Radicación n.° 52851 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3670-2019 Radicación n.° 52851 Acta 30 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por HERNEY HERNÁNDEZ HURTADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de mayo de 2011, en el proceso que instauró en contra de la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Herney Hernández Hurtado llamó a juicio a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., con el fin de que, de forma principal, se declare la ineficacia del despido y, en consecuencia, se ordene restablecer el contrato de trabajo a partir del 22 de enero de 2005, reintegrándolo al cargo de asistente de ingeniería o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de salarios, prestaciones con los reajustes legales y convencionales y lo que resulte ultra y extra petita.

De forma subsidiaria, reclamó la reliquidación de los salarios, horas extras, viáticos y prestaciones sociales de los años 2003, 2004 y 2005; pago de la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que estuvo vinculado con la demandada desde el 30 de agosto de 1994, vínculo que ésta terminó el 21 de enero de 2005; sin embargo, laboró hasta el 28 de enero de ese año. Adujo que desde el 1 de septiembre de 2002 y hasta el 21 de enero de 2005 le fue cancelado un sueldo básico de $1.088.204 y para liquidar las prestaciones sociales definitivas se tuvo en cuenta un salario promedio de $2.030.255,58, el cual no corresponde al que realmente tenía derecho.

Señaló que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que la empresa suscribió con el sindicato una convención colectiva con vigencia de cuatro años, contados desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el 31 de agosto de 2007. Afirmó que la empresa se comprometió en dicho acuerdo a realizar un incremento salarial del 7,26% del 1 de septiembre de 2003 al 31 de agosto de 2004 y del 5,89% del 1 de septiembre de 2004 al 31 de agosto de 2005, junto con el pago del auxilio mensual de alimentación; sin embargo, la demandada no realizó el aumento indicado y pagó el auxilio en suma inferior a la pactada.

Asimismo, indicó que la demandada no pagó ni reliquidó las horas extras y los viáticos durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo. Mencionó que para calcular el auxilio de cesantías y los intereses no se tuvo en cuenta el salario promedio realmente devengado, por lo que se adeuda por aquel concepto la suma de $9.000.000 y por este el valor de $4.600.000.

Sostuvo que al momento de calcular la indemnización por despido injusto se tomó un salario promedio inferior al real, por lo que el empleador le adeuda la suma de $20.000.000. Arguyó que el proceso de entrega del puesto de trabajo requirió que laborara hasta el día 28 de enero de 2005; sin embargo, la demandada no le canceló los salarios correspondientes del 24 al 28 de enero de dicha anualidad; que como laboró la totalidad de esa semana, tiene derecho al pago del día sábado 29 de enero de 2005 y, por ende, al reconocimiento de la remuneración por el día domingo.

Insistió en que la empresa no le ha cancelado lo adeudado por concepto de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, liquidación definitiva, lo que configura la existencia de mora; que los aportes realizados al sistema de seguridad social integral no se efectuaron en su totalidad, dado que no se tomó en consideración el verdadero salario.

Agregó que la empresa le envió la comunicación 000540 del 8 de febrero de 2005 en la cual no se acredita el pago de aportes a salud, pensión, riesgos profesionales ni de aportes parafiscales por los meses de octubre a diciembre de 2004 y enero de 2005. Dijo que la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo no produce efectos, esto es, es ineficaz porque la demandada no canceló la totalidad ni adjuntó los comprobantes de pago que así lo acrediten.

Por último, dijo que la empleadora es una empresa de servicios públicos mixta, que su calidad era la de trabajador particular sometido a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y que presentó reclamación administrativa el día 28 de noviembre de 2006 (f.° 6 a 25). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la terminación del contrato, el cargo desempeñado, la naturaleza jurídica de la demandada, la calidad de trabajador particular y la reclamación elevada; frente a los restantes hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa adujo que pagó la totalidad de obligaciones, conforme a las pautas legales y convencionales, sin que existiera demora alguna en su cancelación más allá de los procesos de verificación y aprobación de la organización empresarial; asimismo, indicó que el pago de aportes a la seguridad social y los incrementos salariales fueron siempre una prioridad para la empresa, por lo que cumplió con todas sus obligaciones.

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones pretendidas, carencia del derecho, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, pago y compensación y la genérica (f.° 103 a 119). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de enero de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al actor (f.° 592).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la parte actora, mediante fallo del 19 de mayo de 2011 confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Colegiado luego de transcribir el parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, indicó que la norma exige que a la terminación del contrato de trabajo el empleador informe al trabajador, por escrito, el estado de pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral y parafiscales correspondientes a los últimos tres meses, comunicación que debe ser enviada dentro de los 60 días siguientes al retiro.

Indicó que tal obligación fue cumplida por la demandada, según documental de fecha 8 de marzo de 2005, visible a folio 55, la cual fue aportada por el mismo actor y que da cuenta de su recibo; sin embargo, el Tribunal precisó que, si no se remite la comunicación o si no se adjuntan los comprobantes de pago, ello no implica que proceda la ineficacia del despido y, por ende, el reintegro pretendido, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL, 30 en. 2007, rad. 29443).

Al respecto, precisó que la aludida norma «más que buscar la ineficacia del despido, pretende garantizar el pago de los aportes a sus directos destinatarios que son las entidades encargadas de su recaudo». Agregó que no estaba probado un actuar de mala fe por parte de la demandada, por el contrario, se probó que ésta, para el momento del despido, estaba al día en la cancelación de sus obligaciones, así como que le envió una comunicación informándole sobre el estado de pago de cotizaciones al sistema de seguridad social integral y parafiscales.

Indicó que era un «hecho notorio» que, en razón del alto número de trabajadores de la demandada, la relación de aquellos por los cuales se efectuaban los aportes al sistema de seguridad social integral se hacía por medio magnético, tal y como lo permite la norma, en cuyo evento sólo se anexa el comprobante de pago por la totalidad. Precisó que: «si el actor considera que los pagos de sus aportes no se realizaron, ha debido probarlo no siendo suficiente con afirmar o pretender que la demandada allegue comprobantes de pago individuales, pues ella certificó que si los hizo no encontrándose probado lo contrario».

De otro lado, en cuanto a las restantes pretensiones, indicó que el actor no puede desconocer la carga de la prueba que le asiste ni pretender trasladar la misma a su contraparte o al juez, conforme a los presupuestos del artículo 177 del CPC. Precisó que no es suficiente con reclamar para que por ese solo hecho se impongan condenas en los términos solicitados, sino que las pretensiones y hechos de la demanda se deben soportar en las pruebas idóneas y oportunamente allegadas.

Arguyó que si bien el promotor del proceso reclama la reliquidación de salarios, horas extras y viáticos que se le adeudan por los años 2003, 2004 y 2005 y, como consecuencia, se recalculen sus prestaciones sociales, no probó ninguno de los supuestos fácticos perseguidos, correspondiéndole al demandante la carga de la prueba, por cuanto no es suficiente con afirmar que la demandada le adeuda salarios, el pago de horas extras y viáticos, cuando no acreditó en el plenario devengar un salario superior al básico mensual y al promedio mensual con el cual se liquidaron sus prestaciones definitivas o haber devengado sumas superiores a las que se relacionan en los reportes de nómina acumulados por mes, que se observan a folios 449 a 451.

Así, concluyó que «el proceso se encuentra huérfano de pruebas» que acrediten los derechos reclamados. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque totalmente el fallo proferido por el a quo y, en consecuencia, se acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica, los que se resolverán en el mismo orden en que fueron propuestos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por el cual se modificó el artículo 65 del CST; los artículos 230 de la Constitución, 5, 27, 28 de la Ley 57 de 1998 y 2 de la Ley 153 de 1887.

En la demostración del cargo, sostiene que la violación del parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 se generó al considerar que, con el simple informe de la última fecha de pago de los meses de abril, mayo y junio de 2004 al respectivo fondo de pensiones, EPS, riesgos profesionales y caja de compensación, así como que la simple presentación de la cancelación total de aportes de toda la empresa estaba probado el pago a las entidades de seguridad social.

Arguye que la obligación del empleador no solo es informar al trabajador el estado del pago de cotizaciones, sino también adjuntar los comprobantes que lo certifiquen. En esa dirección, sostiene, existió un yerro interpretativo al considerar que con el simple envío de la información se da cumplimiento al mandato legal y, lo que es peor, considerar que los pagos los hizo la demandada sin saberse con exactitud para qué trabajadores los realizó. Afirma que el yerro interpretativo generó que se confirmara la decisión de primer grado, con lo que se desconoció la prueba documental que acreditaba que al actor no se le incrementó el salario, tal y como se encontraba pactado convencionalmente y, por tanto, la demandada no realizó los aportes a la seguridad social y parafiscalidad en el valor correcto.

Insiste en que el fallador de segundo grado desconoció el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que le impone la obligación al empleador de demostrar el pago de cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, con lo que además pasó por alto que según el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, en caso de conflicto de leyes, la disposición relativa a un asunto especial prefiere a las que tengan carácter general, así como que el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, que indica que la norma posterior prevalece sobre la ley anterior.

Agrega que la mencionada Ley 789 de 2002 impuso la carga de la prueba al empleador y no al trabajador, lo cual es entendible por tratarse del pago de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscalidad los cuales comportan no solo los derechos sociales fundamentales del trabajador sino del interés y beneficio general de la sociedad, de allí que la consecuencia jurídica es que el hecho de la terminación del contrato no produce efectos.

Por último, aduce que el Tribunal interpretó erróneamente la norma, al considerar que con la documental visible a folio 33 a 63 y 466 a 590 se demuestra el cumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador, así como que se desconoció la materia de la litis, «que no es otra que el empleador, al no incrementar el salario como corresponde actúa de mala fe y en consecuencia omite su obligación de pagar los aportes como lo exige la ley».

RÉPLICA La empresa demandada para oponerse al cargo señala que pese a que éste se dirige por la vía directa, se refiere al análisis probatorio que el Tribunal realizó sobre el pago de los meses de abril, mayo y junio de 2004 al fondo de pensiones, EPS, riesgos profesionales y Caja de Compensación Familiar, por lo que « no le estaba dando el Tribunal un sentido diferente al que consagra el parágrafo del artículo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2003» (sic), sino que estaba acreditado el cumplimiento del pago de los aportes, razón por la cual el cargo ha debido formularse por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, por la apreciación errónea de unas pruebas.

Indica que el recurrente señala que el parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 impone al empleador la obligación de informar por escrito al trabajador dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, el estado del pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, cuando el Tribunal dió por acreditado el cumplimiento de la obligación establecida para el empleador, a través de los documentos que daban cuenta del pago de las cotizaciones, con lo cual no está interpretando el sentido de la norma, sino que está considerado, tal y como lo hizo la Corte en providencia CSJ SL, 30 ene. 2007, rad. 29443, que el espíritu de la mencionada disposición legal consiste en acreditar por parte del empleador el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social y las cajas de compensación familiar, hecho que se encuentra debidamente demostrado con los documentos aportados al proceso.

Para finalizar, señala que el Tribunal no hizo sino ratificar la doctrina de la Corte y de ninguna forma interpretó el texto de la norma, sino que consideró que a través de los documentos presentados por la sociedad demandada se acreditaba plenamente el pago de las cotizaciones a la seguridad social y a la caja de compensación. CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien el cargo no es un modelo a seguir, en la medida que hace alusión a aspectos fácticos, como aducir que con fundamento en la documental allegada se acreditó que no se le incrementó el salario de acuerdo a lo pactado convencionalmente y, por ende, no se le realizaron los aportes a seguridad social y parafiscalidad en el valor correcto, cuando, como es sabido, en razón de la vía escogida, se parte de la aceptación de los aspectos fácticos definidos por el fallador de segundo grado, la Corte supera tal defecto para entender que en razón de la senda elegida, la modalidad de violación de la ley y la sustentación realizada en la demostración, el cuestionamiento del censor se contrae a un aspecto eminentemente jurídico relacionado con la interpretación del parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Al respecto, la Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente al cuestionar la errada interpretación de tal disposición, ya que como se recordará el juez de apelaciones luego de transcribir la norma, puntualizó que ésta exige que el empleador, a la terminación del contrato, informe al trabajador por escrito sobre el estado de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales de los últimos tres meses; además precisó que, aún en caso de no enviarse la comunicación o que no se adjunten los comprobantes de pago, ello no implica que proceda el reintegro del trabajador.

En efecto, la referida norma en cuestión dice: Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64  del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. Como se advierte, dicha disposición exige al empleador, para dar por terminado el contrato de trabajo, que informe por escrito al trabajador, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del nexo laboral, el estado del pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses, adjuntando los comprobantes de pago correspondientes.

Así las cosas, el Tribunal entendió la disposición correctamente, dado que precisó que el empleador debía enviar la comunicación, encontrando que, según las pruebas allegadas al proceso, el empleador cumplió con su deber, tal como se demuestra con la comunicación del 8 de marzo de 2005 dirigida por este al demandante, debidamente aportada al proceso.

Ahora, si bien el juez de apelaciones no aludió a que la norma establecía el requisito de adjuntar los comprobantes de pago, lo cierto es que en la práctica sí lo tuvo en cuenta, dado que puntualizó que se acreditó que el empleador al momento del despido estaba al día en su pago y que le envió misiva al trabajador informándole sobre el estado de pago de las cotizaciones con las planillas respectivas.

Ahora bien, en todo caso, si lo que la censura pretendía controvertir a través del cargo, era que las planillas no daban cuenta del pago de los aportes a nombre del promotor del proceso, debió dirigir el cargo por la vía indirecta, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, denunciar las pruebas que consideraba mal valoradas o dejadas de apreciar, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida (CSJ 23 marzo 2001, rad. 15148), pues, al no haberlo hecho, se mantiene intacta la conclusión del Tribunal en punto a que la demandada pagó los aportes al sistema de seguridad social a nombre del actor y los correspondientes parafiscales.

Además, el juez de alzada precisó que el incumplimiento de las obligaciones previstas por el parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 no correspondían al reintegro, de ahí que, aun si no se enviaran la comunicación y los comprobantes de pago, no era procedente concluir la ineficacia del despido; criterio este que en punto a la consecuencia jurídica del incumplimiento del deber del empleador se acompasa con la actual postura jurisprudencial de esta Corporación. En efecto, en providencia CSJ SL12041-2016, al resolver un recurso de casación dentro de un proceso seguido contra la misma demandada, en donde se aducían similares argumentos a los que hoy expone el censor para acreditar la errada intelección de la misma disposición legal denunciada, la Corte consideró: “Empero, lo que definitivamente echa por la borda toda eventual vocación de prosperidad a estas acusaciones y hace innecesarias disquisiciones adicionales, es que el presunto incumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 1º del artículo 29 de la 789 de 2002 por parte del empleador, no genera la ineficacia del despido y el restablecimiento del contrato, como lo pretendió el actor desde la demanda inicial y lo reitera en el alcance de la impugnación, pues en sentencia 35303 de 14 de julio de 2009, sobre el tema de debate se expuso: “Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel ‘POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.

Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’.

Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión ” Por la misma línea, en sentencia SL516-2013, dijo la Sala: Del texto pre transcrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

De acuerdo con lo expuesto, no se advierte yerro del Tribunal en la interpretación del parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002. De otro lado, en lo atinente a la temática de la carga de la prueba, la Sala encuentra que no hubo error del Colegiado, porque le exigió a la demandada probar la remisión de la comunicación en la cual informó del estado de aportes al sistema de seguridad social y los parafiscales, así como acreditar los pagos realizados y, al analizar las pruebas encontró que la empresa cumplió con su deber porque remitió la correspondiente misiva al actor informándole el estado de las cotizaciones con las planillas de autoliquidación y «certificó» que realizó los correspondientes depósitos.

Ahora, si bien el juez de alzada incurrió en una imprecisión al decir que si el actor consideraba que los pagos de los aportes no se realizaron debió probarlo, lo cual es desacertado porque las negaciones indefinidas no requieren prueba (artículo 177 del CPC, hoy 167 del CGP), en todo caso, ello no implica que haya invertido la carga de la prueba porque en últimas, en lo fundamental, le exigió a la llamada a juicio probar el cumplimiento de las obligaciones contempladas por el parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, encontrando satisfechas las obligaciones a que se refiere la norma.

En ese orden, la Corte encuentra que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno. En consecuencia, el cargo el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa por «la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964», por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por error de hecho, en la valoración de la prueba «INFORME ESTADO DE PAGO DE COTIZACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALIDAD».

En la demostración del cargo, indica que existió el error en la apreciación de la documental visible a folios 55 a 63, pues, el Colegiado estimó que tales pruebas acreditaban el pago de los aportes a seguridad social y parafiscalidad, cuando de la misma no se demuestra el salario de los últimos tres meses anteriores a la terminación unilateral del contrato de trabajo; dice que el juez de apelaciones incurrió « en error de hecho al no tener en cuenta dentro de su valoración la obligación de aumentar la asignación básica mensual, a partir del 1 de septiembre de 2003 y 1 de septiembre de 2004 y sobre este aumento realizar el pago de los aportes que le corresponde hacer a la demandada a favor de mi representado en los términos de ley».

RÉPLICA La parte demandada se opone al cargo, para lo cual sostiene que tiene defectos insuperables, tal y como no señalar la norma sustancial violada, no se singularizan los errores de hecho ni se establece si el informe del estado de pago de seguridad social y parafiscalidad fue erróneamente apreciado o dejado de valorar. Explica que cuando se acusa una norma por aplicación indebida originada en errores evidentes de hecho en los que incurrió el sentenciador a causa de la falta de apreciación de las pruebas, es imprescindible singularizarlos y establecer si estos se originaron en la errónea apreciación de unas pruebas o en la falta de apreciación de otras.

Dice que, en todo caso, el Tribunal no incurrió en error evidente de hecho al analizar la prueba documental visible a folio 466 a 490 y con la cual acreditó que a la finalización del contrato, la sociedad demandada se encontraba al día en el pago de los aportes, con lo que cumplió lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, máxime cuando de la documental aportada por el actor se le informó sobre el cumplimiento por parte de la empresa de Energía de Cundinamarca del pago en los aportes a la seguridad social y los parafiscales.

CONSIDERACIONES Al analizar el cargo, se advierte que este no cumple con los requisitos mínimos y necesarios para que la Corte pueda realizar un estudio de fondo, omisión que no es susceptible de ser subsanada de oficio en virtud del carácter rogado del recurso. Así, le asiste razón a la réplica en los reparos de carácter técnico realizados en punto a la carencia de proposición jurídica en el cargo.

En efecto, como se advierte de la lectura del ataque a la sentencia de segundo grado, el recurrente lo dirige por ser «violatoria de la ley sustancial» por el error de hecho en la valoración de la prueba sobre el informe del estado de pago de cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, sin que se señale una norma de carácter sustancial de orden nacional que, constituyendo la base esencial del fallo impugnado, o debiendo serlo, haya sido inobservada.

En tales condiciones, el cargo planteado carece de proposición jurídica, requisito que es indispensable, lo que impide a la Sala el estudio de fondo del asunto debatido, en la medida que se omitió dar cumplimiento al requisito previsto prevista en el artículo 90 del CPTSS, numeral 5, literal a), que exige el señalamiento del «precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado».

Tal requisito ha sido considerado por la jurisprudencia como indispensable, ya que la ausencia de proposición jurídica impide efectuar un estudio de fondo del asunto debatido. Para el efecto, ha estimado que el conjunto de requisitos necesarios para que el recurso sea atendible está sustentado en que «su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas» (CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23427).

Sobre la exigencia en cuestión, se ha indicado: Acerca del cumplimiento de esa exigencia mínima para que la demanda de casación merezca ser atendida, esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, Radicación 23427, en la que se hizo acopio de varias decisiones anteriores en igual sentido, asentó: […] Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos.

Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.” […] Los recurrentes no acusaron ninguna norma de estas características, pues su proposición jurídica denuncia la violación de artículos del Código de Procedimiento Civil y del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normas adjetivas que no guardan relación con los derechos debatidos en el proceso (CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32385).

En esa dirección, existe una sólida línea jurisprudencial, en punto a que la ausencia de la indicación de las normas sustanciales de carácter nacional que fueron violadas constituye un requisito fundamental para la debida estructuración de un cargo en este recurso extraordinario, cuyo incumplimiento impide fehacientemente a la Corporación realizar el análisis del caso.

En providencia CSJ SL5640-2015, reiteró que « Uno de los requisitos fundamentales para la debida estructuración de un cargo en este recurso extraordinario, es el de que señale la violación de normas sustanciales, entendiéndose por tales las que crean o establecen un derecho concreto y la obligación correlativa». En consecuencia, ante el grave error del cargo al carecer de proposición jurídica, se desestima.

CARGO TERCERO Acusa la decisión de segunda instancia de violar los artículos 23 y 27 del CST, 230 de la Constitución Nacional y 27 y 28 de la Ley 57 de 1887. En la demostración del cargo, aduce que el trabajo goza de especial protección, por lo que los servidores públicos deben prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de los derechos.

Luego de aludir a los elementos esenciales del contrato de trabajo y precisar que «lo más importante, la remuneración del trabajo, la cual obliga a que todo trabajo dependiente debe ser remunerado, en los términos del artículo 27 del Código Sustantivo de Trabajo, en concordancia con el artículo 23 del mismo código», arguye que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la pretensión tendiente a obtener el reconocimiento del salario por haber laborado hasta el 28 de enero de 2005.

Al respecto, indica que no existe justificación para que no se le pague al actor el salario por los servicios prestados, máxime cuando no existe norma que imponga a los trabajadores particulares la obligación de hacer entrega del puesto de trabajo. Agrega que se desconoció el derecho que le asiste al pago del salario con el incremento salarial pactado en la convención colectiva de trabajo, visible a folios 205 a 241 del expediente.

Menciona que la interpretación errónea de las normas por parte del ad quem, lo llevaron a la convicción de que el trabajador no tiene derecho al pago del salario por los servicios prestados bajo la dependencia y remuneración de la empresa del 22 al 28 de enero de 2005. Aduce que el Tribunal al proferir la sentencia interpretó erradamente el artículo 23 del CST, con lo que desconoció que la relación laboral se extendió hasta el 28 de enero de 2005, y avaló que es obligación del trabajador realizar la entrega de su puesto de trabajo, sin derecho a remuneración alguna.

Insiste en que tiene derecho al pago del aumento del salario pactado convencionalmente, de conformidad con lo convención colectiva de trabajo suscrita por la demandada y que obra como prueba en el proceso, incremento que no se realizó, según los desprendibles de pago visibles a folios 41 a 54 del expediente. Concluye señalando que a la luz del artículo 27 de la Ley 57 de 1887, cuando la ley es clara no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu; que el artículo 27 del CST es claro en establecer que todo trabajo dependiente debe ser remunerado.

RÉPLICA La demandada para oponerse al cargo sostiene que se incurrió en errores de técnica insubsanables, ya que no se indica si el ataque corresponde por la vía indirecta o la directa, la modalidad de violación de la ley ni la norma sustancial violada y los dos artículos que cita no consagran derechos sustanciales y, por ende, no pueden ser objeto de o materia de casación. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable, al imposibilitarse su estudio de fondo.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan y a un supuesto esencial de su racionalidad. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Revisado el cargo, se advierte que contiene deficiencias técnicas insuperables, tal y como pasa a explicarse. En la acusación no se indica la vía de violación de la ley, esto es, si la directa o la indirecta, las cuales, como es sabido, son excluyentes, dado que aquella parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal y acusa la existencia de un yerro jurídico, mientras que la senda de los hechos está cimentada en la existencia de errores fácticos originados por la errada valoración o falta de apreciación de los elementos probatorios.

Ahora, si la Corte entendiera que el cargo está dirigido por la vía directa porque se endilga la interpretación errónea de los artículos 23 y 27 del CST, lo cierto es que no podría efectuar un análisis jurídico al respecto, dado que, la sustentación de la censura se cimienta en que no se aplicaron los incrementos salariales previstos en la convención colectiva de trabajo, así como que los desprendibles allegados a folios 41 a 54, dan cuenta de que los pagos efectuados no se hicieron correctamente, con lo que invita a la Corte a revisar tales elementos.

Así las cosas, el cuestionamiento jurídico que hace referencia a los artículos atrás aludidos, está sustentado en cuestiones fácticas, lo que evidencia la mezcla de las dos vías de violación, lo cual no se acompasa con la técnica del recurso. La Corte nuevamente reitera que no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado; tal situación impide a la Sala efectuar un análisis de fondo sobre los temas planteados.

Sobre el particular, la Sala ha explicado que: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.

A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.

No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa. (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).

Además, esta Corporación ha precisado que cuando se persigue un derecho contenido en una convención colectiva de trabajo - como ocurre en el presente caso ya que el recurrente alude en el recurso a que se le debe otorgar el beneficio convencional del reajuste salarial-, resulta imperiosa la expresa mención de la violación de, al menos, los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, que son los que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, disposiciones que el recurrente omitió incluir al formular la proposición jurídica.

Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL10992-2014, reiterada en CSJ SL14386-2017 dijo: […] Conviene recordar que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen, situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que instituyen los derechos pretendidos en la controversia judicial que, como se dijo, es un beneficio o pensión de estirpe convencional, sin que sea suficiente citar otros preceptos legales, razón que claramente conlleva al rechazo de los cargos.

En efecto, frente a este tema, ha sido insistente la Sala al señalar que: (…) a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct 2001, rad. 16114).

De otra parte, si el recurrente estimaba que el juez de apelaciones tenía que pronunciarse sobre algún tópico adicional como lo era el reconocimiento del salario hasta el 28 de enero de 2005 y no lo hizo, debió acudir al remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento concreto, esto es, la adición de la sentencia conforme a lo previsto en artículo 311 del CPC, hoy 287 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no es «el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto una solución», máxime que quien acude al mismo es porque ha agotado todos los recursos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor (CSJ SL2949-2015). Con todo, la Corte estima viable precisar que jurisprudencialmente se ha establecido que el hecho de que la entrega del respectivo puesto de trabajo se haga en una fecha posterior a la terminación del contrato, no significa que la relación laboral se extienda en el tiempo y, por ende, no hay lugar al reconocimiento de salarios por tal periodo.

En efecto, en providencia CSJ SL, 5 feb. 2008, rad. 31823, reiterada en CSJ SL, 12041-2016, la Corte explicó: El hecho [de] que la entrega del respectivo cargo o puesto de trabajo, se haga en una fecha posterior a la terminación del contrato, no significa que la relación laboral se prolongue por ese tiempo, pues esa diligencia no es más que una consecuencia natural de las obligaciones inherentes al cargo desempeñado y que se ve aplazada por los trámites pertinentes al efecto.

Es decir, corresponde a la ejecución de buena fe del contrato y constituye el acto conclusivo el mismo y por lo tanto no genera obligaciones en cabeza del empleador. Recordar finalmente, que esta Corporación ha sostenido (sentencia de 23 de mayo de 2001, rad. N° 15334) que la actividad de empalme o el acta de entrega por sí mismas no prueban vigencia de la relación laboral, sino que se precisa la demostración de que fueron realizadas en condiciones de subordinación y dependencia, y en este caso no se probó ni siguiera la continuidad del servicio con posterioridad al 25 de julio de 2003.

Todo lo anterior, determina la imposibilidad de la Corte de analizar de fondo el cargo formulado, en consecuencia, se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de mayo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNEY HERNÁNDEZ HURTADO contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Las costas del recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00