CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3669-2021 Radicación n.º 82202 Acta 029 Bogotá, DC, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM ELENA GÓMEZ DE SANDOVAL, contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP– y al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL.
I.
ANTECEDENTES Myriam Elena Gómez De Sandoval demandó al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP– (en adelante Foncep), y al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Hacienda Distrital (en adelante Distrito Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 2 Capital), con el fin de que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en razón de ello, que se le reliquidara la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985, «incluyendo los factores salariales del artículo 1 de la ley (sic) 65 de 1985»; adicionalmente que se declarara como IBL, la suma de $1.241.812, teniendo en cuenta los ingresos del último año de servicios como base para efectuar el incremento pensional en catorce mensualidades al año, junto a los aumentos anuales y que se le pague la diferencia sobre la mesada así liquidada y la que se ha venido pagando.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 5 de diciembre de 1946, cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del 2001, laboró para la Secretaría de Educación – Fondo Educativo Regional– desde el 17 de junio de 1974 hasta el 1.° de octubre de 2002, es decir, sirvió allí por más de 20 años, cotizados al 16 de junio de 1994. Manifestó que el 22 de marzo de 2002, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación al Instituto de Seguros Sociales, la cual fue remitida por competencia a la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá; fecha en la cual contaba con «veintiocho (28) años, tres (3) meses y catorce (14) días, para un total de diez mil ciento ochenta y cuatro (10.184) días como tiempo efectivo para pensión».
Petición que dijo haber sido resuelta mediante la Resolución n.° 515 del 1.° de abril de 2004, reconociéndole la pensión reclamada, conforme a la Ley 33 de 1985 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 3 última norma con la cual se le dedujo el ingreso base de liquidación –IBL–, asegurando que le era más favorable la primera con la cual se le aplicó la tasa de remplazo del 75% o el artículo 1.o de la Ley 62 de 1985; además, que los salarios aplicados para tal fin, no fueron debidamente indexados entre el cumplimiento de los requisitos y el reconocimiento de la prestación, no se incluyeron factores salariales arrojando por mesada pensional un valor de $605.653, suma que era inferior a lo recibido en el último año de servicio, ello es $1.241.812; siendo esto último pagado a partir del año 2004 «en forma devaluada».
Aseguró que el 3 de diciembre de 2014, realizó reclamación administrativa ante el Distrito Capital, solicitando se le reliquidara la mesada pensional, indexada, petición trasladada el 9 del mismo mes al Foncep; la que de igual manera radicó ante esta última entidad el 4 de diciembre de 2014. Narró que el 9 de marzo de 2015, fue notificada de la Resolución n.° 000307, donde el Foncep negó la reliquidación solicitada, sin pronunciarse sobre la indexación de la primera mesada pensional, que el 16 del mes siguiente presentó sobre la decisión recurso de reposición, reiterando las peticiones junto con la de los intereses causados.
Contó que con la Resolución n.° 001183 del 9 de junio de 2015, notificada el 17 siguiente, se confirmó el pronunciamiento anterior. Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 4 Por último, dijo tener derecho a que le fuera reliquidada la pensión con base en la «Ley 33 de 1985 y que los factores salariales a tener en cuenta son los del artículo 1 de la ley (sic) 62 de 1985».
Al dar respuesta el Foncep, se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos, aclarando que la pensión de jubilación según consta en la Resolución n.° 515 del 1.o de agosto de 2004 se reliquidó conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en cuanto el IBL expresó que no hace parte del régimen de transición, que al calcular la prestación pensional lo realizó con los factores salarias señalados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual el último salario no podía ser tenido en cuenta como IBL, cuando en aquel se pagaron factores que no constituían salario.
En su defensa propuso las excepciones que denominó, prescripción respecto de los factores que integran la base salarial y sobre las mesadas pensionales, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago de la indexación del IBL que sirvió para liquidar la prestación del demandante, pago y compensación. Por su parte, frente al Distrito Capital, mediante auto del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 24 de mayo de 2017, se tuvo por no contestada la demanda.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de septiembre de 2017, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por Foncep, en consecuencia, absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la demandante, mediante fallo del 21 de marzo de 2018, confirmó el fallo de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como fundamentos fácticos libres de controversia, (i) la calidad de pensionada de la actora; (ii) el reconocimiento de la prestación mediante Resolución número 515 del 1.o de abril de 2004, conforme a la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición; (iii) que dicha pensión, fue liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho y;
(iv) que la prestación fue reconocida a partir del 1.o de octubre de 2000. Puntualizó que la actora había cumplido los 55 años el 5 de diciembre de 2001, que al 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector público, contaba con 7.534 días, equivalentes a 21 años y 14 días de servicio oficial, «a la actora le faltaban menos de 10 años para acceder al derecho pensional, más exactamente 6 Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 6 años, 5 meses y 5 días»; teniendo claridad de lo anterior, precisó que conforme a la Ley 33 de 1985, el IBL aplicable a quienes gozaban del régimen de transición y en la vigencia de la norma actual, les faltaran menos de 10 años para consolidar el derecho, aquel se liquidaría con «el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o con el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior», teniendo como soporte disposiciones reiteradas por las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional.
Paso seguido, analizó el método de liquidación propuesto por la actora, el cual era, el promedio de los salarios devengados en toda su vida laboral, ello conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no era posible llevar a cabo, por no encontrarse en el plenario prueba de todos los sueldos y demás dineros cancelados a partir de 1974, teniendo tan solo comprobantes desde 1992 hasta 2002; aclarando que no era posible realizar suposiciones sobre los valores anteriores a esa época; sin embargo si se asumiera que durante ese periodo debía liquidarse con el salario mínimo mensual vigente del momento, la mesada sería desfavorable para ella pues ascendería a $309.000, mientras que la reconocida fue de $605.653.
Frente a los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación del IBL, adujo que eran los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, es decir aquellos asumidos para realizar las cotizaciones al Sistema General Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 7 de Pensiones, que son los mismos aportes que van a financiar la prestación. En lo tocante con la indexación dijo que, si bien la pensión se reconoció en el año 2004, los efectos se establecieron desde el 1.o de octubre de 2002, fecha en la cual se hizo efectivo el retiro del servicio, estando ausente así la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Myriam Elena Gómez de Sandoval, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones del líbelo progenitor.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que son replicados oportunamente por las demandadas y se resuelven conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación directa de los Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 8 artículos «1, 2, 13, 25, 53 y 230 de la Constitución Política; artículo 36 inciso 2 de la ley [sic] 100 de 1993; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985 y 279 de la Ley 100 de 1993».
Inicia la demostración del cargo, asegurando que lo primero es determinar si el IBL hace parte del régimen de transición, ya que alguna de las altas cortes ha manifestado que el parágrafo 3.o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es de aplicación taxativa, desconociendo así, los pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional en sentencias CC C258- 2013 y CC SU230-2015, en donde indican la interpretación que se le debe brindar a los regímenes pensionales, conforme a las reglas de transición para aquellos que tenían los derechos causados en la Ley 33 de 1985.
Siguiendo el mismo derrotero, cita y transcribe apartes de la sentencia CE 30 nov. 2000, rad. 2004, donde dice que la corporación dejó sentado que al liquidar la pensión conforme a la Ley 100 de 1993 teniendo causado el derecho bajo el amparo de la norma anterior, se «desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad», dado que cada normativa establece condiciones propias para acceder al derecho pensional; manifestando que esa postura era de «aplicación inescindible del elemento “monto” para las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores», entendiendo la tasa de reemplazo como la liquidación aritmética del derecho, en el entendido que cada norma es Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 9 diferente y al existir duda, debía aplicarse aquella disposición que le resulte más favorable.
Expone que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se garantizan los derechos a los pensionados y a quienes tenían la expectativa legítima de pensionarse conforme a la normatividad anterior y la vigencia de la Ley 33 de 1985 rige de manera ultra activa, produciendo efectos jurídicos en aquellos que hubiesen dejado causada la prestación, por lo que al existir duda debía aplicarse el principio de favorabilidad; según el análisis de Corte Constitucional en sentencia CC C540-2008.
Asegura la recurrente que el principio de favorabilidad, es aquel según el cual existiendo varias normas o interpretaciones de la norma, se escoja solo una, la que debe ser aplicada en su integridad, no siéndole permitido al juez usar una fracción de una y una de otra, conforme a la sentencia CC C168-1995, en donde se precisan algunos elementos de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, estableciendo que aquellos pueden ser considerados según la condición más beneficiosa que le permite al afiliado escoger con cuál de las dos normas puede ser pensionado.
Descendiendo al caso en concreto, realiza un análisis en donde asegura que el Tribunal no aplicó el principio de favorabilidad al concurrir a las disquisiciones efectuadas en fallos similares de la Corte Suprema de Justicia al dar aplicación a un caso concreto Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 10 totalmente diferente, cuando, en armonía con la correcta interpretación bajo la luz de la favorabilidad del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se debe dar alcance a la interpretación más favorable de norma, concurriendo a las circunstancias especiales, de cada caso en concreto que dieron lugar a una pensión y acudir a la expectativa legitima que tenía y tiene la señora MYRIAM ELENA GÓMEZ DE SANDOVAL sobre los alcances del régimen de transición y el análisis de las particularidades en este caso en concreto, o determinar si se trata de una situación que afecte el Sistema o, si efectivamente se está afectando a un pensionado, en cuanto a modificación intempestiva de las reglas de juego que favorecen en exclusiva al Estado […]., Aunque manifiesta la recurrente ser entendibles los argumentos por los cuales el fallador aplicó apartes de cada norma, teniendo en cuenta que algunos funcionarios en aquel entonces se hacían nombrar en el último año, con sueldos superiores a los que habían tenido durante toda su vida laboral, para así acrecentar el derecho pensional, ello no fue lo que acaeció con ella, quien durante todo su tiempo de trabajo tuvo un salario equilibrado conforme el costo de vida.
Continúa sosteniendo que, 1. Conforme al segundo aspecto planteado en éste cargo que es lo referente a los aspectos salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los servidores públicos, el Tribunal Superior de Bogotá vulneró el artículo 25 de la constitución (sic) Nacional, los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985 y 279 de la Ley 100 de 1993.
Frente a este punto asegura que muchas entidades judiciales han dado aplicación taxativa al artículo 1.° de la Ley 62 de 1995, la cual modificó el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, en donde se estableció entre otras que la base de Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 11 liquidación para los aportes debería ser proporcional a la remuneración del empleado judicial, la que debería estar constituida por la, […] asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica ascencional de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificaciones por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Al manifestarse por parte del Tribunal la aplicación específica de los factores salariales consagrados en el decreto [sic] 1158 de 1994, se desconoce el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que define el concepto de salario, y se ha [sic] excluido las primas de alimentación, vacaciones y navidad, los auxilios de transporte y movilidad, horas extras, sobresueldos y demás ingresos ordinarios del Ingreso Base de Liquidación, sin acudir al principio de favorabilidad, cómo lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Por su parte, dice que el ad quem también desconoció el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir que «los factores salariales devengados» en el transcurso de la vida laboral de la recurrente hacen parte del salario, por tanto no considera plausible que la entidad empleadora no cotice sobre todos lo devengado, sino sobre diferentes a lo en realidad recibió, considerando que todos los ingresos que de manera ordinaria percibía el trabajador eran salario y por tanto debían ser incluidos al calcular el IBL de la pensión. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley por «error de hecho ya que se efectuó apreciación errónea de las certificaciones laborales obrantes a folios 40 a 54 del plenario que fungen, igualmente, como confesión judicial en la Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 12 contestación de la demanda». En el acápite que denominó demostración del cargo, asegura que el Tribunal cometió el siguiente error de hecho, […] no tener por demostrado, estándolo, el salario base para efectuar la reliquidación de la pensión de la señora MYRIAM ELENA GÓMEZ DE SANDOVAL, con todos los aspectos que hacen parte del salario, A (sic) folios 40 a 54, obran las certificaciones de salario de la demandante, en la que expresamente se manifiesta: p”promedio [sic] devengado por otros conceptos constitutivos de salario durante los últimos doce meses anteriores a FC”, arrojando valores superiores a los que fueron tenidos en cuenta por la entidad que liquidó la pensión y que de haberse valorado, sustancialmente hubiesen cambiado el sentido de la sentencia. Luego argumenta;
Al reliquidar la pensión con base en los valores referidos en la liquidación anexa, apreciando lo que las certificaciones apreciadas en indebida forma por el tribunal que obran como SALARIO BASE, se obtiene: IBL de $954.581,82 x 75% = $715.936,365 al mes de octubre de 2002. Mesada reconocida $605.653. Diferencia entre la mesada inicial reconocida y la que se debió reconocer $110.283,365.
Con lo anterior, se vulneran el artículo 25 de la constitución [sic] Nacional, los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. Grosera es la apreciación del Tribunal frente a éste particular y, de analizarse y reliquidarse la pensión con base en lo que se aduce es parte del salario en las certificaciones laborales expedidas por la entidad demandada, el valor a liquidar resulta superior y por ende, debe la Corte Casar (sic) la sentencia en éste aspecto para proceder, en sede de instancia, reliquidar la pensión de MYRIAM ELENA GÓMEZ DE SANDOVAL.
Acompaña a la sustentación del recurso con liquidaciones que pretenden demostrar el error e indilgado al Tribunal. Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA En documentos separados, pero con argumentos similares las demandadas se oponen a los cargos propuestos, indicando que la sustentación del recurso de casación, adolece de falta de la técnica exigida, dado que en el desarrollo del cargo se acusan constantes errores por parte del Tribunal situando el inconformismo en la vía indirecta, pero fue planteada por la senda directa.
Del caso en concreto, señalan que la recurrente era beneficiaria del régimen de transición, razón por la que tenía derecho a pensionarse conforme «los requisitos de tiempo, edad, y monto establecido en las normas anteriores (Ley 33 de 1985)», pero la liquidación debe hacerse conforme a las vigentes al momento en que adquirió el derecho pensional, el 5 de junio de 2001, es decir en vigor de la Ley 100 de 1993.
Razones que acompañó con transcripciones de apartes de la sentencia CC C590-1997. Recalcan que la liquidación del ingreso base de liquidación debía hacerse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en especial en la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31384.
Por su parte dicen que esta corporación, ya se ha pronunciado sobre el alcance que debe dársele al parágrafo 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo fue en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 1592, reiterada en la Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 14 CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470. Reiteran que la Ley 33 de 1985, solo debía ser aplicada en las condiciones de «edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace [sic] a la base salarial», última que debe liquidarse en cumplimiento del parágrafo 3.° de la Ley 100 de 1993, para lo que trae a colación las sentencias CSJ SL, 6 de jul. 2000, rad. 13336, CSJ SL, 13 sep. 2000, rad. 13153, CSJ SL, 17 en. 2001, rad. 14740; asegurando que dichas disposiciones también han sido desarrolladas por la Corte Constitucional en los pronunciamientos CC SU230- 2015, CC SU427-2016, CC SU210-2017, CC SU395-2017, CC SU631-2017 y en el cambio de postura jurisprudencial del Consejo de Estado en CE SU, 28 ag. 2018, rad. 2012- 00143-01.
IX. CONSIDERACIONES Se acusa la sentencia por la vía directa y por error de hecho sin indicar la modalidad, pero de los argumentos se deduce que, se trata de la interpretación errónea y la aplicación indebida, respectivamente, además en desarrollo de la flexibilización del recurso extraordinario de casación que tiene sentado esta corporación, imputaciones que se resolverán de manera conjunta en razón a que plantean la inconformidad con la aplicación que se le dio al artículo 36 de Ley 100 de 1993.
En el presente proceso quedan probados los siguientes fundamentos fácticos, (i) la calidad de pensionada de la Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 15 actora; (ii) el reconocimiento de la prestación, mediante Resolución n.° 515 del 1.o de enero de 2004, conforme a la Ley 33 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición; (iii) que dicha pensión, fue liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho y;
(iv) que la prestación fue reconocida a partir del 1.o de octubre de 2000. El Tribunal fundamentó su decisión en que la actora cumplió los 55 años el 5 de diciembre de 2001, que al 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector público contaba con 7534 días, equivalentes a 21 años y 14 días de servicio oficial, «a la actora le faltaba menos de 10 años para acceder al derecho pensional, más exactamente 6 años 5 meses y 5 días»; teniendo claridad de lo anterior, precisó que conforme a la Ley 33 de 1985, el IBL aplicable a quienes gozaban del régimen de transición y a la vigencia de la norma actual les faltara menos de 10 años para consolidar el derecho, aquel se liquidaría con «el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior», teniendo como soporte disposiciones reiteradas por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.
No liquidó la prestación con el promedio de los salarios devengados en toda su vida laboral, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no existir en el expediente prueba de todos los sueldos cancelados a partir de 1974, teniendo tan solo comprobantes desde el año 1992 al 2002 y arguyó Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 16 que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Se queja la recurrente de que en la interpretación realizada por el Tribunal no se respetaron los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa al dar aplicación al Decreto 1158 de 1994, en desconocimiento del artículo 14 de la Ley 50 de 1990, con lo cual se omitieron como salario las primas de alimentación, vacaciones, y navidad, los auxilios de transporte y movilidad.
Así las cosas, el problema jurídico se orienta a determinar si incurrió el juez plural en el error endilgado. Al respecto debe decirse, que contrario a lo sostenido por la censora, ha sido pacífica y reiterada la posición de esta Corte, en múltiples pronunciamientos concernientes a que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios las disposiciones anteriores, pero solo en lo atinente a tres elementos: la edad para acceder, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo; consecuentemente, el IBL se regula por lo previsto en los artículos 36, inciso 3.º o, 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.
Así, entre otras, en la sentencia CSJ SL488-2021, en la que rememoró la CSJ SL3711-2018, reiterada en la CSJ SL967-2019, señaló: Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 17 En forma pacífica la jurisprudencia de esta Sala ha explicado que el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se obtiene conforme a las reglas que mencionan, según sea el caso, o el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibídem.
En reciente providencia SL3711-2018 radicación n.° 52561 del veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho, al respecto se dijo: A los beneficiarios del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les aplica el Acuerdo 049 de 1990, se les respeta la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión referido a la tasa de reemplazo instituido en dicho régimen; mientras que el ingreso base de liquidación (IBL) se debe establecer conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto con lo previsto en el artículo 21 de la misma ley.
Según el Acuerdo 049 ibídem, la edad mínima para pensionarse, en el caso de los hombres, corresponde a 60 años de edad; las semanas mínimas de cotización, 500 pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. A su vez, el establecimiento del IBL, en tratándose de afiliados a quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE.
Al efecto se memora la providencia CSJ SL4261-2019, que dice: En este proceso, atendiendo la vía de ataque utilizada por la censura, no es materia de controversia alguna los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que trabajó 20 años de servicios con EPM; iii) que su desvinculación al sistema de la referida empleadora se produjo en el ciclo «2009/02»; iv) que cumplió 55 años de edad el 10 de agosto de 2008; v) que tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, vi) que se retiró del servicio el 1° de abril de 2009.
Con el anterior norte, la Corte recuerda que en la sentencia CSJ SL355-2019, 13 feb. 2019, rad. 66986 proferida por esta misma Sala, sobre idéntico tema, se dijo: Como con precisión lo determinó la censura en el acápite del alcance de la impugnación, el problema jurídico está en Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 18 determinar, si la pensión del actor se debió liquidar con el 75% del salario promedio devengado por éste en el último año de servicios, o por el contrario, como se estableció en las instancias, aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle más de diez años para consolidar su derecho pensional.
Por virtud de la senda de ataque escogida, no se controvierten los siguientes supuestos de hecho: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que trabajó más de 20 años de servicios al Banco accionado en calidad de trabajador oficial; iii) que su desvinculación se produjo el 16 de febrero de 1997; iv) que cumplió 55 años de edad el 13 de agosto de 2011; y v) que tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
En un asunto de contornos esencialmente parecidos, e incluso contra la misma entidad demandada, esta Corporación adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 48765, lo siguiente: Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.
Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.
Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 19 calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.
Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […] (Subraya la Corte). En consecuencia, según la línea jurisprudencial antes reseñada, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión de la demandante, se debe obtener, en la forma como lo determinó la entidad demandada y lo confirmó el Tribunal, esto es, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el 21 de la misma normatividad, por lo que, desde el punto de vista jurídico, no puede ordenarse la reliquidación del IBL de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 1.o de la Ley 33 de 1985, además es una ´posición unificada de las dos objeciones.
En lo tocante con los factores salariales que se deben tener como ingreso base de liquidación, de manera pacífica, y uniforme, esta Sala tiene definido que para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1.o del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de ese mismo año. Así se dejó sentado en decisión CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, reiterada en la CSJ SL4657-2017, en la que se expuso: Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 20 El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
Así las cosas, la actora tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación, respecto al tiempo laborado en el sector público, son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 y que corresponden a los siguientes: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación si son factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; retribución por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados.
Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 21 De conformidad con los argumentos expuestos los cargos formulados no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario en razón a que hubo réplica estarán a cargo de la recurrente y a favor de los opositores, dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), distribuidos entre las demandadas en partes iguales que se incluirán en liquidación que haga el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAN ELENA GÓMEZ DE SANDOVAL contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP– y el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL.
Costas como se indicó en la parte motiva Radicación n.° 82202 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ