SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3670-2021 Radicación n.° 84395 Acta 029 Bogotá, DC, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALDEMAR MARÍN CADAVID, sucedido procesalmente por DÉBORA RAMÍREZ DE MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 11 de octubre de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES José Aldemar Marín Cadavid llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se declarara que tiene derecho a la pensión de vejez por haber cumplido los requisitos previstos en el Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, en consecuencia, que se Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 2 condenara al pago de la misma, a partir del 1º de marzo de 2000, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.
En subsidio de lo anterior, pidió que se condenara a pagarle el valor equivalente a un bono pensional por el tiempo cotizado al ISS, o en su lugar, a reajustarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Además, en cualquiera de los eventos, que se condenara al pago de los intereses de mora sobre cada una de las mesadas atrasadas, a partir del 4 de julio de 2015; y a la indexación de las sumas objeto de condena.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó al ISS 578 semanas en total, entre el 29 de julio de 1972 y el 29 de febrero de 2000; que entre el 28 de febrero de 1980 y el 29 de febrero de 2000, data que corresponde a la última cotización, acredita 530.14 semanas; que nació el 18 de enero de 1928, habiendo cumplido los 60 años de edad el mismo día y mes del año 1988; que para el 18 de abril de 1990, data de entrada en vigencia del Decreto 758 de 1990, contaba con más de 60 años de edad.
Señaló que Colpensiones por medio de la Resolución n.° GNR 102623 del 13 de abril de 2015 le reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por considerar que se daban los presupuestos previstos en el art. 37 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cumplido la edad para la pensión, pero no el número de semanas requeridas, Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 3 y declarar su imposibilidad de continuar cotizando, otorgándosele la suma de $6.363.024 por 578 semanas; que es una persona de escasos recursos económicos; que el Sistema General de Pensiones estableció que las personas que hubieren cotizado a una entidad de previsión social antes del 1º de abril de 1994, tienen derecho a bono pensional para contribuir con el capital necesario para financiar la pensión, así mismo, previó que si una persona se traslada al RAIS y no cumple los requisitos para la pensión de vejez, tiene derecho a la devolución de saldos más el valor del bono pensional.
Agregó que no obstante, la misma Ley 100 de 1993 estableció una precaria indemnización para aquellas personas que hubieren prestado servicios al Estado y/o hubieren cotizado al sistema antes de la entrada en vigencia del mismo, permitiendo una discriminación entre personas que prestaron servicios y/o cotizaron en igualdad de condiciones; que el 17 de abril de 2015 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución n.° GNR 102623 del 13 de abril de 2015, solicitando la pensión de vejez, el pago de bono pensional y el reajuste de la indemnización sustitutiva, decisión que se mantuvo, como se desprende de las Resoluciones n.° GNR 249971 del 18 de agosto y VPB 70905 del 18 de noviembre, ambas del 2015.
Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la totalidad de semanas cotizadas por el señor Marín Cadavid; su fecha de nacimiento; el Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y los términos en que se hizo; así como los recursos interpuestos en contra de dicha decisión, y los actos administrativos por medio de los cuales se resolvieron.
En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho, buena fe, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 14 de marzo de 2017, declaró parcialmente probada la excepción de compensación, y no acreditadas las demás; ordenó a Colpensiones modificar la Resolución n.° GNR 102623 del 13 de abril de 2015, en el sentido de indicar que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de José Aldemar Marín Cadavid, asciende a la suma de $8.711.640, en consecuencia, la condenó a reconocerle $2.651.560,63 como diferencia entre lo pagado y lo que realmente le debió cancelar, suma indexada al año 2017, y que hace parte de la masa sucesoral del citado señor, ante su fallecimiento.
Igualmente absolvió a la entidad demandada de las demás pretensiones, y la condenó a pagar las costas del proceso. Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de sentencia del 11 de octubre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Débora Ramírez de Marín, como sucesora procesal de José Aldemar Marín Cadavid, así como del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, modificó la providencia de primer grado, en el sentido de indicar que el valor de la indemnización sustitutiva a favor de José Aldemar Marín Cadavid asciende a $7.793.781, por lo que la diferencia adeudada corresponde a $1.130.757; la confirmó en lo demás; y, condenó a la recurrente a pagar las costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que los problemas jurídicos se orientaban a determinar si le asiste derecho a Aldemar Marín Cadavid, a la pensión de vejez reclamada en aplicación de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa e igualdad; o en subsidio, al bono pensional por el tiempo cotizado al ISS; o en su defecto, si hay lugar al reajuste de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones.
Partió de que no hay controversia respecto de los siguientes supuestos fácticos: que José Aldemar Marín Cadavid nació el 18 de enero de 1928, por lo cual arribó a los 60 años de edad el mismo día y mes del año 1988, calenda para la cual contaba con 48.29 semanas de aportes al RPMPD; que estuvo afiliado al ISS desde el 29 de julio de Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 6 1972 hasta el 29 de febrero de 2000, alcanzando un total de 579.86 semanas sufragadas, de las cuales 281.43 lo fueron antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema de pensiones; y, que la entidad demandada le negó la pensión de vejez.
En lo que tiene que ver con la pensión de vejez solicitada con fundamento en el Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, dijo que pretende la recurrente la aplicación ultractiva de dicha norma, hasta el momento en que cumplió la densidad de aportes que exigía dicho precepto, habida cuenta que durante su vigencia alcanzó el cumplimiento de la edad.
Afirmó que de conformidad con el art. 48 de la CP, los sistemas de derechos sociales, económicos y culturales deben ser progresivos, ello implica que los requisitos para el acceso de las prestaciones otorgadas por el servicio público, en principio, no pueden ser agravadas por el Estado, imponiendo condiciones más exigentes para acceder a ellas; no obstante, esa noción de progresividad no es absoluta, y puede ser justificable en razones de necesidad por cambios sociales o económicos que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado social de derecho, o amenacen la viabilidad del sistema.
Dijo que la vigencia de la ley en el tiempo juega un rol preponderante en función de desentrañar el sentido de un precepto legal; en materia laboral y de seguridad social, a la luz del art. 16 del CST está prohibida la aplicación retroactiva Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 7 de las normas laborales, en la medida en que no se puede afectar situaciones ya definidas o consumadas, derechos adquiridos en vigencia de la norma anterior.
Por ser de orden público, las normas producen un efecto general inmediato, ello se conoce como la retrospectividad de la ley, según la cual, la nueva puede afectar las expectativas legítimas de los trabajadores, aun cuando sean más desfavorables; ello en el entendido de que la expedición de la nueva norma, que modifica los requisitos para el acceso a un derecho, comporta su aplicación inmediata; de suerte que si los requisitos no se han satisfecho en su totalidad, la consolidación del derecho en curso queda sujeto al cumplimiento de las exigencias derivadas de la vigencia de la nueva ley.
Así las cosas, quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio, o número de semanas cotizadas exigidas por la ley anterior para acceder a una pensión de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma; pero quien aun no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla en expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante; no obstante, si se verifica que la nueva ley carece de razonabilidad y proporcionalidad, puede darse aplicación ultractiva de los preceptos derogados más favorables, a partir de los principios que rigen en materia laboral, como favorabilidad, proporcionalidad, condición más beneficiosa o in dubio pro operario, entre otros.
Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 8 Luego realizó un recuento de la evolución normativa existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, partiendo del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, que exige 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de solicitud, respecto del cual dijo, que según la jurisprudencia, podían computarse en cualquier día mientras estuvo vigente esa norma (antes del 17 de abril de 1990), sin que nada interese que la solicitud se haya hecho en fecha posterior; y el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, respecto de la cual expresó, no introdujo ningún tipo de transformación arbitraria a las expectativas legítimas de los administrados, por el contrario mantuvo los mismos requisitos para el acceso a la pensión de vejez.
Por ende, concluyó que en el caso del señor Marín Cadavid, pese a cumplir los 60 años de edad el 18 de enero de 1988, es decir, en vigencia del Acuerdo 029 de 1983, no acreditó la densidad de cotizaciones que exige esa norma, ni las del Acuerdo 049 de 1990, como quiera que únicamente sufragó 83.29 semanas de aportes, al 17 de abril de 1990, y 48.29 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que no puede hablarse de un derecho adquirido sino de una expectativa legítima.
En consecuencia, no existen razones jurídicas admisibles para desatender los efectos de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, pues no se dan los supuestos para admitir la aplicación válida de los principios de la condición más beneficiosa, favorabilidad, proporcionalidad y demás, Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 9 porque el Acuerdo 049 de 1990 no es una norma regresiva, en tanto que mantuvo los requisitos de la norma anterior.
En lo que respecta a la pretensión subsidiaria dirigida al reconocimiento y pago de un bono pensional tipo A, por el tiempo en que el asegurado realizó cotizaciones al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, relacionó el art. 115 de la Ley 100 de 1993 concerniente a los bonos pensionales; y señaló que como José Aldemar Marín Cadavid estuvo afiliado al citado régimen, efectuando cotizaciones al ISS entre el 29 de julio de 1972 y el 29 de febrero de 2000, sin traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no le asiste derecho al mismo, en tanto que la norma no contempla esa posibilidad, tampoco se puede acceder a la pretensión de que se aplique la fórmula establecida para los bonos pensionales tipo A, para liquidar la indemnización sustitutiva, debido a que el procedimiento para calcularla se encuentra en el art. 37 de la Ley 100 de 1993, y esta no puede confundirse con el bono pensional que se tendría en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Además, que tampoco obra prueba de que el demandante hubiere fungido como empleado público con antelación al 1º de abril de 1994, de haberlo hecho, ello perduró hasta el 2000, cuando hizo la última cotización; motivo por el cual, a partir del 1º de abril de 1994 no seleccionó el RPMPD porque ya hacía parte de él, desde el 29 de julio de 1972 y hasta el 29 de febrero de 2000 (f.° 79).
Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 10 En esas condiciones, la Nación no estaba obligada a emitir el bono pensional, ni a asumir el pago de las cuotas partes por la responsabilidad que le cabía al ISS de los afiliados con anterioridad al 1º de abril de 1994, ni al propio ISS, emitir el bono cuando la afiliación se hubiese producido con posterioridad a dicha calenda, y hasta la fecha del traslado del RAIS; el cual se reitera, no se produjo en el sub lite.
Añadió que aún de haberse generado la obligación de emitir el bono pensional, ya fuere a cargo de la Nación o del propio ISS, obligación que en todo caso no resulta de lo acreditado en el proceso, como quiera que aquel es un aporte destinado a contribuir al capital necesario para financiar las pensiones, ello excluye su destinación a la conformación de capital para liquidar la indemnización sustitutiva; y que no se puede confundir el bono pensional con la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, puesto que al liquidar las dos últimas no estaría comprendido el bono pensional.
En cuanto al reajuste de la indemnización sustitutiva, relacionó los arts. 37 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto 1730 de 2001; pasó a revisar el monto de la condena impuesta por ese concepto, y dedujo que debió imponerse en la suma de $1.130.759, la cual resulta inferior a la liquidada por el fallador, en la que erróneamente se contabilizaron 4465 días, cuando debieron considerarse 4063 días, además de que se tomaron en cuenta períodos de 365 días con posterioridad al año 1994.
En esa dirección, atendiendo al Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 11 grado jurisdiccional de consulta, modificó la condena en cuanto al reajuste de la indemnización sustitutiva. Y ante la no prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la recurrente, consideró procedente la condena en costas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Débora Ramírez de Marín, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se: […] CASE la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira el 11 de octubre de 2018, en cuanto confirma la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la pensión de vejez demandada por el causante José Aldemar Marín Cadavid y además condena en costas al apelante único.
Como consecuencia de lo anterior se solicita que la honorable Sala se constituya en Tribunal de instancia y en reemplazo de la sentencia acusada revoque la emitida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira el 14 de marzo de 2017 en cuanto negó la pretensión principal de la demanda para en su lugar condenar a la AMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a favor del causante JOSE (sic) ALDEMAR MARIN (sic) CADAVID a partir del 01 de marzo de 2000 en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, aunque con efectos fiscales al 19 de diciembre de 2011 por haberse propuesto por la recurrida la excepción de prescripción. Las condenas impuestas deberán actualizarse en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dando aplicación a la siguiente fórmula: 𝑅 = 𝑅. 𝐻 ∗ ( 𝐼𝑁𝐷𝐼𝐶𝐸 𝐹𝐼𝑁𝐴𝐿 𝐼𝑁𝐷𝐼𝐶𝐸 𝐼𝑁𝐼𝐶𝐼𝐴𝐿 ) Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 12 En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el causante por concepto de pensión desde la fecha de efectos fiscales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final, que es el índice de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, sobre el índice inicial, que es el índice vigente en la fecha en que se causaron cada una de las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula deberá aplicarse separadamente por cada mes de reajuste pensional comenzando por el mes en que debió pagarse la primera mesada. Se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley sobre las mesadas atrasadas a partir de la ejecutoria de la sentencia. 1.1.
Alcance de impugnación subsidiario. En subsidio del alcance de impugnación principal se solicita de la honorable Sala CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira el 11 de octubre de 2018, en cuanto modifica la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez demandada por el causante José Aldemar Marín Cadavid y además condena en costas al apelante único.
Como consecuencia de lo anterior se solicita que la honorable Sala se constituya en Tribunal de instancia y en reemplazo de la sentencia acusada modifique la emitida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira el 14 de marzo de 2017 en cuanto no accedió a la codena (sic) dirigida a reliquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía equivalente a un bono pensional o de acuerdo con la fórmula propuesta en la norma sustancial para en su lugar condenar a la AMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- a reajustarle la indemnización sustitutiva teniendo para el efecto los parámetros de liquidación de bono pensional o la fórmula propuesta por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
El alcance de la impugnación está dirigido igualmente a la revocatoria de la sentencia acusada en cuanto condena en costas de segunda instancia a la parte recurrente para en su lugar absolver al apelante único de las mismas. 1.1.1. Alcance la impugnación subsidiario de los dos anteriores Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 13 Se solicita que la honorable Sala CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira el 11 de octubre de 2018, en cuanto condena en costas a la parte recurrente a sabiendas de ser apelante único y como consecuencia de ello se exonere a ésta de las mismas.
Con tal propósito formula tres cargos, dos por la causal primera de casación, y uno por segunda, a los que se opone la accionada, formulando réplica respecto de los dos primeros. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la causal primera, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que condujo a violar por infracción directa el art. 11 del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, que modificó el 11 del Decreto 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los arts. 48 y 53 de la CP.
En su desarrollo afirma que lo que debe analizarse, es si de acuerdo con las normas violadas y con los hechos declarados y aceptados, el causante José Aldemar Marín Cadavid era destinatario del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900, por contar con la edad necesaria para la pensión antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, fecha para la cual se encontraba afiliado y cotizando al sistema.
Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 14 Que no están en discusión los supuestos fácticos aducidos en el libelo introductorio y declarados en la sentencia recurrida, en el sentido de que el causante José Aldemar Marín Cadavid arribó a los 60 años de edad el 18 de enero de 1988, habida cuenta de que nació el mismo día y mes del año 1928; que hasta el 29 de febrero de 2000 acreditó 580 semanas; que para la fecha en que cumplió la referida edad contaba con 48.29 semanas; y, que ante de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones solo había acreditado 281.43 semanas.
Indica que lo que debe analizarse concretamente, es con fundamento en el principio fundamental de favorabilidad, si una norma que ha sido modificada por otra, que no incrementa el número de semanas para acceder a la pensión de vejez sino la forma u oportunidad de hacerlo, limita o restringe el derecho al amparo de la normativa anterior, a sabiendas de que el afiliado ya había cumplido la edad para la misma en la fecha de vigencia de la nueva normativa.
Relaciona los arts. 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que estableció los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y 11 del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, que lo modificó. Señala que la última norma citada fue derogada por el art. 53 del Acuerdo 049 de 1990, normativa que en el art. 12 retorna al contenido del art. 11 del Acuerdo 22 de 1966 al señalar como requisitos para la pensión de vejez, cumplir 60 Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 15 años de edad si se es hombre, o 55 si se trata de una mujer, y cotizar 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo.
En una de las posibilidades sobre densidad de semanas, el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 introduce una conclusión imposible de cumplir por parte del causante José Aldemar Marín Cadavid, esto es, la posibilidad de acreditar 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, por cuanto para el 18 de abril de 1990, fecha de publicación del Decreto 758 del mismo año, mediante el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990, ya había superado los 60 años.
Aduce que si las leyes laborales rigen hacia el futuro por tener efectos inmediatos como lo señala la sentencia cuestionada, ello implica también que no se le pueden dar efectos retroactivos para desconocer una condición que surgió de la normativa anterior, valga decir, del art. 11 del Acuerdo 029 de 1983 y al amparo de la cual se reanudaron las cotizaciones, y que en principio le permitía al causante tener la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con 500 semanas.
Esa condición establecida por el Acuerdo 049 de 1990, imposible de cumplir por el causante Marín Cadavid, le resultaba entonces inoponible, y por ende, la normativa anterior debe ser aplicable a su situación particular acudiendo a la excepción de inconstitucionalidad y Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 16 favorabilidad, por cuanto la nueva normativa resulta restrictiva y lesiva a sus intereses.
Menciona los arts. 1530 y 1531 del CC, relativos a la obligación condicional; y manifiesta que siendo la condición un acontecimiento futuro, no podía aplicársele o exigírsele al causante, la de cotizar 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por cuanto como se ha señalado, para la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya había superado los 60 años de edad, y conforme a la normativa anterior se hallaba cotizando para completar las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la solicitud, como en efecto lo hizo.
Agrega que en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el art. 53 de la CP y 21 del CST, imperaría para este caso particular la aplicación del art. 11 del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Acuerdo 016 de 1983 y el Decreto 1900 del mismo año, por cuanto fue al amparo del mismo que se reanudaron las cotizaciones, amén de que al establecerse por el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la condición de aportes de aportes de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, no podía físicamente el causante Marín Cadavid cumplirla, en razón a que ya había superado la edad mínima.
En esa medida resulta equívoca la hermenéutica del Tribunal, al definir la situación del causante al amparo del Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 17 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando debió aplicar los Acuerdos 029 y 016 de 1983 aprobados por el Decreto 1900 del mismo año, y más específicamente el art. 11.
VII. RÉPLICA Colpensiones señala que el debate se circunscribe a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966 modificado por el 029 de 1983, y subsidiariamente el reajuste de la indemnización sustitutiva o el reconocimiento de un bono pensional a favor de Débora Ramírez de Marín, como sucesora procesal de José Aldemar Marín Cadavid.
Asegura que el señor Marín Cadavid, como lo concluyó el juez colegiado, no acreditó los requisitos para obtener la pensión de vejez conforme al Acuerdo 029 de 1983, por cuanto ni tenía 500 semanas en los 20 años anteriores a la interposición de la solicitud, y mucho menos con las 1000, toda vez que incluso para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones - 1º de abril de 1994 solo reportaba un total de 281.43 semanas; tampoco cumplió con lo reglado en el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, no tenía 500 semanas, y en toda su vida laboral única y exclusivamente aportó 579 semanas que resultan a todas luces insuficientes para obtener la pensión deprecada, por ello no se configuró la violación de las normas denunciadas.
Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que en su sentir condujo a la infracción directa del art. 11 del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año que modificó el 11 del Decreto 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los arts. 48 y 53 de la CP.
Dada la senda escogida, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) que José Aldemar Marín Cadavid nació el 18 de enero de 1928, arribó a los 60 años de edad en 1988 y falleció el 14 de febrero de 2017; ii) que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM, cotizando desde el 29 de julio de 1972 hasta el 29 de febrero de 2000, y nunca se trasladó al RAIS; iii) que alcanzó un total de 83.29 semanas de aportes al 17 de abril de 1990, y tenía 48.29 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; y, iv) que Colpensiones por medio de la Resolución n.° GNR 102623 del 13 de abril de 2015, le reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de $6.363.024, considerando 578 semanas.
El Tribunal consideró que no le asiste derecho al señor Marín Cadavid a la pensión de vejez, pues pese a cumplir los 60 años de edad el 18 de enero de 1988, es decir, en vigencia del Acuerdo 029 de 1983, no acreditó la densidad de Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 19 cotizaciones que exige esa norma, ni las del Acuerdo 049 de 1990, como quiera que únicamente sufragó 83.29 semanas de aportes al 17 de abril de 1990, y 48.29 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Por su parte, la censora insiste en que pese a haber acreditado el asegurado las semanas cotizadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con fundamento en el principio de favorabilidad, se le aplica el art. 11 del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, en razón de que la primera norma citada no incrementó el número de semanas para acceder a la pensión de vejez, sino la forma u oportunidad de hacerlo, y a sabiendas de que el afiliado ya había cumplido la edad en la fecha de vigencia de la nueva normativa.
Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al no reconocer al señor Marín Cadavid, la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 de 1983. Sobre el tópico concerniente a la posibilidad de aplicar ultractivamente la mencionada norma, que rigió hasta el 17 de abril de 1990, el criterio de la Sala es que su procedencia está condicionada al cumplimiento de los requisitos allí previstos en vigencia de tal estatuto, esto es, la edad y la densidad de semanas antes de la expedición del Acuerdo 049 de 1990, pues para que en efecto se trate de un derecho Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 20 adquirido, se torna imprescindible la satisfacción de ambos supuestos.
Así se colige de la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36122, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 jun.2010, rad. 35786, CSJ SL, 3 mayo. 2011, rad. 37762 y CSJ SL, 30 sept. 2015 rad. 50510, y CSJ SL290-2020 expuso: Importa precisar, en primer término, que esta Sala de la Corte ha explicado que las normas sobre seguridad social carecen de efecto retroactivo y, por tanto, no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores.
En consecuencia, no pueden proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas anteriores. Como lo ha dicho la Sala, "deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores" (Sentencia del 22 de septiembre de 1997, Rad.
No. 9.876). En ese sentido, cuando de establecer la normatividad aplicable a un caso se trate, el juez o el intérprete deberán aplicarse a la tarea de precisar si, al amparo de una norma legal, se consolidó un derecho adquirido, que no puede ser desconocido o vulnerado por un canon legal posterior. De manera que frente a un derecho legítimamente adquirido, esto es, aquél que ha entrado en el patrimonio de una persona y que no le puede ser arrebatado o conculcado por quien lo creó o reconoció, un nuevo texto legal carece de virtud para cercenarlo o desconocerlo.
Y lo anterior es así porque el derecho adquirido legítimamente continúa en cabeza de su titular, sigue formando parte de su patrimonio, así la ley, o, en general, el acto jurídico, a cuyo abrigo nació, hubiese desaparecido del mundo jurídico. Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen de la vigencia de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras aquélla rigió. Así secularmente Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 21 se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos.
En lo que tiene que ver con la cuestión planteada en casación, cabe recordar que, conforme al artículo 1 del Acuerdo 029 de 1983, el derecho a la pensión de vejez se causaba cuando el afiliado al Instituto de Seguros Sociales cumpliese 60 años de edad si es varón, o 55 si es mujer, y hubiese acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los veinte (20) años anteriores a la solicitud, o cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo.
Bien vale la pena apuntar que, respecto de la densidad de cotizaciones, en el evento de que el afiliado hubiese cumplido los 60 o 55 años de edad, lo que el juez habría de establecer es si, en la hipótesis de haberse hecho la petición de la pensión de vejez durante la vigencia de ese canon legal, el afiliado alcanzó a sufragar quinientas (500) semanas de cotización dentro de los veinte (20) años anteriores.
Expresado de otra manera: el juez laboral deberá centrar su estudio en definir si el afiliado al Instituto de Seguros Sociales, en vigencia del artículo 1 del Acuerdo 029 de 1983, consolidó el derecho a la pensión de vejez, por haber reunido los requisitos ahí establecidos: 60 años de edad, en el caso de los varones, y 500 semanas de cotización sufragadas en los veinte (20) años anteriores al pedimento.
Pero para nada interesa que la solicitud se hubiese hecho después de la fecha referida, por manera que los veinte (20) años deben computarse desde cualquier día mientras estuvo vigente el Acuerdo 029 de 1983. Es decir, el juez se colocará en cualquier día en que rigió dicho acuerdo y verificará si el afiliado dentro de los 20 años anteriores, aparte del cumplimiento de la edad, acreditó 500 semanas de cotización. Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia del 30 de abril de 1993, Rad. 5742, adoctrinó: “La cuestión que el recurrente plantea es la conocida como ultractividad de la ley a fin de mantener el respeto a los derechos adquiridos, es decir la posibilidad de subsistencia en el tiempo de los efectos de un precepto derogado en aquellos casos en que los derechos causados bajo su imperio sean reclamados posteriormente, estando ya en vigencia una nueva normatividad.
“En el caso sub examine no hay duda de que en la primera ocasión en que, como asegurado del Instituto de Seguros Sociales, el recurrente reclamó el reconocimiento de su pensión de vejez, aún no cumplía el mínimo de 500 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de la solicitud. Pero como tampoco se discute que logró completar tal densidad de cotizaciones bajo el Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 22 régimen y vigencia de los artículos 11 del Acuerdo 224 de 1966 y 1° del Acuerdo 29 de 1983, resulta que el derecho adquirido de conformidad con esas normas no le podía ser desconocido por las posteriores reglamentaciones que, en orden a regular el riesgo de vejez, dictara la entidad de seguridad social.
“El efecto ultractivo que tienen las normas derogadas no es más que la necesaria consecuencia del principio según el cual las leyes laborales carecen de efecto retroactivo (arts. 58 C.N. y 16 CST.) y solamente se aplican a situaciones futuras o en curso. Y resultaría indudablemente retroactiva la disposición de seguridad social que pretendiera volver sobre el pasado para desconocer o modificar circunstancias consumadas o derechos adquiridos.
No se pierde entonces el derecho ya consolidado porque su titular no lo hubiera pedido en el lapso en que rigió la disposición que sirvió de fundamento para su causación y sólo venga a reclamarlo cuando esa norma haya sido derogada o sustituida, puesto que la desaparición de la ley por virtud de su derogatoria no permite en forma alguna el desconocimiento de los derechos válidamente adquiridos bajo su imperio.
La causación de un derecho no depende entonces de que su titular lo solicite durante la vigencia de la norma que lo consagró”. Por lo tanto, al discurrir de la forma como lo hizo, no tuvo en consideración el Tribunal que, en estricto sentido, para acceder a la pensión de vejez en los términos consagrados en el Acuerdo 029 de 1983, pese a que allí se hizo referencia a las semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la solicitud de reconocimiento de la prestación, no es necesario que esa petición se efectué en vigencia de dicho acuerdo.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando que, mientras ese acuerdo mantuvo vigor, el afiliado haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, esto es, tanto la densidad de cotizaciones como la edad, pues solamente en ese evento se estará en presencia de un verdadero derecho adquirido. Pero como en este caso el demandante cumplió los sesenta (60) años de edad el 11 de marzo de 2000, es decir, cuando el acuerdo en cuestión ya no se hallaba vigente, es claro que no consolidó ningún derecho bajo su amparo, de tal suerte que la decisión del Tribunal, en últimas, no resulta desacertada, porque la situación pensional del actor no podía ser gobernada por el multicitado Acuerdo 029 de 1983.
Conforme a lo expuesto, no se advierte el error jurídico que pretende achacarle la censura al Tribunal, pues es claro que el señor Marín Cadavid no cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez conforme a los parámetros del Acuerdo 029 de 1983, pues solo alcanzó los 60 años de edad Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 23 bajo su égida, y no la densidad de cotizaciones exigida en dicha norma.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar; lo que impone avocar el estudio de los otros dos cargos, propuestos en forma subsidiaria. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la causal primera de casación, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los arts. 13, 46, 48 y 53 de la CP, y 37 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los arts. 66, 67 y 115 ibídem, además de los arts. 21 y 340 del CST.
En su demostración afirma que el embate está encaminado a cuestionar la sentencia en lo referente al reconocimiento del equivalente al bono pensional, o al reajuste de la indemnización sustitutiva, acorde con el alcance subsidiario de la demanda de casación. Relaciona el art. 4 de la CP, en concordancia con los arts. 13 y 53 de la misma, y afirma que en la sentencia no se interpretaron las normas estudiadas por el Tribunal a la luz de la carta superior, y más específicamente de los principios que en materia laboral incorpora, como el de igualdad, protección especial a las personas de la tercera edad, y seguridad social, teniendo este último la connotación de irrenunciable, y en desarrollo de principios fundamentales Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 24 como la solidaridad, igualdad, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de fuentes formales del derecho, y primacía de la realidad, entre otros.
Transcribe en extenso apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC T631-2002; y señala que el estudio de las citadas normas, permite deducir que frente a claros principios y derechos constitucionales, la sentencia recurrida resulta violatoria de los mismos, en razón a que la interpretación de las normas realizadas por el ad quem se hace desde el punto de vista meramente positivista, con lo cual se patrocina y permite la vigencia de una discriminación injustificada, al establecer mayores beneficios a un grupo de personas que a otros, que como el causante Marín Cadavid, estuvieron afiliados y cotizaron a una entidad de previsión pública más del 50% del tiempo necesario para la pensión de vejez.
Sostiene que, si bien es cierto, como lo señala la sentencia acusada, y de acuerdo con el contenido literal del art. 115 de la Ley 100 de 1993, en principio se estableció el bono pensional a favor de los afiliados al Sistema General de Pensiones y a favor de personas que hubieren cotizado a cajas o fondos de previsión del sector público, ese beneficio se restringió de manera injustificada para las personas que se hubieren trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y esa discriminación se hizo más evidente, cuando normativamente se dispuso que aquellos que se trasladaban al RAIS tenía derecho a bono pensional cuando Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 25 no cumplían los requisitos para la pensión de vejez, mientras que aquellas personas que no se trasladaron solo tenían derecho a una indemnización sustitutiva.
Los arts. 66 y 67 de la Ley 100 de 1993 prevén que efectivamente las personas afiliadas al RAIS tienen derecho a bono pensional, cumplan o no los requisitos para la pensión de vejez, el cual de conformidad con lo dispuesto en el art. 121 de la Ley 100 de 1993, debe ser pagado por el Estado. Afirma que por el contrario, esto es, el derecho a bono pensional sin cumplirse los requisitos para la pensión de vejez, no fue consagrado como tal a favor de las personas que, como en el caso del asegurado, estuvieron afiliados y cotizaron al ISS antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto para éstos solo se estableció una indemnización sustitutiva; prestación esta que de acuerdo con la liquidación efectuada por el Tribunal, resulta tan desproporcionada y precaria que, como en el presente evento, por 11 años, 3 meses y 13 días de aportes, apenas alcanza $7.793.781, es decir, menos de 10 salarios mínimos; suma que no es comparable con el valor de un bono pensional por los mismos 4063 días de tiempo y/o de aportes al sistema, por cuanto este equivaldría al 50% del capital necesario para financiar una pensión de vejez, teniendo en cuenta además que el causante se pensionaba con la edad de 72 años, y con el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2015, esto es, $644.350.
Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 26 Expresa que resulta inequitativo, desproporcionado e injustificado que a una persona se le otorguen mayores privilegios, prerrogativas y derechos por el solo hecho de haberse trasladado a un fondo privado, a sabiendas de que es el Estado, y no la entidad administradora, el que aporta los recursos para el bono pensional y, esa desigualdad se torna mucho más evidente cuando para la liquidación del bono se utilizan los mismos tiempos de servicios o de aportes en una entidad de previsión social administrada por el Estado.
Además, que tampoco es justo que una persona por el solo hecho de haberse cambiado de régimen de pensiones tenga derecho a bono pensional al acreditar más de 150 semanas, pero aquellas, que como en el caso del señor Marín Cadavid, cotizaron 580, esto es, el 58% del tiempo necesario para la pensión de vejez al amparo de la Ley 100 de 1993, no puedan acceder al mismo por no contar con el tiempo necesario para la pensión, y por esa razón se le sustituyan las 580 semanas por algo más de siete millones de pesos.
En su sentir, la discriminación mencionada no puede ser constitucionalmente admitida, y por ende, debe dársele plena vigencia al principio de la primacía o prevalencia de la Constitución Política, si, como en el sub judice, se advierte un desequilibrio o una desigualdad creada por la ley frente a un grupo de personas que deben recibir igual o similar trato y protección. Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 27 De otra parte, en cuanto a la reliquidación de la indemnización sustitutiva, sostiene que para obtener la suma de $7.793.781 con 580 semanas cotizadas por el causante, el Tribunal interpreta que por haber sido desarrollado el art. 37 de la Ley 100 de 1993 por el art. 3 del Decreto 1731 de 2001, los parámetros establecidos en este son los llamados a regular la situación. Aduce que, en lo concerniente, debe decirse que la indemnización por tiempo de servicios anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no puede mirarse ni asimilarse a una devolución con aportes con rendimientos financieros, pues si así fuere el legislador lo hubiere previsto de esta manera, como se hace tratándose de la devolución de saldos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no se trata de una típica devolución de saldos, por cuanto independientemente del ahorro y de la rentabilidad del fondo, las pensiones al amparo de este sistema están definidas por la ley, es decir, no están sometidas al vaivén del mercado o a la eficiencia del fondo en la administración de los recursos.
La indemnización sustitutiva, como su nombre lo indica, debe estar llamada a sustituir la pensión de vejez, y si bien no está concebida como un sistema de beneficios periódicos vitalicios, su finalidad es subvencionar al afiliado en una suma que pueda permitirle acceder a unos mínimos derechos y beneficios; de esa manera, si para una pensión mínima de vejez se requieren aproximadamente 77 millones Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 28 en pesos tratándose de hombres que hubieren acreditado 1000 semanas y llegado a la edad de 72 años, esta misma persona, que supera la edad señalada, y que cuenta con 580 semanas, debería recibir en dinero una suma equivalente a la proporción del tiempo de servicios prestado o cotizado, en este caso el 58%, y en el deber ser, así debería interpretarse legalmente.
Realiza los cálculos respectivos, y concluye que de acuerdo con lo señalado, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para el año 2015 debe ser equivalente a $39.633.236,28, y no simplemente $7.793.781, que fue la precaria suma liquidada por el juez de segundo grado, advirtiendo que para la liquidación de aquella debe tenerse en cuenta el promedio de los salarios cotizados, pero desde luego actualizados a la fecha del pago, que al menos debe ser equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, por cuanto no puede acudirse a los salarios depreciados de los años 1972 a 2000.
X. RÉPLICA Asegura que resulta acertado el criterio del ad quem en cuanto a la improcedencia del un bono pensional tipo A, máxime cuando el causante jamás estuvo vinculado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y tampoco cuenta con tiempos cotizados antes del 1º de abril de 1994, que permita hacerse acreedor al mismo; ello, porque su objeto no es otro que los establecidos en el art. 1 del Decreto 1299 de 1994, sin que ninguno de los supuestos allí previstos Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 29 se asemeje a la situación fáctica planteada, en que se pretende la «devolución de los dineros cotizados» a través de un título de deuda pública.
Para obtener la entrega de los aportes que se efectuaron, en el Sistema General de Pensiones se establecieron dos instituciones: la devolución de saldos en el RAIS y la indemnización sustitutiva en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; por tanto, no es viable jurídicamente, ni lógico que se pretenda el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a través de un bono pensional tipo A, pues se trata de dos mecanismos diferentes, con finalidades disímiles y regulaciones legales incomparables.
En cuanto al reajuste de la indemnización sustitutiva otorgada, indica que no encuentra soporte la solicitud de la recurrente, pues lo que pretende es que se equipare, que se presente una igualdad monetaria entre un bono pensional y una indemnización sustitutiva. XI. CONSIDERACIONES Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los arts. 13, 46, 48 y 53 de la CP, y 37 de la Ley 100 de 1993, lo que en su sentir, condujo a la infracción directa de los arts. 66, 67 y 115 ibídem, además de los arts. 21 y 340 del CST.
El ad quem consideró que en el presente evento no le asiste derecho a José Aldemar Marín Cadavid al peticionado Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 30 bono pensional tipo A, porque estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y no se efectuó un trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Además expuso, en cuanto al reajuste de la indemnización sustitutiva peticionada, que no puede aplicársele la fórmula establecida para los bonos pensionales tipo A, para su liquidación, debido a que el procedimiento para calcularla se encuentra en el art. 37 de la Ley 100 de 1993, y que esta no puede confundirse con el bono pensional que se tendría en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Conforme a lo anterior, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala, se concreta en verificar si se equivocó el juez plural al no reconocer en el presente evento, el bono pensional tipo A, o en su defecto, en reajustar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez otorgada al señor Marín Cadavid, considerando para su liquidación la fórmula establecida para los bonos pensionales.
En forma preliminar advierte la Sala, que la improcedencia del bono pensional tipo A, conforme lo sentó el ad quem, resulta palmaria, en cuanto no se cumplió con el supuesto indefectible para su configuración, a saber, el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida con Solidaridad al de Ahorro Individual con Solidaridad, como pasa a exponerse.
Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo que se plantea por la censora al respecto, es que existe una discriminación injustificada al establecerse el bono pensional A respecto de los afiliados al Sistema General de Pensiones, que se hubieren trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, mas no, para quienes hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; asunto que en su sentir debió zanjarse por el ad quem, con la aplicación de los principios que rigen en materia laboral.
El Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993, protege las contingencias generadas por la merma de la capacidad de trabajo causada por la vejez o la invalidez o por el desaparecimiento de aquel miembro de la familia del cual se derivaba, en gran medida, el sustento de ella. Además, dividió las coberturas de acuerdo al origen del evento en comunes y laborales, poniendo cada una de ellas en cabeza de administradoras diferentes, con fuentes de financiación y requisitos propios.
En el régimen pensional por origen común, se estableció la existencia de dos subsistemas excluyentes: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (art. 31 Ley 100 de 1993) y el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (art. 59 Ley 100 de 1993), que reconocen las prestaciones correspondientes a la vejez, la invalidez y la muerte, cuyos requisitos se basan en el cumplimiento de unos mínimos de edad y cotizaciones para el primero y de capital para el segundo, cuando se trata del cubrimiento de la vejez o Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 32 mínimos de cotizaciones para la invalidez y la muerte.
Este se financia con los aportes de empleadores y trabajadores. Precisamente por el traslado entre regímenes, se concibió la figura de los bonos pensionales (arts. 113 y 114 de la Ley 100 de 1993), los cuales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, siempre que reúnan los requisitos que la misma norma exige, entre los cuales se encuentran haber estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos, o haber tenido vinculación mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones (art. 115 ibídem).
El artículo 118 de la misma normatividad contempla tres clases de bonos pensionales, a saber: a) Bonos pensionales expedidos por la Nación; b) Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional a que se refiere el Capítulo III del presente Título, y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la Caja, Fondo o Entidad emisora, c) Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora.
Conforme a la normativa expuesta, se deduce que dados los supuestos fácticos presentes en el caso del señor Marín Cadavid, no se causó derecho al bono pensional peticionado, Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 33 pues en ningún momento medió un traslado de régimen, aquel siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; tampoco se encontró probado que aquel hubiere sido antes empleado público, Por ende, ante la claridad de tales preceptos, era innecesario dar aplicación a los principios que materializan el carácter tuitivo del derecho laboral, contenidos en el art. 53 de la CP, como los de favorabilidad, condición más beneficiosa o in dubio pro operario, pues estos tienen lugar ante conflictos de aplicación e interpretación de las normas; hipótesis que no se evidencian.
Es que no puede perderse de vista que el bono pensional es un título valor que representa en tiempo y dinero, lo cotizado en otra parte, cuando media un traslado; en consecuencia, si aquel no se presentó, el mismo resulta improcedente. En sentir de la Sala, los dos regímenes pensionales creados por el Sistema General de Pensiones, ofrecen ventajas y desventajas para los asegurados o sus beneficiarios, y fue el legislador quien en ejercicio de su amplia potestad de configuración en materia de seguridad social, quien está investido de la facultad para definir su organización, y por tanto, para regular los mecanismos de acceso al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el conjunto de beneficios y los requisitos para obtener su reconocimiento (art. 48 CP), previó cada uno de ellos con sus características, garantizándose en todo caso, que la selección de uno u otro, la haga el asegurado (literal b) art. 13 Ley 100 Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 34 de 1993), por ello no puede hablarse de un trato discriminatorio.
Sobre el particular se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia CC C538-1996, que respaldó la coexistencia de los dos regímenes pensionales, y señaló que: […] la Corte anotó que no puede existir trato discriminatorio al consagrarse la dualidad de regímenes pensionales pues es el mismo afiliado quien voluntariamente se somete a un régimen o a otro: No puede hablarse de trato discriminatorio cuando es el mismo afiliado quien voluntariamente se somete a un régimen o a otro; no se impone en consecuencia, un solo régimen." [ ] la distinta posición en que pueden hallarse los afiliados en uno y otro sistema, que obedece a la consideración de situaciones fácticas y jurídicas diferentes, evaluadas por el legislador no constituye una discriminación prohibida por el Art. 13, porque no puede hablarse de trato discriminatorio cuando es el mismo afiliado quien voluntariamente se somete a un régimen o a otro; no se impone en consecuencia, un solo régimen." De manera, que no puede haber desconocimiento del derecho a la igualdad en el caso de las normas acusadas pues la Ley 100 de 1993 contiene una regulación diferente para cada uno de los regímenes pensionales, apoyada en el principio de la libre elección que permite a los afiliados escoger el subsistema que más se ajuste a sus necesidades, de tal suerte que el futuro pensionado se somete por su propia voluntad a un conjunto de reglas diferentes para uno y otro régimen, y simplemente se hará acreedor a los beneficios y consecuencias que reporte su opción. Así, en el subsistema de prima media con prestación definida los afiliados obtendrán las pensiones establecidas en la ley de un fondo común de naturaleza pública que está constituido por sus aportes y sus rendimientos; al paso que en el subsistema de ahorro individual con solidaridad, la pensión dependerá del ahorro proveniente de las cotizaciones individuales y sus respectivos rendimientos financieros, razón por la cual, su cuantía está determinada por el monto de los aportes realizados, capitalizados en una cuenta de ahorro pensional de cada afiliado (subrayado de la Sala).
Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 35 Por los mismos argumentos tampoco se colige infracción de las normas denunciadas, ante el razonamiento del ad quem, en torno a que indemnización sustitutiva tiene una fórmula propia para su liquidación prevista en la ley (art. 37 Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto 1731 de 2001), y que por ello no puede aplicársele la establecida para los bonos pensionales tipo A; máxime que la regla propuesta por la recurrente, no encuentra sustento legal.
Corolario de lo anterior, no puede predicarse la violación alegada por la censora, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la causal segunda de casación, prevista en el núm. 2º del art. 87 del CPTSS, «Contener la sentencia de segundo grado una decisión que hace más gravosa la situación de la parte actora que recurrió de la sentencia de primer grado como apelante único».
En su exposición alega que el Tribunal al confirmar y modificar la sentencia de primer grado, lo hace, no por el recurso de apelación interpuesto por la accionada, sino por el grado jurisdiccional de consulta surtido a su favor, sin tener en cuenta que la sentencia fue apelada única y exclusivamente por ella para que se revocara y se acogieran las súplicas de la demanda; situación que conllevó no solo a la disminución de la condena impuesta por el a quo, sino Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 36 además a la imposición de costas en segunda instancia a la única parte recurrente.
Manifiesta que es claro que la sentencia de segunda instancia contiene una decisión que constituye una violación al principio procesal de la reformatio in pejus, pues además de confirmarla en lo relacionado con la negación de la pensión de vejez y disminuirla respecto de la indemnización sustitutiva, la condenó en costas. Luego expresó: Como la sentencia de primer grado solo fue apelada por la actora, debió el Ad quem interpretar que se trataba de una revocatoria a la de primer grado e incluso, en gracia de discusión, si su entendimiento hubiera conllevado a la revocatoria, no podía condenarse en costas a la entidad recurrida y menos a favor de quien no demostró desacuerdo con la sentencia de primera instancia. Es evidente entonces que el tribunal, a sabiendas de que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, no apeló la sentencia de primera instancia ni actuó con utilidad jurídica para su confirmación y reducción, con lo cual asintió o debe interpretarse que estuvo de acuerdo con la misma, no podía condenar en costas al apelante único, pues de hacerlo, como en efecto ocurrió le hizo más gravosa su situación. Resulta entonces injusta e inequitativa la condena en costas interpuesta por el Tribunal a la recurrente, no solo por el hecho de ser apelante única sino además por cuanto la condena en costas pueda dar completamente al traste con el derecho reconocido que dicho sea de pasó (sic) de $2.651.5760.63 a $1.130.757, de lo cual se deduce que las costas podrían superar el valor de la condena. […] La decisión de segunda instancia en este caso hizo más gravosa la situación del demandante recurrente, que repetimos, fue apelante único y que además de no haberlo sido, debía consultarse la sentencia a su favor en relación con la pensión de vejez, sin perjuicio de que, como se ha señalado, ninguna Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 37 actuación útil hizo la recurrida en segunda instancia. (Subrayas propias del texto) XIII.
CONSIDERACIONES Acusa la sentencia recurrida por la causal segunda de casación, prevista en el núm. 2º del art. 87 del CPTSS, «Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta». Sobre esta causal, consistente en la violación del principio de la no reformatio in pejus, se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL6032-2017, así: Ahora bien, en aras de la claridad, es pertinente recordar que la causal segunda de casación laboral, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, opera cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta.
En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha sido consistente en adoctrinar que la tarea del recurrente en casación, conforme a esta causal, debe ceñirse a demostrarle a la Corte de qué manera el juzgador de segunda instancia empeoró su situación sustancial, a pesar de fungir como apelante único del fallo de primer grado o favorecido por el grado jurisdiccional de consulta. […] En correspondencia con lo anterior, la Corte también ha sostenido que la desmejora de la situación sustancial debe reflejarse en la parte resolutiva de las decisiones y no en sus consideraciones, además de que hacer más gravosa la realidad de la respectiva parte no comporta cualquier modificación de la decisión de primer grado, sino que debe poderse verificar una verdadera afectación de los intereses jurídicos ya logrados.
En el presente asunto, conforme a lo planteado por la recurrente, lo que se evidencia es que aquella confunde la no Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 38 reformatio in pejus, con la obligación de imponer costas ante la no prosperidad de un recurso, conforme lo consagrado en el núm. 1º del art. 365 del CGP, de aplicación analógica al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS).
Ello, porque si bien es cierto que en el presente proceso, en relación con la sentencia de primer grado, la recurrente fue apelante única, lo cierto es que el Tribunal además conoció en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por cuanto para la fecha en la que se emitió la sentencia de primera instancia, ya estaba vigente el art. 14 de la Ley 1149 de 2007 que modificó el 69 del CPTSS, y previó aquella respecto de las sentencias adversas a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, como Colpensiones, en consecuencia, al considerar mal calculado por el a quo el reajuste de la indemnización sustitutiva, la redujo; y la imposición de condena en costas de la segunda instancia, tuvo lugar por la no prosperidad del recurso de apelación propuesto por la actora.
Por lo expuesto, no se incurrió por parte del sentenciador de segundo grado, en la citada prohibición. El cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación Radicación n.° 84395 SCLAJPT-10 V.00 39 que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ALDEMAR MARÍN CADAVID, sucedido procesalmente por DÉBORA RAMÍREZ DE MARÍN, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ