CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL367-2023 Radicación n.° 94231 Acta 06 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS, frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de septiembre de 2021, en el proceso que instauró en su contra HELADIO JESÚS MÉNDEZ RAMOS y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Heladio Jesús Méndez Ramos demandó al Centro de Asistencia y Educación Agrícola Las Gaviotas (en adelante CAEA Las Gaviotas) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara la existencia de la relación laboral con la primera de ellas (i) desde el 12 de junio de 1969 hasta el 11 de julio de 1972 y (ii) entre el 9 de junio de 1981 y el 31 de marzo de 1993.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara al empleador a pagarle a Colpensiones el valor del cálculo actuarial correspondiente a los referidos ciclos trabajados y que esta última, a su vez, incluyera dichos tiempos en la actualización de su historia laboral. Por último, requirió que Colpensiones le otorgara la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 28 de septiembre de 2003, el retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de cancelar, así como los intereses moratorios y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que prestó sus servicios para el CAEA Las Gaviotas desde el 12 de junio de 1969 hasta el 11 de julio de 1972 y entre el 9 de junio de 1981 y el 31 de marzo de 1993. No obstante, dicha sociedad, en su calidad de empleador, omitió su afiliación y pago de aportes a la seguridad social en pensiones, equivalente a 776,29 semanas.

Sostuvo que nació el 28 de septiembre de 1943, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años, haciéndolo así beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 3 Así, dijo que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 28 de septiembre de 2003, toda vez que para ese momento acreditaba 60 años y más de 1000 semanas de aportes en toda su vida laboral (1108), según lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Manifestó que presentó una solicitud ante Colpensiones el 12 de febrero de 2020, para que le fuera otorgada la prestación de vejez con independencia de que el empleador hubiera hecho las cotizaciones o no; que, a través de la Resolución n.º SUB66393 del 9 de marzo de 2020, la entidad negó derecho por lo que se entendía agotada la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, el CAEA Las Gaviotas, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, la existencia de la relación laboral en los extremos señalados, la falta de afiliación al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y el respectivo pago de aportes.

Sobre los demás, aseguró que no le constaban. Esgrimió que no había lugar a condenarlo al pago del cálculo actuarial por concepto de las cotizaciones de los ciclos en que el señor Méndez Ramos prestó sus servicios, comoquiera que para esa fecha no existía cobertura del sistema en el municipio de Cumaribo (Vichada), siendo jurídica y fácticamente improcedente hacer una afiliación al ISS o aprovisionamiento por tales conceptos.

Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que, la obligación de afiliar y hacer aportes para los empleadores, donde no existía cobertura del ISS, surgió con la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que al haber finalizado la relación laboral con el demandante antes del 1º de abril de 1994, no era posible la condena del cálculo actuarial según el literal c), parágrafo 1º del artículo 33 de la referida norma, que a su vez fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C-506 de 2001.

Finalmente, expuso que mediante la sentencia proferida el 2 de junio de 1999 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, lo absolvió del reconocimiento de la pensión sanción, lo que supone que dicha decisión hace tránsito a cosa juzgada, por haberse declarado el cumplimiento de sus obligaciones respecto del trabajador. En su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia del derecho y la obligación, pago, cobro de lo no debido y buena fe.

Colpensiones también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, admitió la fecha de nacimiento del señor Méndez Ramos, así como que es beneficiario del régimen de transición y el agotamiento de la reclamación administrativa. En cuanto a los demás, dispuso que no le constaban. Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 5 Refirió que, no era posible concederle la pensión de vejez en los términos solicitados, toda vez que en su historia laboral contaba con 331 semanas, las cuales eran insuficientes para acreditar el requisito de semanas previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Acerca de los períodos presuntamente trabajados al servicio del centro, planteó que, […] al carecer de pruebas que evidencien que efectivamente el afiliado laboró durante dichos periodos para la misma, se hace imposible que se tenga claridad respecto a la situación en la que pudo incurrir el empleador para con el trabajador con el cual tiene obligaciones, tal como se evidenció en las normatividades anteriormente referenciadas.

Conforme a lo expuesto, es pertinente indicar que está en cabeza del empleador la obligación de efectuar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta el salario que efectivamente devenguen sus empleados dentro de los plazos y condiciones que determina la norma en mención, por lo tanto una vez el señor juez declare la existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa Centro de Asistencia y Educación Agrícola Las Gaviotas, Colpensiones podrá proceder a realizar el correspondiente cálculo actuarial en los términos en que la orden judicial lo indique.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 13 de julio de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre HELADIO JESÚS MÉNDEZ RAMOS y CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS, durante los periodos comprendidos entre el 12 de junio de 1969 al 11 de julio de 1972, el 9 de julio de 1981 al 31 de marzo de 1993. Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR al CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS a pagar el valor del cálculo actuarial liquidado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a partir del momento en que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES le notifique la liquidación del cálculo actuarial, por los periodos comprendidos entre el 12 de junio de 1969 al 11 de julio de 1972, el 9 de julio de 1981 al 31 de marzo de 1993, tomando como salario base de liquidación del cálculo actuarial el salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a liquidar el cálculo actuarial que deberá cancelar el CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS a favor de HELADIO JESÚS MÉNDEZ RAMOS por los periodos comprendidos entre el 12 de junio de 1969 al 11 de julio de 1972, el 9 de julio de 1981 al 31 de marzo de 1993 tomando como salario base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente.

Para lo cual se le concede a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES el término de 15 días para que liquide el cálculo actuarial y lo notifique al CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS. Una vez, vencido el término de 30 días que se le concede al CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS para que cancele el valor el cálculo actuarial una vez sea notificado por COLPENSIONES;

COLPENSIONES podrá ejercer las acciones coactivas tendientes a obtener el pago del cálculo actuarial por el CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar a HELADIO JESÚS MÉNDEZ RAMOS la pensión de vejez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, por 14 mesadas pensionales al año a partir del 12 de febrero del año 2017.

QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones incoadas por la parte demandante a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el centro Las Gaviotas, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Cuarta de Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 7 Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 20 de septiembre de 2021, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 13 de julio del 2021, por el Juzgado Treinta y Uno Laboral el Circuito de Bogotá, en el sentido de precisar que la pensión deberá ser concedida al demandante desde el 2 de diciembre del 2017. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver, «[…] determinar si le asiste el derecho al actor a la expedición del cálculo actuarial y la pensión de vejez».

Al respecto, tuvo como hechos acreditados dentro del proceso y no controvertidos en el recurso de apelación, que el señor Méndez Ramos laboró al servicio del CAEA Las Gaviotas (i) entre el 12 de junio de 1969 y el 11 de julio de 1972 y (ii) desde el 9 de julio de 1981 hasta el 31 de marzo de 1993. En lo concerniente con el fondo de la discusión, indicó que los empleadores debían hacer el correspondiente pago de aportes a pensión, a pesar de que no existiera cobertura del sistema en determinado territorio durante la vigencia del vínculo laboral, en tanto que dichos valores tuvieron que aprovisionarse, dada la obligación que en su momento tenían las empresas.

Así las cosas, aclaró que era la administradora de pensiones en la que estuviera afiliado el trabajador, quien Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 8 debía realizar el cálculo actuarial por los períodos laborados y no cotizados, para que el empleador pudiera hacer el pago respectivo. Estimó que, en el presente asunto, era procedente que la entidad demandada pagara dicho título por los trabajados, liquidado por Colpensiones sobre el salario mínimo legal mensual vigente y por 14 mesadas al año. Manifestó que la prestación se causó a partir del 2003, fecha en la que el demandante reunió los requisitos para causar el derecho con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Dispuso que, en virtud del fenómeno de la prescripción, la primera mesada debía otorgarse a partir del 2 de diciembre de 2017 y no desde 12 de febrero como lo concluyó el juzgado. Sobre el cumplimiento de los requisitos, la adjudicación de la pensión de vejez y el término de prescripción hizo el siguiente análisis: En el presente evento se tiene que el accionante nació el 28 de septiembre de 1943 (CD FL 1), por lo cual para el 1º de abril de 1994 contaba con 50 años de edad, por lo que en principio es beneficiario del régimen de transición. De otra parte, se desprende del reporte de semanas cotizadas que el promotor a 22 de enero de 1998 contaba con 331 semanas, sumadas a las cuales se deben tener en cuenta las que se generan a consecuencia del pago del cálculo actuarial que aquí se ordena, las cuales corresponde a 761.

Luego ello implica que, al 29 de julio del 2005 el actor contaba con más de 750 semanas, por lo que el régimen de transición se extiende hasta el año 2014. […] El accionante cumplió 60 años de edad el 28 de septiembre del 2003, data para la cual, acorde lo ya enunciado contaba con un Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 9 total de 1092, incluyendo se itera, las semanas correspondientes al cálculo actuarial.

Implica ello que el demandante, en efecto cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, acorde los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, pues acredita 1000 semanas en cualquier tiempo. De igual manera es claro que la mesada pensional asciende al salario mínimo legal mensual vigente, aunado a ello que no es dable condenar por este concepto a una suma mayor, en tanto es el tope mínimo establecido en la legislación, estudiándose este punto del debate en el grado jurisdiccional de consulta.

Asimismo, en la medida en que se causó la pensión en el año 2003, la prestación debe ser concedida por 14 mesadas al año, acorde se precisó en primera instancia. Finalmente, en lo que atañe al retroactivo, se tiene que la falladora de primera instancia determinó que lo debería ser a partir del 12 de febrero del 2017, en razón a que aplicó el fenómeno jurídico de la prescripción. […] En el presente caso, se corrobora que le (sic) demandante solicitó de forma primigenia el reconocimiento de la pensión de vejez el 3 de julio del 2012, reclamación que fue desatada de forma desfavorable mediante la Resolución GNR 022744 del 4 de marzo de 2013, frente a la cual no se interpuso recurso alguno, sino que se presentó una nueva reclamación administrativa el 12 de febrero del 2020, la cual, también se deniega por medio de la Resolución No. SUB 66393 del 9 d marzo del 2020.

En tal sentir, como quiera que el término de prescripción tan solo se suspende por una única vez, y una vez el administrado recibe una respuesta por la Administradora se reinicia el conteo del término de prescripción, salta de bulto que al ser radicada la demanda el 2 de diciembre del 2020, estarían prescritas todas las mesadas pensionales causadas con antelación al 2 de diciembre del 2017 y no, desde el 12 de febrero de 2017, como lo determinó el fallador de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el CAEA Las Gaviotas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo teniendo en cuenta los términos en que es sustentado y según los límites del recurso extraordinario. Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, […] se CASE TOTALMENTE la sentencia de 20 de septiembre de 2021, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., porque CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones del demandante, en cuanto condenó a pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales entre el 12 de junio de 1969 y el 11 de julio de 1972 y entre el 9 de junio de 1981 y el 31 de marzo de 1993 y, en sede de instancia, la Corte modifique la sentencia proferida por el a-quo, y en su lugar absuelva de TODAS las pretensiones presentadas en su contra por el demandante.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se estudia a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar «[…] por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; artículos 193, 259, 260 el C.S.T.; artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional; artículo 33 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, advierte que no existe ningún sustento normativo que avale la decisión en el sentido de condenar al pago del cálculo actuarial, a pesar de que no existía cobertura del sistema para las fechas en que se declaró la existencia de la relación laboral. Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 11 Alega que los supuestos fácticos de la sentencia CSJ SL9856-2014, tenida en cuenta para sustentar el fallo que se controvierte, no se equiparan a los del presente proceso, pues en aquel estuvo vigente el vínculo laboral para el momento de vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que suponía la obligación de afiliar al Sistema General de Pensiones, en tanto que en este caso finalizó el 31 de marzo de 1993.

Por otra parte, sostiene que en Cumaribo (Vichada), no había cobertura del sistema para el momento de existencia del contrato de trabajo, por lo que no es posible condenar después de 29 años una obligación que en su momento no existía y sobre la cual no había precepto legal que la regulara. Sobre el particular, menciona que, El régimen creado por la Ley 90 de 1946 NO rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, tampoco instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento e inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores, lo que, para el municipio de CUMARIBO-VICHADA, sólo sucedió con la expedición de la Ley 100 de 1993 y, en todo caso, con posterioridad a que el demandante se retirara voluntariamente del CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS.

El Tribunal cometió infracción directa del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que la obligación contemplada en esa norma tiene un carácter provisional y la vocación del precepto era el de la subrogación de las obligaciones pensionales en el ISS, pero sólo cuando ese asumiera la afiliación, por lo que la situación pensional del demandante durante el vínculo que sostuvo con el CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS, se encontraba sujeta a un régimen patronal que sólo se subrogaría en el ISS con la expedición de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando, el demandante tuviera vigente su contrato para ese momento, sin embargo, el demandante renunció de forma voluntaria antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 12 Manifiesta que, no había lugar al aprovisionamiento de los aportes ordenado por el Tribunal, pues ello conllevaba no solo una vulneración de las normas mencionadas y ratificadas por la sentencia de la Corte Constitucional CC C- 506 de 2001, sino también una carga económica excesiva que no debía asumir.

Lo anterior, bajo el entendido de que el demandante finalizó voluntariamente la relación laboral antes del 1º de abril de 1994 y, además, porque no reunió los requisitos exigidos por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para que le reconociera la pensión de jubilación. Finalmente, concluye: En el tránsito del sistema pensional a cargo del empleador hacia el sistema de seguridad social contributivo, se establecieron las condiciones del artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996 (sic) referente al reconocimiento de la pensión a cargo del patrono con la obligación de seguir cotizando al ISS para subrogar la pensión al cumplir con los requisitos propios de los reglamentos de los seguros de I.V.M., pero nunca se fijó una obligación de los empleadores de hacer reservas o provisiones para el pago de un cálculo actuarial, puesto que, se partía del supuesto que todos los ciudadanos debían quedar vinculados a ese sistema, de forma progresiva y de acuerdo con sus condiciones particulares de empleo.

Todo lo anterior se sintetiza en los siguientes planteamientos: 1. Nadie está obligado a lo imposible, pues si no había cobertura, no era posible afiliar y pagar. 2. Si una obligación NO existe NO se puede permutar, por tanto, si NO había obligación de pagar cotizaciones para el momento de ejecución del contrato, NO podría afirmarse con el paso de más de 29 años que se deba pagar un cálculo actuarial. 3.

El legislador estableció el pago del cálculo actuarial para los casos en que el empleador OMITIÓ la afiliación y pago de aportes, situación que NO fue la del CENTRO DE ASISTENCIA Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 13 Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS pues jamás incurrió en una omisión. 4. NO puede condenarse al pago de una deuda NO contemplada en la ley.

VII. RÉPLICA Colpensiones alega que, desconocer el pago del cálculo actuarial implicaría que reconozca una prestación vitalicia sin la debida financiación, generando un perjuicio en el sistema. Adicionalmente, aprueba la decisión del Tribunal en el sentido que la falta de afiliación por cobertura en el territorio no puede eximir de responsabilidad al empleador, comoquiera que debía prever la reserva de las cotizaciones para garantizar el acceso de los trabajadores al derecho pensional.

Así pues, luego de transcribir apartes de algunas sentencias de esta Corporación, al igual que el enunciado de los artículos 22 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3789 de 2003, plantea que, Tal acusación no tiene vocación de prosperidad por cuanto la sentencia impugnada se ajusta en un todo a derecho, pues el colegiado encontró, en las normas aplicadas, la finalidad necesaria, al señalar de forma clara que en lo que respecta al reconocimiento de la pensión de vejez, la misma debe ser estudiada por parte de Colpensiones una vez se reciba el valor del cálculo actuarial.

Igualmente acierta en derecho la sentencia impugnada cuando, de tal forma, deja en claro que el reconocimiento pensional se deberá realizar a través de la debida actuación administrativa cuando culmine el proceso judicial y sea el empleador el responsable de pagar el caculo (sic) actuarial correspondiente. Por ende, la omisión de la afiliación por pare del empleador no puede ser tomada como un eximente de Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 14 responsabilidad en las obligaciones legales que la ley establece hacia los trabajadores. […] Por consiguiente, la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha en que se ordenó el pago del cálculo actuarial proporcional por parte del recurrente extraordinario es la que se mencionó por parte del ad quem con fundamento en ellas, tomó la decisión legal, por cuanto no hacerlo habría ocasionado una condición de afectación a un tercero de buena fe como es COLPENSIONES, quien se vería abocada a asumir ilegalmente una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera.

Tal es el querer del recurrente por lo que su demanda no está llamada a prosperar y así pido se declare. VIII. CONSIDERACIONES Previo a resolver este asunto, debe indicarse que no es objeto de debate en el presente proceso que el señor Méndez Ramos laboró al servicio del Centro de Asistencia y Educación Agrícola Las Gaviotas (i) entre el 12 de junio de 1969 y el 11 de julio de 1972 y (ii) desde el 9 de julio de 1981 hasta el 31 de marzo de 1993.

Así mismo, tampoco se discutió que el empleador no lo afilió al ISS por no existir cobertura de esta entidad en el municipio de Cumaribo durante los períodos trabajados. El Tribunal confirmó la decisión del juzgado de ordenar el pago del título pensional por concepto del tiempo trabajado, pues consideró que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales.

Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 15 Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al determinar que el CAEA Las Gaviotas tiene o no la obligación de responder por el pago de un cálculo actuarial, por el tiempo de servicio laborado y no cotizado al sistema, previo a que el seguro obligatorio tuviera cobertura en el lugar.

En efecto, la discusión planteada ya ha sido resuelta de forma pacífica y consistente por esta Corporación, sin que en el presente asunto la Sala advierta la necesidad de recoger o modificar el criterio jurisprudencial aplicable al caso. Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 16 SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 17 o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

En tal sentido lo reiteró la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir que, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que a juicio de la Sala resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes.

Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 18 Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Tampoco tiene asidero el planteamiento concerniente a una eventual trasgresión de la sostenibilidad financiera, según lo ordenado por el Acto legislativo 01 de 2005, sino que por el contrario, garantiza que el empleador realice la contribución correspondiente al tiempo de servicios y el sistema de seguridad social asuma el riesgo. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 94231 SCLAJPT-10 V.00 19 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELADIO JESÚS MÉNDEZ RAMOS contra el CENTRO DE ASISTENCIA Y EDUCACIÓN AGRÍCOLA LAS GAVIOTAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ