedentemente, la Sala concluye que la parte demandada del proceso no acudió a la herramienta eficaz con que contaba para obtener un pronunciamiento por parte del Tribunal respecto a la condena por concepto de aportes al sistema de pensiones y a su eventual incompatibilidad con la condena por pensión de invalidez, esto es, la adición de la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 311 del CPC, hoy 287 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, por ende, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de los opositores (Colfondos S.A., Compañía de Seguros Bolívar S.A. y Rubén Darío Castro Cardozo) la suma única de $8.480.000 M/cte, que se repartirá en partes iguales entre ellos y que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 51 Consideración final - «contrato de transacción»: Mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2018 (f.° 57 de la Corte) ante la Secretaría de la Sala, el apoderado del actor presentó una transacción parcial por el eventual pago de las condenas en contra de Colfondos S.A., por concepto de indexación, intereses moratorios presentes y futuros, costas judiciales y agencias en derecho que se causen o se llegaren a causar, aclarando que el proceso continúa respecto de la pensión de invalidez y, por ende, renuncia a los «términos de notificación y ejecutoria de auto favorable» por tales conceptos.

Sin embargo, no adjuntó el correspondiente acuerdo de transacción, por lo que mediante auto del 1 de julio de 2020 la Sala requirió a la parte actora para que lo allegara e informara entre quiénes se celebró el acuerdo, los derechos transados y si desistía de alguna de las pretensiones (f.° 63). Según informe secretarial, mediante memorial del 15 de julio del año en curso, el apoderado de la parte actora allegó el escrito de transacción; informó que este acuerdo solamente se celebró entre dicha parte y la AFP Colfondos pues se realizó «sin citación ni anuencia de los demandados principales», y que el mismo versó sobre el eventual reconocimiento de intereses moratorios, indexación, costas y agencias en derecho que se causaran en contra de la referida Administradora.

Además, dijo que no desistía de ninguna pretensión, que, efectivamente, le fue pagada la suma allí acordada y que la pretensión pensional se mantenía en contra de los «únicos demandados en el escrito introductorio Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 52 de la demanda» y «únicos» condenados por el a quo y ad quem (f.° 67 del cuaderno de casación).

Por su parte, la administradora llamada en garantía en escrito del 27 de julio de 2020 no desconoció el contenido del documento pues, por el contrario, informó que tuvo por objeto transar las posibles condenas a Colfondos respecto de los intereses moratorios presentes y futuros, indexación y costas y agencias en derecho presentes y futuras dentro del actual proceso judicial.

Precisó que «si bien dentro del proceso hay otros demandados, la transacción fue únicamente entre el demandante y mi representada». En consecuencia, solicita que se acepte el desistimiento parcial y se continúe el proceso sobre la pretensión principal (pensión de invalidez) (f.° 74 y 75 del cuaderno de casación). La Corte estima que debe abstenerse de pronunciarse sobre la legalidad de tal acuerdo de transacción por las siguientes razones: únicamente se celebró entre la parte demandante y la AFP llamada en garantía al proceso, sin que en el mismo intervinieran las personas naturales y jurídicas demandadas en el escrito inicial (Rubber Hose de Colombia Ltda. – Rubberhose y solidariamente, Alfonso Cubillos Mayorga, Yolanda Garzón de Cubillos, Johanna Ibeth y Jhon Paul Cubillos Garzón), y respecto de quienes se impusieron las condenas.

Además, versó sobre eventuales derechos distintos a los formulados en la presente litis, pues allí se transó sobre intereses moratorios, indexación y costas judiciales a cargo de la referida administradora. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 53 En tal dirección, la Corte destaca que el pacto referido no giró sobre los derechos respecto de los cuales debía pronunciarse esta corporación – existencia de contrato realidad, pensión de invalidez y aportes pensionales a cargo del empleador-, ni menos aún tienen incidencia en ellos.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUBÉN DARÍO CASTRO CARDOZO contra RUBBER HOSE DE COLOMBIA LTDA - RUBBERHOSE, ALFONSO CUBILLOS MAYORGA, YOLANDA GARZÓN DE CUBILLOS, JOHANNA IBETH y JHON PAUL CUBILLOS GARZÓN, trámite en el que fueron llamados en garantía CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy COLFONDOS S.A., y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Costas en el recurso extraordinario como se dijo en precedencia. Radicación n.° 66135 SCLAJPT-10 V.00 54 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.