CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45260 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL3673-2018 Radicación n.° 45260 Acta 28 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGOLA TORO URREGO contra la sentencia proferida por la Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora María Magola Toro Urrego demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 30 de julio de 2006, más los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 5 de septiembre de 1951 y, durante su vida laboral, trabajó para la Universidad Nacional del 31 de enero al 4 de octubre de 1973, y para Telecom desde el 28 de junio de 1983 hasta el 31 de marzo de 1995, para un total de 639.43 semanas; que cotizó 374.57 semanas como trabajadora dependiente e independiente; que en total cotizó 1014 semanas; que es beneficiaria del régimen de transición. El ISS se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda.

Aceptó el número de 1014 semanas cotizadas, aclarando que de ellas, 639.43 del sector público, fueron sin cotizaciones. Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de febrero de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2009, confirmó el fallo apelado por la demandante. El ad quem, para soportar su decisión dijo que no existía discusión respecto a que la demandante era beneficiaria del régimen de transición y que la norma aplicable es el Decreto 758 de 1990, pues al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba afiliada al ISS como trabajadora dependiente de un empleador privado.

Expuso que la demandante tenía 374.57 semanas cotizadas al ISS, de las cuales 54.2857 se hicieron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad (del 6 de septiembre de 1986 al 5 de septiembre de 2006), de lo que se desprende que no cotizó el número mínimo de semanas exigidas en ese estadio temporal, para acceder a la pensión (500 semanas en los últimos 20 años).

Adujo que no era cierto como lo dijo la recurrente, que el régimen de transición permitiera la sumatoria de tiempos al servicio del sector público y de semanas cotizadas al ISS, porque se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, y que cuando el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a edad, tiempo y monto, se debe entender que el tiempo ya sea causado en servicio o en cotizaciones, le permitiere al afiliado obtener la pensión de vejez.

En cuanto a la Ley 33 de 1985, ésta demanda tiempo de servicio en el sector público por 20 años y, respecto del Decreto 758 de 1990, requiere esta normatividad semanas cotizadas al ISS, sin que en uno u otro evento se pudiere tener en cuenta el tiempo de servicio en el sector público, con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y, que si bien es cierto que la Ley 71 de 1988 lo permite, no es menos cierto que esa norma no es aplicable al caso, pues para ello, era necesario que la solicitante estuviera afiliado a una caja o fondo distinto al ISS y así poder sumar los tiempos cotizados a esta última y los aportes hechos a una o varias de esas entidades.

Expresó, que la demandante debía cotizar 625.43 semanas para alcanzar el mínimo de 1000 exigidas para conservar el régimen de transición, pero si lo que pretendía era que se le sumara tiempo de servicios y semanas cotizadas, para dar aplicación al art. 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones del art. 9 de la Ley 797 de 2003, debía de todas maneras continuar cotizando, pues necesitaba 1150 semanas para el año 2009, y por último, si consideraba que no contaba con recursos para seguir cotizando, podía optar por la indemnización sustitutiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la decisión del Juzgado, «[…] y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. Se provea sobre las costas como es de rigor».

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados oportunamente y se resolverán conjuntamente por buscar el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los arts. 2, 7, 10, 13 literales c), f) y h), 33, 34, 50, 141 y 142 de la misma ley, «[…] y la consecuente aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para demostrar el cargo, trascribió el art. 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que del parágrafo de dicho artículo se desprende que sí se pueden sumar las semanas y el tiempo de servicio, mencionó el art. 27 del CC, para asegurar que «[…] cuando la ley es clara no le es dado al interprete desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu».

También trascribió los art. 7, 10 y 13 de la Ley 100 ya mencionada, para concluir que se debe reconocer la pensión con todos los tiempos, y que no se estaría violentando el principio de inescindibilidad, ni tampoco se podía predicar que dicha sumatoria solo la permitió el art. 33 ibidem, o la Ley 797 de 2003, basándose en que son esos mismos artículos los que lo autorizan, soportado en que la finalidad del régimen de transición era proteger «[…] ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el transito legislativo».

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los arts. 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y; 25, 48 y 53 de la CN. Para demostrar el cargo, se refirió al parágrafo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que sí se pueden sumar las semanas y el tiempo de servicio.

Expuso que se deben aplicar los art. 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, «[…] que reglamentan y complementan el tránsito legislativo en el régimen privado y reconocer, así, la pensión con todos los tiempos». También dijo que: Es que la figura aludida no es ninguna novedad en la legislación colombiana, de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a la pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años.

Así las cosas, resulta incuestionable que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que resulta evidente, como lo admite el Tribunal la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley y en este caso acaece lo propio. Por último, transcribió la sentencia CC T-174-2008.

VIII. RÉPLICA La accionada arguyó que, a pesar de que la Ley 100 de 1993 estableció para el reconocimiento de la pensión de vejez, tener en cuenta la suma de todas las semanas cotizadas al ISS, a las cajas, a los fondos o a las entidades de seguridad social del sector público y privado, el hecho de ser beneficiario del régimen de transición acarrea la aplicación de la norma anterior, que para el caso es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y dicha norma no permite la acumulación de tiempos de servicios en el sector público no cotizados al ISS, razón por la cual el Tribunal no incurrió en ningún error.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la senda escogida por la recurrente, concluye la Sala que no ofrecen discusión los siguientes aspectos fácticos: (i) que la demandante nació el 5 de septiembre de 1951, (ii) que es beneficiaria del régimen de transición, (iii) que tiene una densidad total de 1.014 semanas, de las cuales 639.43 corresponden al sector público sin cotización al ISS y 374.57 cotizadas al Instituto demandado y, (iv) que 54.2857 semanas se cotizaron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad (del 6 de septiembre de 1986 al 5 de septiembre de 2006).

Ahora bien, el reparo hecho por la recurrente se centra en que conforme a lo estipulado en el parágrafo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, es viable la sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que cobija a la accionante, en virtud del régimen de transición contemplado en el art. 36 ibídem, ello, con el fin de garantizar «[…] el objetivo del sistema general de pensiones […]».

Para resolver lo pretendido, es del caso informar que ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación, cuando ha sostenido que no resulta procedente la sumatoria de tiempos servidos en el sector público con las semanas cotizadas al ISS, con efectos a reconocer la pensión de vejez contemplada en el art. 12 del Acuerdo 049 atrás mencionado, teniendo en cuenta que dicha disposición no contempla esa sumatoria de manera expresa, además, que lo que estableció el parágrafo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, ya tantas veces mencionado, solamente hizo referencia a la prestación contemplada en el art. 33 de esa misma ley.

En efecto, en la sentencia CSJ SL935-2018, la Corte adoctrinó: Pues bien, no le asiste razón a la recurrente en su reparo ya que para la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS, por cuanto el citado parágrafo al permitir la sumatoria de tiempo se refiere expresamente a la pensión de vejez de que trata el inciso primero del mismo artículo, el cual, a su vez, hace alusión al requisito de la edad para acceder a la pensión prevista en el sistema general de pensiones, esto es, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no a las pensiones a las que se accede a través del régimen de transición, como la prevista en el artículo 12 el Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, y no obstante que el precepto está incorporado en la norma que regula las condiciones para acceder al beneficio de la transición y, por lo tanto, a los regímenes pensionales que existían con anterioridad, no resulta aplicable a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990. Sobre el particular la Sala ha considerado: “Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36”.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

(CSJ SL, 23611, 4 nov. 2004, reiterada en providencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL16104-2014, CSJ SL16082-2015 y CSJ SL7699-2017). Entonces, de acuerdo con el criterio jurisprudencial trascrito, no encuentra la Sala que el Tribunal haya cometido un error con su decisión, pues resolvió la apelación de la accionante conforme los parámetros actuales de esta Corporación, teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la señora Toro Urrego reporta un total de 374.57 semanas cotizadas al ISS durante todo el tiempo, de las cuales solo 54.2857 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lo que demuestra que la recurrente no cumplió con la densidad de semanas exigidas en el literal b) del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, para obtener la pensión de vejez solicitada.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009), en el proceso ordinario adelantado por MARÍA MAGOLA TORO URREGO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00