SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3672-2022 Radicación n.º 90625 Acta 038 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA DE JESÚS DUSSAN LUBERTH contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2019 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Se reconoce personería para actuar a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa, identificada con el Nit 900616392-1, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos y para los efectos de la escritura pública 3371 del 2 de septiembre de 2019, anexa al cuaderno de casación. Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 2 ANTECEDENTES María de Jesús Dussan Luberth, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en lo sucesivo, Protección SA), y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones), con el fin de que se declarara la «nulidad» de la afiliación en pensión, realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuada en septiembre de 1999 a través de Protección SA, de manera que se tuviera por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones, al estar viciado «por error de hecho, por el incumplimiento de los deberes legales de información».
Enseguida, pidió que se condenara a Protección SA a autorizar el traslado con la totalidad de los aportes realizados de su cuenta de ahorro individual, para que Colpensiones aceptara dicho acto y a su vez, al activar la afiliación en pensión, se le reconociera la de vejez a partir de la fecha de la última cotización al sistema. El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 25 de agosto de 1959, inició cotizaciones con Cajanal a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, desde el 4 de abril de 1986 hasta el 24 de julio de 1994, y al ISS, a partir del 18 de abril de 1995 y hasta el 31 de agosto de 1999, por lo que, la realizada al ISS del 1 de septiembre de 1994 al 30 de abril de 1995, la hizo en calidad de trabajadora independiente.
Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 3 Denunció que, en septiembre de 1999, al afiliarse a Protección SA, contaba con 681 semanas cotizadas al sistema y que, el asesor omitió informarle respecto de las «implicaciones de trasladarse de régimen pensional […], la naturaleza propia del régimen de capitalización», y en cuanto a las ventajas y desventajas que podría presentar en los distintos escenarios comparativos de pensión. Precisó que, para el momento del traslado, tenía como salario la suma de $3.000.000 y en el año 2015, al solicitar verbalmente información respecto del estimado de su mesada y no obtener respuesta, contrató una asesoría particular que la llevó, en 2016, a peticionar la «nulidad» del traslado ante la AFP, así como la reactivación de su afiliación a Colpensiones; sin recibir respuesta de la primera y siendo negada por la segunda.
Igualmente, señaló que el 2 de noviembre de 2016, solicitó la pensión de vejez a Colpensiones. Colpensiones, aceptó lo señalado frente a la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado y la solicitud de reincorporación al RPM, sin constarle ninguno de los demás. Para oponerse a las pretensiones invocadas, argumentó la imposibilidad de aceptar lo peticionado, dado el desconocimiento de las condiciones en que se dio el traslado y la presunción de validez del mismo, siendo necesario acreditar en el transcurso del trámite judicial la existencia de un vicio de consentimiento.
Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 4 A su vez, excepcionó la prescripción y caducidad, la inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir, así como el cobro de lo no debido. Por su parte, Protección SA se opuso a las pretensiones y reconoció como únicos ciertos los hechos 21 y 24, relacionados con la presentación de la petición de nulidad ante su entidad por parte de la afiliada, para lo cual aclaró que la respuesta emitida no fue de rechazo por falta de competencia sino negativa, no constándole los demás expuestos.
En oposición a la demanda, instauró las excepciones que denominó prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de abril de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la vinculación de la demandante señora MARÍA DE JESUS DUSSAN LUBERTH (sic) a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. (sic) y por ende, su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (sic), en consecuencia se ordena el regreso inmediato a la vinculación sin solución de continuidad al régimen de prima media (sic) administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES -COLPENSIONES, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES A RECIBIR Y RESTABLECER LA AFILIACION (sic) de la demandante señora MARIA (sic) DE JESUS (sic) DUSSAN LUBETH al régimen de Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 5 prima media con prestación definida (sic) administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, sin solución de continuidad conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCIÓN S.A (sic) a hacer entrega a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora MARIA (sic) DE JESUS (sic) DUSSAN LUBETH, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C. (sic), esto es, con los rendimientos que se hubieren causados, y dicha devolución deberá realizarse en el término de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, conforma a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.
CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARIA (sic) DE JESUS (sic) DUSSAN LUBETH a imputar dichas semanas cotizadas en la historia de la demandante.
QUINTO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES A RECONOCER Y PAGAR LA PENSIÓN DE VEJEZ A LA DEMANDANTE MARIA (sic) DE JESUS (sic) DUSSAN LUBETH, en virtud del art 33 de la ley (sic) 100 de 1993 modificado por el art 9 de 797 de 2003, a partir del RETIRO EFECTIVO DEL SERVICIO, bajo los parámetros del art 34 de la ley 100/93 (sic).
SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación interpuesto por Protección SA, mediante fallo del 3 de septiembre de 2019, revocó la decisión adoptada para en su lugar, absolver de las pretensiones a las demandadas.
Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de acotar las normas y jurisprudencia aplicable al asunto, así como de verificar los presupuestos de la información brindada a partir del caudal probatorio, tuvo por acreditada la omisión en la entrega de la información veraz sobre las consecuencias del traslado a la afiliada, habida cuenta de que se le enseñaron de forma incompleta «las calidades del producto que ofrecía, para el caso de un plan de pensión, sin compararlo con aquel que hubiese podido adquirir la actora en el régimen de prima media, omitiendo los datos que marcan la prestación presente y futura», y no se ofreció proyección pensional alguna, al 2 de noviembre de 1999.
Memoró, conforme con la documental allegada, que, para el año 2005, se brindó por la demandada una reasesoría a la actora, en la cual se le expuso, tanto la proyección de su mesada, como la posibilidad del reintegro al RPM, a lo que la afiliada manifestó por escrito «que no sabía si trasladarse al ISS, quedarse en Protección SA o aplazar su decisión, vivenciando este colegiado que tácitamente, casi que optó por la segunda alternativa, ya que no había prueba que dé cuenta de lo contrario» En consecuencia, expuso que, aunque se dio por acreditado el yerro cometido, la accionante esperó más de 10 años para solicitar la nulidad por vicio del consentimiento, lo que consideró como improcedente, en el entendido de que si lo que se cuestiona es la falta de información completa y detallada, no podía avalar dicha nulidad, «cuando la aludida Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 7 información, aunque se dio de manera tardía, no logró variar la voluntad del afiliado frente al traslado de régimen», al punto de que, enterada de lo que ahora expone, permaneció en aquel.
Lo anterior, por cuanto no aceptó como excusa que, vencida la década para reincorporarse al RPM, fue que la activa se enteró de la situación, toda vez que, para ese momento contaba «apenas con 45 años, 9 meses y 21 días de edad. Como quiera que su natalicio data del 25 de agosto de 1959, como la folio 2». Así mismo, resaltó que la «nulidad» que se configura por la inducción del afiliado en error del traslado, que a la postre deviene en la del contrato, «es susceptible ser saneada a través de la ratificación, expresa o tácita, como lo prevé el artículo 1752 del Código Civil, siendo tacita según el artículo 1754 del Código Civil, cuando quiera que se proceda a ejecutar voluntariamente a la obligación contratada», por lo que, ante la aplicación del principio de que nadie puede alegar en su favor su propia culpa, por el «actuar imprudente o negligente del actor (sic) al no haber aceptado el traslado al Instituto de Seguros Sociales en el año 2005, pese a estar enterada de que el monto de su pensión aquí le era más favorable», le resultó inadmisible la pretensión de «nulidad» en desconocimiento de su responsabilidad y de las consecuencias de las decisiones que tomó con relación a la afiliación y permanencia en el RAIS.
De otro lado, acotó que, una cosa, era que la afiliación al RAIS hubiera estado afectada con la «nulidad», y la inactividad que comprobó, y otra muy distinta, que ante el Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 8 derecho pensional que se mantiene, renunciara a la pensión en sí misma considerada, sino las características que eran propias a un régimen en particular, puesto que «No cabe duda que estaba en todo su derecho de escoger el que quisiera como aquí aconteció, lo que en suma implica que se ejecutó voluntariamente la obligación contratada artículo 1754 civil, dando lugar a que operará el saneamiento por aceptación tácita, artículo 1753 del Código Civil».
Finalmente, insistió en la configuración del saneamiento tácito de la nulidad relativa ante la pasividad de la interesada, cuando luego de conocer la situación a través de la proyección efectuada, permaneció en el RAIS y agregó en sustento de ello, el contenido del literal B del artículo 13 y 60 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del último en el 40 de la Ley 1328 de 2009, frente a la sostenibilidad financiera del sistema y la libre escogencia del fondo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación y diferente modalidad, a los que se opone Colpensiones, los cuales se estudian en conjunto, dado que se fundan en las mismas normas, persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.
CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la infracción «directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la que lo llevó a aplicar indebidamente» el 1740, 1752 a 1754 del Código Civil, 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 en relación con el 13 y el 46 del CST, junto al 48, 53 y 83 de la Constitución Política. Fundamenta el ataque, en que, aunque el colegiado analizó el caso bajo los preceptos de la nulidad planteada, no tuvo en cuenta la configuración de la ineficacia del traslado, lo que le llevó a ignorar por completo el contenido del artículo 271 y a tener como subsanada tácitamente por ella misma, dicha irregularidad.
Advirtió el contenido de la evocada norma y, a su vez, que en providencias como son la CSJ SL1688-2019, CSJ SL1686-2019 y CSJ SL3464-2019, la sala ha precisado que «la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado, por lo que el examen (sic) del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 10 deber de información, debe abordarse desde esta institución» y no desde el de la nulidad».
Igualmente, luego de traer a colación extracto de lo señalado por el colegiado, en el que se precisa que «al no cumplir dicha afiliación con el requisito establecido en el artículo 114 de la ley (sic) 100 de 1993, es decir que fuese libre y espontáneo […] en el sentido de brindarse una asesoría especializada completa […], resultaría nula esa afiliación», sostiene que erró el juez plural al considerar que la casacionista subsanó aquella y por tanto, debe declararse el error en que incurrió el sentenciador, lo que afirma, reitera en el cargo tercero a partir de cada una de las consideraciones del colegiado, de no ser suficiente con la razón ya expuesta.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículos 13 Literal b), 60 Literal c) modificado por el artículo 48 de la Ley 1328 de 2009, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1) del Decreto 663 de 1993; 1502, 1740, 1746, 1752, 1753 y 1754 del Código Civil; 4 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009; violación legal que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos, 31, 133 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 128 parágrafo de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 1508, 1511 y 1515 del Código Civil; y 48, 53 y 83 de la Constitución Nacional; quebrantos normativos que tienen relación con los artículos 13 literal e), 34 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, 50, 63, 64, 68, 97 modificado por el artículo 50 de la Ley 1328 de 2009, de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 1161 de 1994; 15 Y 35 del Decreto 656 de 1994; 13 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo; 63 del Código Civil; 13 Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 11 del C. S. del T.; 51, 60, 61 Y 145 del C. P. del T. y de la S.S.: 164, 165, 167, 176, 191 y 198 del C. G. de P. Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en errores de hecho como: 1.- Dar por demostrado, no estándolo, que, no obstante, resultaría nula la afiliación de la demandante al fondo privado, debido a que no fueron satisfechos los presupuestos de la información completa de ventajas y desventajas entre uno y otro régimen pensional, también lo es que esta circunstancia fue advertida por la demandante dentro de los seis (6) años siguientes a la afiliación, cuando el Fondo le dio la opción de trasladarse al ISS. 2.- Dar por demostrado, no estándolo, que a la actora no le generó preocupación ni la voluntad de solicitar el traslado al ISS, el cuadro comparativo efectuado por el fondo de acuerdo con el cual la diferencia en la pensión proyectada para el RAIS, de $2.243.536, frente a la que le reconocería el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de $ 5.736.150, indicaba que esta última era de un monto mucho mayor. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante optó por la alternativa de quedarse en Protección, por haber esperado más de diez años de suscrito el documento visible a folio 156 para solicitar a la AFP la nulidad de su afiliación por vicio en el consentimiento. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no solicitó oportunamente la nulidad pedida, en el proceso, pese a que tuvo ocasión para hacerlo y que por ende no era dable avalar la solicitud de nulidad pedida por la actora, pese a que la información de la AFP fue dada tardíamente. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que cuando la AFP le puso de presente a la doctora MARÍA DE JESÚS DUSSÁN LUBÉRTH la proyección pensional y le dio la opción de traslado al ISS, el 16 de junio de 2005, le faltaban más de diez años para completar el requisito de la edad. 6.- Dar por demostrado, no estándolo, que la demandante saneo (sic) la irregularidad que afectaba de nulidad su afiliación al RAIS pues a pesar de conocer los hechos anómalos que le dieron lugar por falta o deficiente información sobre las ventajas de uno y otro régimen no los corrigió pese a tener la oportunidad para hacerlo. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante después de conocer el documento de reasesoría y el cuadro comparativo optó por la alternativa de permanecer en PROTECCIÓN. 8.- Dar por demostrado, sin estarlo, que existió culpa de la doctora MARÍA DE JESÚS DUSSAN LUBERTH al no aceptar su traslado al ISS en el año 2005, por un actuar imprudente o negligente suyo, pues estaba enterada que el monto de su pensión allí le era más favorable.
Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 12 9.- No dar por demostrado, estándolo, que la administradora de pensiones PROTECCIÓN S.A. (sic) no le brindó ninguna asesoría a la señora MARÍA DE JESÚS DUSSAN LUBERTH con posterioridad a la fecha en que le puso de presente las proyecciones pensionales visibles a folios 140 y 141. 10.- Dar por demostrado, no estándolo, que la demandante desplazó su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que se mantuvieron latentes en el tiempo, al no aceptar su traslado al ISS en el año 2005, no por decisión unilateral y arbitraria de la AFP sino por la suya. 11.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la nulidad que se presentó en la afiliación de la actora al RAIS el 2 de noviembre de 2009, originada porque existió error de hecho, ya sea por la vía de la falta de la información de la entidad pensional o por existir un error de hecho sobre la calidad u objeto, se saneó de manera tácita cuando la demandante optó, luego de conocer las inconsistencias en su afiliación, por continuar en el RAIS. 12.- Dar por demostrado, no estándolo, que la nulidad en la afiliación de la demandante se saneó al no quedar por escrito su voluntad de traslado o retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por la ISS, en el año 2005, al optar por continuar en PROTECCIÓN S.A. conociendo el monto de su mesada pensional.
Acto seguido, señala como pruebas mal apreciadas, las proyecciones pensionales, el formato de reasesoría, la solicitud de «nulidad» de su afiliación al RAIS y el interrogatorio que absolvió, así como sin apreciar, la historia laboral aportada por el ISS y el reporte de cotizaciones visto «a folios 3 a 5 y 102 a 105 del cuaderno de instancia».
Luego de afirmar que no controvierte la conclusión a la que llegó el juzgador cuando encontró acreditada la nulidad de la afiliación, por cuanto no se logró acreditar por la AFP que se le hubiera proporcionado información suficiente para el momento del traslado, discute es que se hubiera declarado como saneada aquella, bajo la premisa de que «pese a conocer los hechos que daban lugar a dicha nulidad y de tener la oportunidad de corregirlos oportunamente, por decisión suya, no lo hizo».
Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo anterior, por cuanto se afirma, en la decisión, que tuvo conocimiento de dicha deficiencia de información dentro de los 6 años siguientes a su traslado, cuando de las documentales no se extrae dicha temporalidad, sino al contrario, que para el momento de la elaboración del cuadro comparativo en el año 2005 por la ejecutiva comercial, la casacionista aún desconocía de la variación de la mesada en uno y otro régimen, así como en el formato de reasesoría del mismo mes del año 2004, tampoco se registra que se le indicó, recibiendo dichos documentos pasada la década en que podía retornar al RPM, por lo que además, ante las falencias expuestas y los aportes que para el 2007 realizó al ISS junto a las gestiones efectuadas ante dicha entidad para su reincorporación al sistema, se acredita el afán de la misma una vez conoció de su situación para «corregir el vicio del consentimiento que la afectó por falta de una adecuada y completa información por parte de la AFP PROTECCIÓN S.A (sic) al momento de su afiliación en el año 1999».
Recalca que la firma impuesta en los formularios hace insuficientes las afirmaciones consignadas en los mismos, tal como lo ha sostenido en sendos pronunciamientos la corporación y que en el interrogatorio de parte reconoció que se enteró de la desventaja en la proyección de su mesada en el RAIS frente a la del RPM, «como dos meses después de superar el término mínimo de 10 años para solicitar el traslado».
En consecuencia, señala que durante el tiempo en que realizó aportes al ISS del año 2007 al 2012 y hasta que fueron Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 14 invalidados aquellos, al haber suscrito el nuevo formulario de afiliación con dicho instituto y ser recibidos los pagos por la entidad, entendió que se había saneado su situación y por tanto no insistió en trámite diferente, lo que no implica una alegación en su favor de la culpa, sino el interés que tenía en retornar al RPM, cuando no se le brindó la oportunidad ni información para efectuar ello por la AFP en el RAIS.
Finalmente, expone que, de haber valorado correctamente dichas pruebas, habría determinado que en el formato de reasesoría suscrito para el año 2005, se dejó la constancia de que «no sabía qué hacer», y por tanto era a la AFP a quien le asistía el deber de aconsejarle o extender la información para que ella tomara una decisión con seguridad, lo que no ocurrió. Como sustento de lo anterior, trae a colación extracto de la CSJ SL2818-2021.
TERCER CARGO Denuncia que en la sentencia se incurrió en la violación directa de la ley sustancial en el concepto de infracción directa de los siguientes artículos: 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 13y 43 del C. S. del T. (sic); y 53 de la Constitución Nacional; violación legal que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 13 Literal b), 60 Literal c) modificado por el artículo 48 de la Ley 1328 de 2009 y 114 de la Ley 100 de 1993; 1746, 1752, 1753 y 1754 del Código Civil; 4 del Decreto 656 de 1994; 48, 95 numeral 1, y 83 de la Constitución Nacional; quebrantos normativos que tienen relación con los artículos 63, 769, 1502, 1508, 1511, 1515 y 1604 del Código Civil; artículos 11 del Decreto 692 de 1994; 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 12, literal f) y 23 de la Ley 795 de 2003; 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009; 13 literal e), 31, 33 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 34 modificado Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 15 por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, 34, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, 63, 64, 68, 97 modificado por el artículo 50 de la Ley 1328 de 2009 y 128 parágrafo de la Ley 100 de 1993; 51, 60, 61 Y (sic)145 del C. P. del T. y de la S.S. (sic); 164, 165, 167, 176, 191 y 198 del C. G. del P. Luego de recapitular la decisión del colegiado al considerar como saneada la nulidad, reitera lo expuesto en el primer reproche con relación a la configuración de la ineficacia del traslado y la transgresión del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en relación a las demás que invoca por no analizar el asunto bajo dicho amparo, lo que complementa al afirmar que no es posible «subsanar un acto que no tuvo ocurrencia, en términos de la jurisprudencia laboral, “la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que no produjo efectos”», y menos, basados en el supuesto desinterés de la afiliada.
Para el efecto, cita las sentencias CSJ SL4360-2018, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL3761-2021, como de la CSJ SC3201-2018. De igual manera, critica la conclusión a la que arribó el colegiado cuando afirmó que «no es obstáculo para que se pueda subsanar la irregularidad del traslado, que versa sobre un derecho pensional, pues ese derecho se mantiene, pues no está renunciando a la pensión en si misma considerada sino a las características que eran propias de un régimen particular», habida cuenta de que por tratarse de normas de orden público «las de seguridad social, que amparan derechos constitucionales, son irrenunciables y por ende, no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento», siendo improcedente que se aplique a su vez Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 16 el precepto según el cual nadie puede alegar en su favor la propia culpa, «pues los hechos posteriores al acto inexistente no tienen ninguna incidencia, de manera que iniciar un proceso cuando el tema está sujeto para su definición a través del instituto de la ineficacia en estricto sentido no puede tenerse como un acto de mala fe como lo entiende el Tribunal».
Finalmente, expone que el juez plural también se equivoca cuando sostuvo en la sentencia que la culpa en no retornar al ISS no puede ser ignorada, ante la aplicación automática de la nulidad en la afiliación, «ya que tal proceder atentaría a su vez contra el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política» y recuerda lo expuesto frente al que el acto dada su ineficacia, no produjo ningún efecto.
CUARTO CARGO Acusa la sentencia de infringir por la vía directa el artículo 53 de la Constitución Política, así como los números 13 a 16, 19 y 21 del CST; 271 de la Ley 100 de 1993 y de aplicar indebidamente el 48 de la CP, junto al 1740, 1752 a 1754 del Código Civil y 13 en relación del 33 de la Ley 100 de 1993. Acude a los principios generales del CST para recalcar «la irrenunciabilidad de las normas que regulan el trabajo humano», y el carácter de constitucionales que obtuvieron a través de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, los cuales permiten que estos sean aplicables a toda la Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 17 seguridad social integral, por lo que plantea el interrogante de si sería lícito el que el trabajador renunciara de forma voluntaria, tácita o expresa a un porcentaje del 60.89% de la mesada pensional para recibir uno del 39.11%, o si la ley puede obligarla a ello, cuando el artículo 21 del CST, establece que «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador», siendo claro el yerro en que incurrió el fallador cuando advirtió que «la demandante convalidó tácitamente su traslado al RAIS al seguir cotizando en Protección», puesto que con ello, avaló su empobrecimiento y el enriquecimiento injustificado del fondo.
De igual manera, recuerda que la corporación ha sido puntual en señalar que «las cotizaciones posteriores a la consolidación del estado de pensionado solo son válidas en la medida que sirvan para aumentar el monto pensional pero jamás para su disminución, ello frente al precepto legal que obligaba para liquidar una pensión de vejez incluir todas las semanas cotizadas», por lo que además de desatender los presupuestos constitucionales mencionados, no tuvo en cuenta lo establecido en sentencias CSJ SL15091-2015 y CSJ SL1688-2019, entre otras, donde se recalca que la «oportunidad de la información debe juzgarse al momento del traslado y no con posterioridad, lo cual es otro elemento poderoso y contundente que sirve para desvirtuar la subsanación tácita de la demandante, cuando recibió reasesoría de la demandada en materia pensional».
RÉPLICA Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 18 Colpensiones, luego de recapitular la proposición jurídica de los cargos y de exponer que dado el objeto común de aquellos, se referiría de forma conjunta respecto de los mismos, expone que la decisión adoptada cumple los presupuestos que para la época de la afiliación eran exigidos y como quiera que, del formulario suscrito se desprende que el traslado al RAIS se hizo de forma libre, voluntaria y espontánea, la ineficacia del traslado no se puede conceder teniendo solo en cuenta el argumento de ausencia de la información, sino también la intensión del titular del derecho, así como el que para la fecha de la movilidad no contaba con semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez.
Agregó que, no es prudente solicitar la «nulidad» del traslado cuando han transcurrido más de 20 años y cuenta con la edad mínima para acceder a la pensión, cuando los requerimientos adicionales para brindar la información no existían al momento del traslado, sino a partir del año 2014, no siendo tampoco ésta una razón, para declarar la ineficacia del traslado, por lo que mal se haría, imponerle esa carga al fondo privado e inclusive, invertir la probatoria e imponerla a la AFP.
Por último, aduce que, el análisis del Tribunal fue correcto, en razón a que no encontró demostrada la ausencia de información y, además, al tenor del artículo 1604 del Código Civil como del principio de la sostenibilidad financiera, al afiliado le compete conocer los límites legales Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 19 de su derecho dado que, al no reincorporarse al RPM dentro del tiempo expuesto en la Ley 797 de 2003, se entiende que voluntariamente decidió permanecer en el RAIS sin los beneficios inter e intrageneracionales que contribuyen a la financiación de este último y por tanto, la alegada violación directa de la Ley, debe analizarse en toda su integridad, pues no se puede, por aplicar alguna norma favorable a la demandante, desconocer o ignorar los mandatos legales de la Ley 797 de 2003, los principios de la Carta Superior, además de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia C - 086 de 2016.
CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.
Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 20 modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.
En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.
Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, se tiene que la controversia planteada gira en torno a que se revocó la decisión mediante el cual se declaró primigeniamente la nulidad del traslado a partir de las normas y medios probatorios objeto de censura, por lo que el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS de la accionante, ante la falta de información brindada por parte de Protección SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, engaño que le inculpó el extremo actor, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 21 Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: i) la recurrente nació el 25 de agosto de 1959, ii) aportó a Cajanal desde el 24 de julio de 1986 hasta el 24 de julio de 1994 a través del ICBF, iii) cotizó al ISS como trabajadora independiente desde el 1 de septiembre de 1994 hasta el 17 de abril de 1995 y a través del ICBF desde el 18 de abril de 1995 hasta el 31 de agosto de 1999, y, iv) se trasladó a Protección SA en septiembre de 1999.
Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en sentencias como la CSJ SL1197-2021, CSJ SL1904-2022 ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 22 Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 23 ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 24 corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 25 De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De igual manera, la corporación en sentencia CSJ SL4803-2021, dada la pretensión esbozada que, aunque se enunció como nulidad del traslado, corresponde es a la figura de la ineficacia del mismo, ha sido pacifica en reiterar que: En efecto, la Corte en la sentencia CSJ SL5630-2019 determinó en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Así, la selección de la norma para resolver el caso que hizo el Tribunal no resultó afortunada, con lo cual, en efecto, hubo una aplicación indebida del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 que condujo a los desatinos denunciados por la censura, en cuanto a la infracción de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en estricto sentido, el pronunciamiento del Tribunal no fue incongruente, en los términos del artículo 281 del CGP, en tanto que la comprobación de dicha disfuncionalidad exige Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 26 que se confronte la sentencia con las pretensiones y con las excepciones, así como con los fundamentos fácticos de unas y otras, y como bien lo dijo el Colegiado «[…] ninguna condena se realiza por objeto distinto ni se dejó de resolver la pretensión incoada […]», lo que ocurrió es que éste, equivocadamente, no encontró subsumidos los hechos alegados en las normas que regulan la materia, dado el muy particular entendimiento y alcance que les dio en la sentencia, lo que lo llevó por un sendero errático al buscar la solución en normas que no era del caso aplicar, por lo que estimó pertinente concluir que «[…] se denegarán los pedimentos del libelo introductor», pero sin apartarse de ellos.
Estas transcripciones, revelan que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, pues aunque reconoció la infracción en el deber de información, declaró su subsanación a partir de la nulidad relativa del contrato dada la inactividad de la afiliada, lo cual no era posible ante la explicita transgresión al deber de información que se identificó al momento del traslado del RPM al RAIS.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Así pues, Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 27 surge diáfano que el deber de información no nulita el acto, sino que lo deja sin efectividad alguna desde su cimiento. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados, por lo que tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones como malinterpretó el colegiado, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada.
No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 28 en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. (sic) el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
Y es que precisamente, al no diferenciar los supuestos de la ineficacia y la nulidad por vicio del consentimiento, desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, sin engaño u omisión alguna, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.
Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 29 En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Dussan Luberth, se trasladó a la AFP Protección SA sin que esta sociedad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplió con su deber de información, pues la firma impuesta en el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella hubiera permanecido en el RAIS sin reincorporarse al RPM, resulta insuficiente para desvirtuar la omisión presentada en el acto inicial, es decir, la entrega clara, cierta y completa de información a la interesada, previo a la movilidad entre regímenes, lo que desvirtúa cualquier acto posterior que se hubiera implementado en aras de sanear un acto ineficaz desde su nacimiento.
Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que, no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, que ha reiterado en su posición mayoritaria la protección al afiliado en los eventos como al que pertenece la demandante, quien al no haber mutado su carácter de afiliada a pensionada, aún puede reclamar la ineficacia del traslado como lo efectuó. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.
Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar «la nulidad» de su traslado al RAIS y el juzgado, en la decisión censurada, accedió a la totalidad de pretensiones, en razón a que, se vio transgredido el deber que le competía a Protección SA, al no brindar información clara, completa y cierta a la interesada en afiliarse con su administradora, tal como disponen las sentencias ya mencionadas.
Además, como Protección SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la información clara, precisa y que correspondiera a la realidad de las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo cual, incluso, se evidenció al momento de la reasesoría, donde aún la afiliada no sabía qué hacer ante la incomprensión de la poca información que recibió, se modificará la declaratoria de la nulidad del acto de afiliación a Protección SA, llevado a cabo el 27 de octubre de 1999, para declarar su ineficacia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 31 nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al RPM, por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros como se aludió en primera instancia. Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado en sendas sentencias, entre ellas la CSJ SL1421-2019, tal como aquél puntualizó, dado el alcance del derecho a la seguridad social que se afecta por la falta de información para elegir el régimen pensional en que se garantice al afiliado su derecho prestacional, el cual se torna imprescriptible.
Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos, no siendo aplicable el artículo 488 del CST. Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS.
Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 32 demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman.
En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrado el recurso, las costas estarán a cargo de Protección SA y a favor de la demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DE JESÚS DUSSAN LUBERTH contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de abril de 2018, MODIFICÁNDOLA en su Radicación n.° 90625 SCLAJPT-10 V.00 33 numeral primero, respecto a que lo declarado es la ineficacia del traslado y no la nulidad.
SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ