CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL367-2022 Radicación n.° 86230 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANGELA PATRICIA MORENO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Angela Patricia Moreno Gómez llamó a juicio Sociedad Porvenir S. A., Protección S. A. y a Colpensiones, con el fin de Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 2 que se declarara la ineficacia del traslado de la afiliación en pensiones a la AFP Porvenir S. A., por cuanto la misma careció de información veraz en el cambio de régimen pensional; que era beneficiaria del régimen contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005; que se traspasen todos los aportes junto con los rendimientos que actualmente tiene Protección S. A. a Colpensiones.

Que, en consecuencia, se condenara a la AFP Porvenir S. A. y a Protección S. A. a trasladar todos los aportes y/o regazos efectuados junto con todos sus rendimientos a Colpensiones, a todo lo que resultare probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Así mismo, ordenar a Colpensiones activar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, a aceptar y recibir el traslado de los aportes y a reconocer la pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por contar con los requisitos exigidos.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 22 de marzo de 1959, que acreditaba a la fecha 58 años; que estaba afiliada al ISS como trabajadora independiente desde de 1984; que se trasladó del RPMPD al RAIS a cargo de Porvenir S. A. en 1998; que antes de estar en el fondo privado cotizó al ISS 696 semanas. Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que fue visitada por los asesores de la AFP Porvenir quienes le informaron que el RAIS contenía muchas ventajas pero no las desventajas, sin que tuviera la oportunidad de comparar o enterarse sobre la forma como estaban diseñados los dos regímenes; que se le dijo que recibiría una mesada pensional mejor y se podría pensionar a la edad y con el monto que quisiera, pero no se le explicó cómo; que no se le comunicaron las diferencias que existían, entre otras, que en el RAIS el monto de la prestación dependía del capital ahorrado y en el RPMPD de la edad, tiempo acumulado y del salario base de cotización. Señaló que con el traslado al RAIS renunció sin saberlo a la expectativa legítima de ser acreedora a una pensión digna acorde al salario y tiempo laborado como consecuencia de la falta de información veraz; que no se le expuso que el RPMPD le era más favorable y que podía regresar al mismo; que jamás se le informó que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar 35 años al 1.° de abril de 1994 y que lo perdería con el cambio régimen pensional (f.° 2 a 14 cuaderno del principal).

Colpensiones, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación al ISS, el traslado al RAIS, que antes de dicho traspaso acreditó 696 semanas; respecto de los demás dijo que no le constaban. Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 63 a 67, cuaderno principal).

Por su parte, Protección S. A. rechazó los pedimentos. Acerca de los supuestos fácticos admitió la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación al ISS, el traslado al RAIS, que tenía 696 semanas antes del traspaso, con relación a los demás hechos manifestó que desconocía su certeza. Formuló como excepciones de fondo las de validez de la afiliación, buena fe, inexistencia del vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción e innominada (f.° 94 a 102, cuaderno principal).

Finalmente, Porvenir S. A. se opuso frente a las pretensiones en su contra. Con relación a los hechos consintió la fecha de nacimiento de la actora y el traslado al RAIS; de los restantes indicó que no le constaban o eran ciertos. Planteó como medios exceptivos de mérito los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 116 a 121, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de febrero de 2019 (f.° 149 a 150, Acta, CD 148, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: Declarar ineficaz el traslado efectuado por la demandante Angela Patricia Moreno Gómez […] al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y posteriormente, a la AFP Protección de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: Ordenar a la demandada Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los aportes que la demandante tenga en cuenta de ahorro individual, esto es, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora y comisiones cobradas con todos los frutos e intereses legales por las razones expuestas.

TERCERO: Ordenar a Colpensiones, aceptar el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida por lo expuesto.

CUARTO: Declarar que a la señora Angela Patricia Moreno Gómez […] es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

QUINTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-a reconocer y pagar a Angela Patricia Moreno Gómez la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 del mismo año a partir del 1° de febrero de 2018, teniendo como monto o tasa de reemplazo el 90% del IBL que resulte más favorable entre el promedio de toda la vida laboral o el de los últimos 10 años, junto con el retroactivo a que haya lugar por las mesadas que se causen hasta el momento en que sea incluida en nómina de pensionados.

SEXTO: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a favor de la demandante, por lo argumentado en la parte considerativa de esta providencia.

SÉPTIMO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

OCTAVO: Condenar en costas a las demandadas Porvenir y Colpensiones y en favor del actor, ya que juntas entidades presentaron oposición y a las pretensiones de la demanda. […] Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y del recurso de apelación de Protección S. A., a través de sentencia del 30 de abril de 2019 (f.° 159, Acta, 158 CD, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el fallo analizado en grado jurisdiccional de consulta, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.

SEGUNDO: Sin costas en este grado de jurisdicción. Las de primera estarán a cargo de la parte demandante. Consideró que en principio la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por contar con 35 años al 1.° de abril de 1994; que solicitó el traslado a la AFP en enero de 1998 que se efectuó en marzo siguiente, época para la cual tenía 39 de edad; que en el interrogatorio de parte la actora manifestó que se vinculó al ISS desde cuando inició a laborar y al momento de efectuar el cambio de régimen con Porvenir no se le informó de los beneficios ni se le hizo una proyección pensional, pues la asesoría fue grupal, en ese momento le dijeron que el ISS iba a ser poco viable en unos años y el nuevo régimen tenía ventajas como pensionarse a menor edad, el ahorro era heredado a los hijos, que podía retirar el dinero para hacer otro negocio, confesó que durante su permanencia en Porvenir no solicitó nunca una asesoría y se trasladó a Santander hoy Protección S. A., porque le ofrecía mayor rendimiento.

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 7 Estimó que, aunque la petente alegó en la demanda que no fue asesorada sobre las diferencias de los regímenes pensionales y las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, lo que se evidenciaba era que tomó la decisión de trasladarse de manera voluntaria y libre apremio, pues no quedó demostrado ningún vicio en la suscripción del formulario de afiliación, también concluyó que la accionante se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 57 años, pues la solicitud de nulidad a Colpensiones fue radicada el 17 de febrero de 2000, época para la cual ya tenía la edad requería para acceder a la pensión en el RPMPD y ya no era procedente su traslado, de conformidad con la Ley 797 de 2003.

Aseguró que, en todo caso, era de advertir que la solicitud de nulidad se fundó únicamente en la diferencia del monto de la pensión como se desprendía de la demanda en el hecho 28; que se debía tener en cuenta que el monto de la pensión el RAIS era variable y obedecía a múltiples factores como capital acumulado, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado deseara pensionarse y los rendimientos del capital de la cuenta privada, también la edad y calidad de los beneficiarios; que, en consecuencia, para la época en que la demandante se trasladó era imposible determinar el monto de la mesada pensional.

Explicó que la actora en la época en que solicitó su traslado no había reunido los requisitos para acceder a pensión de vejez en prima media, tampoco tenía cotizados 15 años para regresar en cualquier tiempo, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en sentencias CC SU062 – 2010 y CC SU130 – Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 8 2013, que no era posible concluir que era víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Así mismo, recordó el contenido de la sentencia CC C 993 - 2006 que era obligatoria y estableció que la ignorancia del derecho no sirve de excusa; que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, que esto último significa que no había lugar a la declaración de nulidad del negocio jurídico y, por tanto, la parte que lo cometió debía asumir todas las consecuencias de su celebración. Indicó que en este caso al tratarse de un error de derecho que versa sobre las consecuencias jurídicas de las normas aplicables al régimen pensional de la reclamante no puede declararse nulidad ni ineficacia alguna y debía asumir sus implicaciones; que además la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones pensionales cuando deseaban trasladarse de régimen solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014, por las resultas de la consulta se relevó de resolver el recurso de apelación, revocó la decisión de primera instancia y absolvió de las pretensiones elevadas en su contra.

IV.RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Angela Patricia Moreno Gómez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la sentencia impugnada se «case totalmente», para que, una vez constituida la Corte en sede de instancia confirme íntegramente el fallo de primer grado y, por tanto, condene a las demandadas en la forma que se dispuso en primera instancia proveyendo sobre costas como corresponda (carpeta digital, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta al perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia confutada por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4, 114 y 15 del Decreto 656 de 1994 y por aplicación indebida los 9° y 1509 del Código Civil, así como la interpretación errónea de los artículos 1.°, 2.°, 3.°, 11, 12, 13, 136 de la Ley 100 de 1993.

Señala que dada la vía de ataque no discute que nació el 22 de marzo de 1959, que a 1.° de abril de 1994 tenía más de 35 años; que realizó aportes al ISS, a partir del 25 de marzo de 1984 y que el 22 de enero de 1998 se trasladó al fondo de pensiones Porvenir S. A. Razona que el Tribunal para motivar su decisión esgrimió que no hubo ninguna omisión en el deber información del fondo Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 10 al momento de su vinculación, toda vez que no tenía una expectativa pensional, ni se encontraba amparada por transición, por lo que no era posible concluir que la falta de información le hubiese ocasionado un perjuicio en el reconocimiento de su pensión; que la ignorancia de la ley no era excusa y los errores de derecho no vician el consentimiento.

Alega que estos razonamientos son los que cuestiona, pues el ad quem se reveló con las normas que imponen desde la fecha de afiliación de la señora Moreno, realizar el traslado de régimen bajo un consentimiento informado, lo que el colegiado debió indagar fue si la AFP dio cumplimiento a su deber legal de informar de manera clara y suficiente sobre las consecuencias del traslado.

Colige que para fecha en que se trasladó de régimen los artículos 13, 271 y 272 eran las normas vigentes para verificar el deber de información, de modo que se infringieron directamente, pues ellas producían a plenitud sus efectos; empero como el Tribunal paso por alto lo dispuesto en estos preceptos frente a la ineficacia de la afiliación y es evidente la infracción directa de los mismos cuya reacción al incumplimiento del deber de información era la ineficacia; que la asesoría legitima no se acreditó, lo que conllevaba a que desde su nacimiento el acto careciera de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial y la sentencia, lo que hacía era constatar el inicio del acto que se discute, el cual surgió con anterioridad a la litis debiendo el juez solamente declararla, verificada la falta de información plena y suficiente.

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 11 Insiste en que el juez de segundo grado desconoció la figura de la ineficacia, incurriendo en el error jurídico que le enrostra, pues desconoció la regla de la afiliación bajo un consentimiento informado, conforme a lo dispuesto en los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Además, discute la infracción directa de los artículos 4.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 que indicaban las obligaciones y responsabilidades contempladas para las administradores de pensiones; que el Tribunal paso por alto lo dispuesto en dichos preceptos, frente a la obligación de prestar el servicio de forma eficiente, eficaz y oportuna, información que debió suministrarse en el momento mismo del traslado, pues el deber no se agotaba con la afiliación pura y simple sino con una verdadera asesoría que le permitiera tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladase al ahorro individual.

De otro lado, se refiere a la aplicación indebida de los artículos 9.° y 1509 del Código Civil y hace alusión a la consideración del Tribunal según la cual la ignorancia del derecho no sirve de excusa y en cuanto a que el error de un punto de derecho no vicia el consentimiento ni da lugar a la declaración de nulidad del negocio jurídico; que el sentenciador escogió erradamente el precepto que regulaba el caso con la consecuente inaplicación indebida de la norma que recoge el supuesto fáctico.

Concluye que el colegiado desconoció el deber de las administradoras de brindar a los usuarios información objetiva, Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 12 comparada y transparente sobre las características de ambos regímenes pensionales, a fin de logar que conociera plenamente las condiciones pensionales que acarrea el RPMPD y el RAIS, obligación impuesta a las administradoras desde su creación, entonces bajo esa argumentación inaplicó el deber de información conforma se encontraba reglado so pretexto de la ignorancia de la ley.

VII.CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 4.°, 5.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 1.°, 2.°, 3.°, 13b, 36, 33, 34, 91d y 272 de la Ley 100 de 1993 artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 63, 1502-2, 1508, 1603, 1604 del Código Civil, 3.° del Decreto 1161 de 1994, 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

Alude que de lo decido por el Tribunal se infiere que le fue suficiente constatar que las condiciones pensionales en los procesos de nulidad, eran para trabajadores que contaban con expectativas relacionadas con ser beneficiarios del régimen de transición para concluir que las sentencias que declaran invalidez de traslado se encaminan a evitar que el derecho pensional se viera frustrado de las especificas condiciones en el régimen de prima media situación en la cual no se encontraba.

Afirma que se trata de una interpretación exegética y restrictiva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no corresponde con el genuino sentido de esa norma, el colegiado Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 13 adujo que por no contar con un derecho pensional que se viera frustrado en el régimen de prima media, no podía acceder a la nulidad del traslado, el cual solo operaba para quienes contaran con expectativas pensionales.

Manifiesta que la exégesis del Tribunal debió centrarse en el hecho que para el 1.° de abril de 1994 era beneficiaria del régimen de transición, por tanto, el traslado desconoció ese derecho, al cual renunció tácitamente sin saberlo, dado que la AFP Porvenir no le informó esta especial situación. Que bajo una interpretación en sentido contrario, el colegiado dejó de lado que lo que se perseguí era la ineficacia del traslado de régimen, lo que generaba que se retrotrajeran las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido, lo cual traía como consecuencia que jamás se hubiese perdido el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de igual forma, que Protección S. A. debía devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gasto de administración al ISS hoy Colpensiones, como en oportunidades anteriores se dispuso conforme las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018 donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989.

Reitera que con el traslado de régimen se renunció a un derecho adquirido, cual era pensionarse bajo el régimen de transición, que no entiende entonces bajo que argumento el ad quem coligió que no fue víctima de falta de información; que debió comprender que la declaratoria de nulidad de la afiliación al RAIS implicaba privar de todo efecto práctico al traslado lo Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 14 cual deja incólume el régimen de transición. Dice que cumple las condiciones exigidas para ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a que se le reconozca pensión bajo dicho amparo, conforme a lo estipulado en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990.

Expresa que el colegiado debió interpretar acertadamente el cumplimiento de la obligación de suministrarle la información que le permitiera entender las consecuencias de dicho traslado, no se garantizó que la información suministrada por Porvenir S. A. estuviera orientada por un consentimiento informado, lo que lleva a inferir la trasgresión de lo dispuesto en las normas.

Arguye que no se acreditó que la decisión adoptada por ella estuvo provista de la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, porque desconocía la incidencia que su decisión tendría atinentes a la adquisición de beneficios pensionales a futuro dentro del régimen de ahorro individual en comparación con el régimen de prima media con prestación definida bajo el amparo de la transición. Agrega que el Tribunal no mencionó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pero en todo caso se refirió a los supuestos de libertad y voluntariedad; que en este caso era claro que la administradora de pensiones tenía el deber de diligencia que su responsabilidad profesional le imponía en un tema tan trascendental, pues conforme a esta norma la elección del régimen implica que la decisión este exenta de error, dolo o Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 15 fuerza, por lo que el consentimiento para la vinculación a una AFP, debe estar precedido del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, que si es carente de un conocimiento reflexivo no puede tener carácter libre y voluntaria como lo estimó el colegiado.

Advirtió que la Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones privados con características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91 de dicha normativa, sin embargo, el juez plural no se percató de las obligaciones y responsabilidades contempladas para aquellas entidades en los artículos 4.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que el deber de información, supone una actividad calificada o profesional y que tales entidades responden hasta por la culpa leve.

Refiere que esa obligación no agota con la simple firma del formulario de afiliación previamente pre impreso, sino en una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el RPMPD para trasladarse al RAIS; que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 53 de la CP es aplicable en el sub lite, debido a que el contrato de afiliación con Porvenir S. A. no tiene eficacia o validez si afecta sus derechos, tal como ocurre en este caso en el que perdió el derecho a pensionarse por las disposiciones del régimen de transición pensional.

Coligió que el Tribunal cometió los errores imputados, Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 16 primero al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; segundo al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado, tercero al invertir la carga de la prueba en disfavor suyo y cuarto al supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse.

VIII. CARGO TERCERO Imputa a la sentencia acusada la violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 13, 31, 36, 90, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 63, 1502, 1508, 1511, 1603 y1604 del Código Civil, 32 y 72 f) del Decreto 663 de 1993 y 2, 4, 48, 53, 83 y 228 de la Constitución. Señala como errores de hecho: 1.

Dar por demostrado sin ser cierto, que el traslado de la señora Moreno al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la actora no fue inducida en error para trasladarse de régimen a pesar de contar con un derecho adquirido 3. No dar por demostrado estándolo que, con el traslado de régimen pensional automáticamente la señora Angela Patricia Moreno, renunció tácitamente a los derechos pensionales que le correspondían como beneficiaria del régimen de transición, el cual es un derecho adquirido e irrenunciable. 4.

Dar por demostrado, que a pesar de que Porvenir S. A. al momento de traslado no le informó que ocurría con el cambio de régimen Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 17 pensional, ello no constituía un vicio 5. No dar demostrado, estándolo, que Porvenir S. A. asaltó en su buena fe de la señora Angela Patricia Moreno Gómez para que se trasladara de régimen pensional. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que Porvenir S. A., suministró al momento previo al traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que con el formulario de afiliación al RAIS, se cumplió por parte de Porvenir S. A., con la obligación de aceptación por parte de la señora Moreno, de todas las condiciones a las que se sometía como consecuencia del traslado al Régimen de Ahorro Individual.

Indica como pruebas no apreciadas 1. Documental consistente en el formulario de afiliación suscrito por la señora Moreno al momento del traslado de régimen pensional a Porvenir S. A. 2. Demanda. 3. Interrogatorio de parte señora Adelina Aydee Fonseca (Cd Audiencia). Y como pruebas dejadas de apreciar 1, Documental relacionada con la proyección pensional que realizó Protección S. A. con fecha 16 de mayo de 2017. 2, Interrogatorio de parte Porvenir S. A. ( Cd Audiencia).

Para la demostración del cargo asevera que se encuentra probado que nació el 22 de marzo de 1959; que para la fecha de afiliación al RAIS, 22 de enero de 1998, contaba con 702,14 semanas y se encontraba cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Relata que el Tribunal con apoyo en las pruebas denunciadas concluyó que se trasladó válidamente de Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 18 régimen y no se vulneró ningún derecho; debido a su equivocada interpretación, pues en realidad no fue informada que perdería los beneficios de la transición. Respecto de las pruebas equivocadamente apreciadas alude: 1.

Formulario de afiliación al momento de traspaso de régimen pensional- El Tribunal se limitó a decir que para el año del cambio de régimen no contaba con una expectativa legitima para acceder al derecho, lo que le ocasionó un perjuicio, a pesar de estar probado en dicha documental que para el 1.° de abril de 1994 contaba 35 años, que incurrió en yerro al decidir que no fue sometida a vicio del consentimiento, pues lo que motivo el traspaso obedeció fue la inducción en error por parte de la demandada ante las afirmaciones que el ISS se iba a acabar y que el RAIS contenía muchas ventajas que resultaron erróneas y se hicieron con el único objetivo de demostrarle los beneficios que tendría si se trasladaba y ello condujo a la renuncia de un derecho adquirido que le permitía acceder a su pensión en mejores condiciones.

Discute que el juzgador de segundo grado con apoyo en el formulario de afiliación de traslado del régimen pensional concluyó en forma equivocada que la sociedad demandada cumplió con el deber de información, dejando de lado en su interpretación que lo importante era la acreditación de la información de fondo, que se debió suministrar, por lo que el Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 19 cambio se tornó invalido al no haber sido demostrada su diligencia; que el reproche fundamental que se le endilga al colegiado es la consideración relativa a que el referido traslado se efectuó de manera libre y voluntaria, puesto que según el entender del ad quem, no se aportó prueba del vicio del consentimiento al que fue sometida.

Menciona que no existe ninguna prueba de lo expuesto por el Tribunal que indicara que el consentimiento que dio para firmar el documento quedó precedido de una asesoría legitima e informada; que se dio una mala apreciación del formulario de afiliación, que en ninguna parte aparece que fuera conocedora del hecho que su pensión dependería del capital ahorrado fluctuante en el mercado y sus rendimientos, no de las semanas, tiempo de cotización, salario e IBL de los últimos 10 años o de todo el tiempo cotizado de ser mejor, información parcial que le negó el derecho a solicitar la prestación ante Colpensiones en mejores condiciones bajo el amparo de la transición. 2.

Demanda Sustenta que en el fallo atacado se apreció con error los hechos 5.° al 28 de la demanda, donde constaba que antes del traslado estaba afiliada al RPMPD; que cotizó 696 y que en el año 1998 fue visitada por los asesores de la AFP Porvenir, quienes en suma solo le hablaron de unas ventajas, pero no le explicaron las desventajas del cambio de régimen pensional ni las diferencias que existían como tampoco que era beneficiaria del régimen de transición; que renunció sin saberlo a la Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 20 expectativa legitima de ser beneficiaria una pensión digna acorde al salario y tiempo laborado como consecuencia de la falta de información veraz por parte del AFP demandada.

Alega que las anteriores situaciones fácticas, lo que concluían, era que el consentimiento no fue informado, sin embargo, el colegiado solo se limitó a establecer que la solicitud de nulidad se fundaba únicamente en la diferencia en el monto de la pensión como se desprendía del hecho 28 de la demanda, cuando realmente lo que se informó en el escrito de demanda fue que el asesor del fondo no le informó la realidad del régimen, así como que omitió darle a conocer que perdería el régimen de transición conforme lo exponían los hechos 24 al 26, sin embargo a juicio de la colegiatura el libelo demandatorio solo discrepaba el valor de la mesada pensional, cuando en realidad el escrito introductorio lo que indicaba era que no fue asesorada frente a las reales consecuencias en el cambio de régimen pensional. 3.

Interrogatorio de parte señora Angela Patricia Moreno Gómez. Que el Tribunal, aunque basó parte de su fallo en este medio de convicción lo interpretó de manera errónea, toda vez que dio por confeso que la afiliación había sido libre y voluntaria, cuando realmente lo que se perseguía fue atacar el traslado por falta de información, no de voluntariedad.

Que fue clara en indicar que no fue informada sobre la incidencias reales que el traslado al RAIS le ocasionaría, sin embargo, frente a la errada apreciación de esta prueba el ad quem solo manifestó Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 21 que tomó la decisión de trasladarse al régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues no fue demostrado ningún vicio; por lo que no tenía cabida el argumento que infirió en el interrogatorio de parte referente a que solo cuando estaba cerca de adquirir el beneficio pensional, fue que empezó a indagar sobre las desventajas en la escogencia del régimen pensional.

Acerca de las pruebas dejadas de apreciar señala: 1. Documental relacionada con la proyección pensional que realizó Protección S. A. con fecha 21 de febrero de 2017. Advierte que el fallador de alzada incurrió en error al desconocer su valor probatorio; que la proyección efectuada por Protección S. A. el 21 de febrero de 2017 arrojaba el valor de la mesada pensional bajo las reglas propias del RAIS, liquidación que no tomó en consideración el régimen de transición en relación con la especial liquidación que este beneficio conlleva en el reconocimiento pensional frente a la tasa de reemplazo y densidad de semanas; que el Tribunal se equivocó al no dar por probado estándolo que existió un detrimento en el derecho pensional de la actora, quien para el momento de la afiliación contaba con un derecho adquirido el cual incidía de manera importante al momento de estructurar los requisitos para acceder a la prestación por vejez en el RPMPD. 1.

Interrogatorio de parte de Porvenir S. A. Indica que a la pregunta: por favor informe cómo es cierto Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 22 o no que a la actora le proyectaron la mesada en cada régimen teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 del 93? El fondo respondió: No tenía soporte para acreditar que se informó. Asegura que esa respuesta lo que confesaba era que Porvenir para el momento del traslado no le informó que se encontraba inmersa en el régimen de transición, lo que implícitamente determinaba que ella renunció a un derecho adquirido, por lo que debió el Tribunal tener en consideración esta prueba, e impartir favorablemente las pretensiones, en la medida en que Porvenir aceptó que, para el preciso momento del traslado de régimen, no fue informada en debida forma.

En consecuencia, es notoria la superficialidad con la que se emitió el fallo, al no dar por probado estándolo que existió un detrimento en su derecho pensional, que para el momento de la afiliación contaba con un derecho adquirido. Que, aunado a lo anterior, confesó el representante de Porvenir que para la fecha del traslado de régimen, contaban con departamento de cálculo actuarial y disponían de las herramientas para realizar comparativo pensional, en todo caso este solo procedía si era a solicitud de parte del candidato al traslado, por lo que si no era solicitado no era entregado, frente a esta respuesta lo que el colegiado debió comprender fue que la exigencia impuesta a los fondos de pensiones; que confesó que disponía de las herramientas para realizar el comparativo, sin embargo, no lo efectuó en razón a que no fue peticionado por ella.

Por último, aduce que a la pregunta si se consignó en un Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 23 documento adicional al formulario de traslado la forma en que se realizó la vinculación, indica el representante legal que la asesoría era verbal, por lo que no se probó el deber de diligencia, por el contrario del interrogatorio, lo que se extrae es que se desconoció IX.

RÉPLICA Protección S. A. explicó, respecto de la violación de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que no era dable considerar que el juez de segundo grado haya puesto en duda la obligación de las administradoras de pensiones de ofrecer a los afiliados información completa y comprensible, pues hizo expresa mención de ella.

Que el fallador no pasó por alto que en la demanda se alegó por la parte actora que no había sido asesorada sobre las diferencias en los regímenes pensionales, en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, pero concluyó que el proceso no giraba en torno a esos hechos, porque partió del supuesto de que la solicitud de nulidad se fundó únicamente en la diferencia en el monto de la pensión, como se desprende de la demanda hecho 28.

Cuestiona que independiente de que ese raciocinio sea acertado o no, es de naturaleza fáctica y no jurídica y, por ello, no puede ser discutido en un cargo orientado por la vía de puro derecho; que el ad quem no ignoró esas normas sino que consideró que sus supuestos no se correspondían con lo demandado en el presente proceso; respecto al artículo 13 de la Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 24 Ley 100 de 1993, no pudo infringirlo directamente, porque hizo énfasis en que la actora decidió su traslado sin presiones.

Relata que la impugnación echa de menos la utilización del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el cual no formó parte de los fundamentos de la demanda; que con todo de esta norma no se desprende la consecuencia jurídica a la que se referencia, esto es, la ineficacia de los actos de traslado de régimen pensional en lo que el afiliado no haya recibido información. En cuanto a los artículos 9° y 1509 del Código Civil estas normas no fueron indebidamente aplicadas por cuanto eran pertinentes al caso.

Porvenir S. A. efectúa una réplica conjunta los tres cargos, para luego realizar observaciones individuales, en suma, transcribe la sentencia CC C-1024-2004 con la que examinó el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 y advierte que en igual sentido se pronunció en la CC C-062-2010; que bajo esa intelección es improcedente casar la decisión del Tribunal, pues de hacerlo se estaría violando lo consagrado en los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 279 de 1996 y lo estatuido en el 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, como lo advirtió el Tribunal con la imposibilidad que los ataques prosperen.

Que el ad quem apoyó su decisión en varios cimientos, entre los cuales deben destacarse que no halló probada la existencia de vicios del consentimiento; que la información brindada era la que podía suministrar, pues le faltaban 19 años para alcanzar la edad y 12 para reunir las cotizaciones en el RPMPD; que para el juzgador siempre fue diáfano que no Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 25 existieron vicios del consentimiento que hubieran podido afectar la forma autónoma y potestativa con la que la recurrente decidió trasladarse de régimen pensional.

Cita la sentencia CSJ SL6436 -2015. Añade que la actora pretende anular su decisión después de años cuando vio que su actual pensión resultaría más baja que la que hipotéticamente obtendría en el RPMPD para obtener un mayor e infundado beneficio económico; que en el momento del traslado era benéfico el RAIS por el tiempo que le faltaba para completar los requisitos; que con el curso del tiempo hubiera cambiado la situación por razones que van más allá de lo que la administradora hubiera podido hacer o informar, como ya quedó dicho, de ninguna manera justifica creer en la supuesta ignorancia de la recurrente.

Finalmente, Colpensiones dice que se acusa a Porvenir de no haber proporcionado a la demandante una información, completa y comprensible acerca de su traslado, omitiendo información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS incumpliendo con su deber de buen consejo. Lo cual no es cierto, pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, situación que no ha sido desconocida en el trascurso del proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso.

Que al momento del traslado no cumplía con los requisitos Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 26 para ser beneficiaria del régimen de transición, por tanto, no se consolida una expectativa pensional; que, de conformidad, con el material probatorio la demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de acuerdo con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación. X.CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues presenta algunas falencias técnicas las mismas no impiden su estudio de fondo, pues del análisis íntegro de las acusaciones es posible colegir con claridad lo pretendido y la inconformidad del recurrente frente a la legalidad del fallo de segunda instancia, referente a: i) que se incurrió en un yerro jurídico en cuanto a la normatividad que rige el asunto, toda vez que se aplicaron indebidamente los artículos 9.° y1509 del Código Civil cuando para definir la nulidad y/o ineficacia del traslado existe norma especial que regula la materia, en este caso los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; ii) que la administradora privada de pensiones estaba obligada a brindar asesoría e información previo al cambio, erró al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; iv) que la AFP tiene la carga de la prueba de demostrar que suministró la asesoría completa, necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado y v) supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 27 1.

Normatividad que rige el asunto Conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala). En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró el fallo CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo «libertad» en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

Pues bien, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la «ineficacia«», o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 28 violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente las CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1948-2021).

Lo mismo ocurre frente a la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la explicación suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada.

Por tanto, le asiste razón a la censura cuando señala que se equivocó el Tribunal al invocar el artículo 1509 del CC para solucionar el litigio. Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 29 De otra parte también incurre en desacierto el juez plural cuando razona, para este caso, que únicamente los afiliados con 15 o más años de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994 pueden trasladarse en cualquier tiempo del RAIS al RPMPD conservando los beneficios de la transición, ya que es un desatino centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Porvenir S. A., con lo cual, se desdibujó por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).

Sobre el asunto en sentencia CSJ SL4373-2020, se sostuvo: Del contenido de la demanda se observa que sus pretensiones giraron alrededor de la declaratoria de la nulidad del traslado que surtió en el año 1999 y, el tribunal desvió gran parte en su ejercicio argumentativo a tratar de demostrar que la demandante no podía recuperar su régimen de transición en razón que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 15 años de servicios, aspecto que difiere de los pedimentos de la demandada.

De igual forma, desatina el tribunal al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen, la accionante debía tener un derecho adquirido para ser amparado por el ordenamiento jurídico e igualmente, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto éste, nunca se ha desconocido ni discutido la suscripción de formulario de traslado, dado, que el tema real de discusión, emanaba de la falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial.

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 30 2. Deber de información de las administradoras de pensiones. De tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente al respecto, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de las administradoras el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Esta Sala también ha explicado en reiteradas oportunidades que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha impuesto cada vez con mayor nivel de exigencia y ha reconocido tres etapas que, conforme a los preceptos que han regulado el tema, abarcan tres periodos, así: i) desde 1993 hasta 2009, ii), desde de 2009 hasta 2014 y, ii) del 2014 en adelante.

Ello implica, que según la fecha en la que la accionante cambió del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad – 1998-, la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo y consistía en brindar a la accionante ilustración clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 31 Sobre tal etapa, la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 explicó que, de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible lograr cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Así las cosas, esta Corporación precisó que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria: cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014).

De igual modo, señaló que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de éstas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 32 Por último, dijo que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su apartado 21 este deber preexistente de asesoría a cargo de las AFP, en el sentido que la suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores alternativas del mercado sino también la de poder tomar decisiones informadas.

Por tanto, esta Colegiatura concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de los datos suficientes y transparentes que permitieran al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Lo precedente, adquiere importancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 33 Por consiguiente, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido orientación clara, cierta, comprensible y oportuna. Al respecto en reciente sentencia CSJ SL3349-2021 se expuso: Téngase presente que la Corte ha señalado que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto es 01 de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época, y que lo que ha ocurrido es un proceso de ajuste y refinamiento, con el propósito de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente.

Así se plasmó, en un cuadro-resumen, en la sentencia CSJ SL1688- 2019, reiterada entre otras en las sentencias CSJ SL1741-2021; CSJ SL1743-2021 y CSJ SL1942-2021: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 34 un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, debe reiterarse que desde la primera época, esto es, en vigencia de la versión original de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, num. 1.° art. 97 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existía la obligación, por parte de las AFP, de ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, características cuya explicación se echa de menos en lo relatado por el absolvente que, se itera, describe que le transmitieron generalidades del sistema de ahorro pensional, hace referencia tangencial a una rentabilidad ofrecida y a la incertidumbre que generaba la supuesta liquidación del Seguro Social.

Nada más. El citado num. 1.° del art. 97 del Decreto 663 de 1993, en su versión original, vigente para la época en que se efectuó el traslado al RAIS, concretamente a la entonces AFP Pensionar, establecía: 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

(subrayas y cursiva de la Sala). La redacción del precepto no deja duda alguna respecto de la obligatoriedad del deber de entrega de información a los usuarios, lo cual es un imperativo, que se deduce nítidamente de la redacción dada por el legislador en la frase: «deben suministrar a los usuarios (subrayas de la Sala)», por lo que la aparente desidia del interesado en indagar por las condiciones y características señaladas en precedencia, no tiene por virtud relevar o excusar al fondo privado de los deberes que legalmente le correspondían, pues en tratándose de normas de orden público, como las aquí referidas, atinentes a la seguridad social que es un derecho de carácter constitucional irrenunciable, éstas no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento.

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 35 Por tanto, el deber de suministrar información clara y precisa al momento del cambio de régimen ha existido desde el inicio del sistema general de pensiones y no únicamente como lo afirma el Tribunal con la obligación legal de suministrar la doble asesoría y hacer proyecciones pensionales con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

Ahora bien, tampoco le asiste razón a la parte opositora que el formulario de afiliación suscrito por la petente era prueba suficiente de la voluntad libre e informada del afiliado, ya que se trata de un formato preimpreso que no ofrece ninguna certeza que en realidad se haya efectuado una explicación completa, clara, eficaz y de acuerdo a las condiciones de la persona que pretendía efectuar el traslado, lo que se observa es un forma genérica, que no puede llevar a concluir que se haya brindado una asesoría oportuna, clara y precisa sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen, que existían para su caso particular, al momento de optar por cualquiera de los dos.

Además, no podía entender que la actora expresó su voluntad de afiliación en el formulario. Al respecto se ha de precisar que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021) en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Los formularios de afiliación son unos documentos proforma que nada diferente a lo allí señalado indican y, con base en los cuales no se puede estimar que Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 36 signifiquen de contera entonces, el cumplimiento de la orientación necesaria, requerida y exigida por Ley para que la actora tuviese un conocimiento suficiente, pleno y veraz para poder comprender la conveniencia o no de su traslado.

Como tampoco se puede colegir del interrogatorio de parte de la petente que haya aceptado haber recibido información en debida forma, clara, suficiente y completa acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de la traslación con lo cual se pueda colegir que está acreditado el deber de explicación de la AFP, como lo concluye el Tribunal.

Pues de la revisión a este medio de prueba se observa que manifestó que se hizo una asesoría grupal, pero que como tal no fue una asesoría sino una información de este nuevo fondo de pensiones y las ventajas que tenía, pero no sobre las desventajas o diferencias que existían entre los dos regímenes y las consecuencias del traslado. Por consiguiente, de lo dicho por la demandante no se puede colegir que la asesoría brindada era suficiente e idónea como para tener un consentimiento informado, sobre las verdaderas consecuencias de su traslación teniendo en cuenta las ventajas y desventajas entre los dos regímenes cuando en realidad no existe ninguna prueba de ello.

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 37 En consecuencia, no se debía considerar que para la época del cambio la accionante recibió orientación suficiente cuando en realidad no existe prueba de ello. 3. Respecto de la carga de la prueba Conviene memorar que en providencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le compete acreditar el cumplimiento del deber de información y, en esa oportunidad estableció que pedirle al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que la aseveración de no haberla recibido corresponde a una negación indefinida que solo se puede desvirtuar la AFP mediante el medio probatorio que demuestre que cumplió esta obligación. Así mismo, la Sala apuntaló que toda la documentación que sustente el traslado debe mantenerse en los archivos de la AFP, por cuanto esta es la entidad que tiene la obligación de brindar ilustración y de probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, se precisa que no resulta procedente invertir la carga de la prueba en contra de la parte débil de la relación contractual, debido a que las entidades financieras por su lugar en el mercado, el conocimiento especializado y manejo que poseen de la operación tienen una posición predominante frente al usuario afiliado, a tal punto que la legislación considera una Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 38 práctica abusiva la inversión de esta carga frente a los consumidores financieros (art. 11, literal b), Ley 1328 de 2009).

En el mismo sentido se pronunció esta Corporación, recientemente, en sentencia CSJ SL3034-2021, en la cual se expuso: […] En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. […] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 39 una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019). 4. Para la procedencia de la ineficacia del traslado por incumplimiento al deber de información no es necesario tener un derecho adquirido o pertenecer al régimen de transición. Resalta la Sala que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información es requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse.

Antes bien, esta Sala en providencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen, como tampoco influye en la posición que ha mantenido esta Corporación respecto a la inversión de la carga de la prueba, en donde le corresponde a la AFP demostrar que cumplió con su deber de asesoría. En consecuencia, al resultar evidentes los yerros cometidos por el Tribunal los cargos resultan prósperos y se casará la sentencia. Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 40 Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de este.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La demandante solicitó que se declarara la ineficacia del traslado de la afiliación en pensiones a la AFP Porvenir S. A., por cuanto la misma careció de información veraz en el cambio de régimen pensional; que era beneficiaria del régimen contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005; que se traspasen todos los aportes junto con los rendimientos que actualmente tiene Protección S. A. a Colpensiones.

Que, en consecuencia, se condenara a la AFP Porvenir S. A. y a Protección S. A. a trasladar todos los aportes y/o regazos efectuados junto con todos sus rendimientos a Colpensiones, a todo lo que resultare probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Así mismo, ordenar a Colpensiones activar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, a aceptar y recibir el traslado de los aportes y a reconocer la pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por contar con los requisitos exigidos.

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de febrero de 2019, decidió: declarar ineficaz el traslado efectuado por la demandante Angela Patricia Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 41 Moreno Gómez al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y posteriormente, a la AFP Protección de conformidad con las razones expuestas.

Ordenar a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los aportes que la demandante tenga en cuenta de ahorro individual, esto es, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora y comisiones cobradas con todos los frutos e intereses legales por las razones expuestas.

Ordenar a Colpensiones, aceptar el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida. Declarar que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y condenar a reconocer y pagar a Angela Patricia Moreno Gómez la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 del mismo año a partir del 1.° de febrero de 2018, teniendo como monto o tasa de reemplazo el 90 % del IBL que resulte más favorable entre el promedio de toda la vida laboral o el de los últimos 10 años, junto con el retroactivo a que haya lugar por las mesadas que se causen hasta el momento en que sea incluida en nómina de pensionados.

Y Absolvió del reconocimiento y pago de los intereses moratorios a favor de la demandante, por lo argumentado en la parte considerativa de esta providencia. Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Inconformes con la decisión la demandada Protección S. A. interpuso recurso de apelación en cuanto a la condena por el traslado de los aportes recibidos con destino al ISS sin descuento de la comisión de administración; se fundamenta en Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 42 que la dichas comisiones son unas expensas necesarias que se cobran en ambos regímenes y que no se puede condenar sin el descuento de estos gastos por su naturaleza, pues la accionante se ha lucrado de la administración de los recursos; que se estaría incurriendo en un enriquecimiento sin causa en favor de la demandante.

Agrega que Porvenir S. A. también de ser responsable de reintegrar estos conceptos por el tiempo que estuvo afiliada la petente, pues esas comisiones están en poder de esa, por cuanto solo le hizo traslado de los aportes. Así las cosas, procede esta Sala a conocer el recurso de alzada y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007.

Para resolver, además de remitirse a las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre el deber de información de las administradoras, la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP y que la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho adquirido o al régimen de transición, dado que la violación de ese deber se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo; se ahondara en el análisis acerca de si la AFP logró demostrar que cumplió con la obligación que le correspondía y, además, si la firma del formulario de inscripción es suficiente para acreditarlo.

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 43 En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de orientación por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, demostrar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de cambio de régimen pensional, habrá de estar precedida de una ilustración que le permita evaluar las consecuencias de la transferencia, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 44 acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas de su decisión. En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado.

Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación con el cual se pretende probar el deber de explicación adecuada por el simple hecho de haberlo diligenciado y firmado, en el cual se observa, como ya se mencionó, en sede de casación, una constancia pre impresa, en la cual se lee: HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE ESPONTANEA Y SIN PRECISIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD ASI COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES […] Sin que obre otro elemento de juicio en que conste que se cumplió con su deber de información, pues esa constancia preimpresa no da ninguna certeza que en realidad se haya realizado una asesoría completa, clara, eficaz, de conformidad con las particularidades del caso, lo que se observa es un formato genérico, que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso con la formula predeterminada en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 45 clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

De allí no se puede colegir como lo alega el fondo que se explicaron una a una las consecuencias del traslado. Así mismo, la simple rúbrica del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de asesoría. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el cambio de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los usuarios elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Como tampoco de lo afirmado por la actora en su interrogatorio de parte se puede establecer que recibió información suficiente que le permitiera conocer las reales consecuencias de su traslado como quedó explicado en la parte considerativa de la solución al recurso extraordinario. Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 46 En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa traslación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz la transferencia efectuada, ante la insuficiencia de la orientación. Por otra parte, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, como también se expuso en sede de casación. Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad y/o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 47 Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807- 2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741. En conclusión, la acción de ineficacia del cambio entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo. En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, de declarar la ineficacia, puesto que la consecuencia del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es esta última, como ya quedó explicado.

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 48 También se ha dicho por la Sala que una vez declarada la ineficacia, debe la administradora de pensiones trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, las comisiones y los gastos de administración, entre otros, puesto que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro.

Por tal razón, en tratándose de ineficacia, esta Corte ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de comisiones gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 49 En consecuencia, habrá de modificar el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de ordenar a la AFP Protección S. A. trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, y durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

Así mismo, se ordena a Porvenir S. A. trasladar en igual forma a Colpensiones los recursos correspondientes a comisiones y gastos de administración, que se hayan generado por el tiempo que estuvo inscrita la accionante a dicho fondo. De otra se advierte que la actora solicita condenar a Colpensiones reconocer el pago de la pensión de vejez, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 en consonancia con el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto se precisa que una vez declarada la ineficacia del traslado al RAIS como sucede en este caso, las cosas regresan a su estado anterior, es decir, que la demandante siempre conservó su afiliación al RPMPD, así las cosas, desde ya se advierte que era beneficiaria del régimen de transición, pues nació el 22 de marzo de 1959, por lo que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía 35 años y que lo conservó hasta el año 2014, ya que a la entrada en vigor del Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 50 Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más 750 semanas, lo que trae como consecuencia que se aplique el régimen anterior al que venía afiliada que en este caso sería el consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía para las mujeres 55 años y un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Por consiguiente, se observa que cumplió 55 años el 22 de marzo de 2014, que para dicha fecha tenía cotizadas más de 1000 semanas y que además continuó cotizando y para el 1.° de enero de 2018 tenía un total de 1732.71 semanas, con lo cual acredita los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de vejez y se le deberá aplicar una tasa de reemplazo del 90 % del IBL calculado, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del régimen de transición le faltaban más 10 años para adquirir el derecho; no obstante, no se procede a efectuar la liquidación, toda vez que el Acuerdo 049 de 1990 también establece que las pensiones se pagarán previo el retiro del asegurado del sistema para que pueda entrar a disfrutar de la prestación; por lo que la fecha de disfrute de la misma está atada a la data en que se pruebe el retiro del sistema, sin que dentro del plenario se haya establecido, toda vez que al 2018 se encontraba activa, por tanto se modificara el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido que el pago de la prestación procede a partir de la fecha en que se pruebe el retiro Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 51 del sistema.

En consecuencia, Colpensiones al momento de definir la prestación tendrá en cuenta dicha calenda junto a los parámetros que se han establecido, de acuerdo con la norma aplicable, de conformidad con el régimen de transición. Sin que resulten procedentes los intereses moratorios tal y como lo estableció el juzgador de primera instancia. Sin costas en esta instancia y las de primera estarán a cargo de la parte demandada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANGELA PATRICIA MORENO GÓMEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva En instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 52 PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia dictada en primera instancia el 11 de febrero de 2019, por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá el cual quedara así:

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP Protección S. A. trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por concepto de comisiones, gastos de administración, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, y durante todo el tiempo que el accionante permaneció a él, con cargo a sus propios recursos.

Así mismo, se ORDENA a Porvenir S. A. trasladar en igual forma a Colpensiones los recursos correspondientes a comisiones y gastos de administración, que se hayan generado por el tiempo que estuvo inscrita la accionante a dicho fondo. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 5.° de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, el cual quedará así: Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 53 QUINTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-a reconocer y pagar a Angela Patricia Moreno Gómez la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 del mismo año a partir fecha en que se pruebe el retiro definitivo del sistema, teniendo como monto o tasa de reemplazo el 90 % del IBL que se calculara de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo a que haya lugar por las mesadas que se causen hasta el momento en que sea incluida en nómina de pensionados.

TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 86230 SCLAJPT-10 V.00 54