SL3668-2022 — Corte Suprema

SL3668-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2071 de 2015Decreto 2196 de 2009Decreto 2241 de 2010Decreto 546 de 1971Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1151 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 1748 de 2914Ley 712 de 2001Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «Pues bien, en relación con el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esta corporación ya ha manifestado su posición, es así que en sentencia CSJ SL1442-2021 que memoró la decisión CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de régimen pensional, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de cada uno de ellos. En efecto, en aquella oportunidad se dijo: “A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «En el sub judice el juez plural argumentó que, las AFP para la época del traslado de la demandante, no estaban obligadas a brindar la información con el nivel de exigencia que se requiere 20 años después de expedida la legislación, cuando ya son conocidas las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital acumulado y, por lo tanto, es posible conocer el monto de la pensión; al respecto resulta pertinente recordar la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo. En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema tal obligación existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: […] Así las cosas, no es atinada la afirmación del juez plural respecto del momento desde el cual se predica la mentada obligación, pues el núcleo del deber de información a cargo de las AFP se encuentra establecido desde su misma creación, comprendido en el marco regulatorio que la Sala distingue como la primera etapa, tal cual aparece en el cuadro que precede, pues la normativa posterior es expedida con atención a las reformas paramétricas que le sobrevienen, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), las cuales determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2914). [...] I. SENTENCIA DE INSTANCIA […] Pues bien, con el propósito de dar respuesta a las inconformidades planteadas por Porvenir S.A., debe recordarse que esta corporación tiene adoctrinado que las administradoras de los distintos regímenes de pensiones, desde su creación tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Ello se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de los fondos de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Por tanto, no erró el juez de primer grado al considerar que en el presente asunto se debía acreditar el deber de informar, pues conforme lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado al RAIS, se debe brindar ilustración suficiente, objetiva y clara sobre las ventajas y desventajas a sus afiliados, cuando desean trasladarse de régimen pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » NORMAS APLICABLES - Las Administradoras de Fondos de Pensiones de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones están sujetas al control y vigilancia de la superintendencia financiera, quedando sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones Tesis: «Es de señalar que los cuestionamientos relativos a que: i) resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para entonces no existían las Administradoras de Fondos de Pensiones; ii) que el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; iii) que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información, el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la Ley; y iv) que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación; son aspectos que ya fueron resueltos por la Corte en la sentencia CSJ SL1499-2022, en la que se adoctrinó: “Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido “el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia”. En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones. Al respecto en sentencia CSJ SL4262-2021, la Sala precisó: Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras). Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” y la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. De otro lado, el ad quem en su ejercicio hermenéutico que adelanta respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, considera que el régimen sancionatorio allí dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas que en él se indican, léase Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud, quienes son los competentes para imponer como sanción principal una multa y una penalidad accesoria que deja sin efecto la afiliación para que el afiliado pueda hacerla nuevamente. En efecto, la disposición establece la competencia de la autoridad administrativa para investigar y sancionar la conducta del empleador , y en general de cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, aclarando la Sala que la selección del organismo o administradora puede implicar en el sistema de pensiones un cambio de régimen, caso en el cual la autoridad administrativa impondrá una multa, si hay lugar a ello, y la afiliación quedará sin efecto para que el trabajador si lo desea realice una nueva de forma libre y espontánea. Al respecto, es deber advertir que independientemente de la competencia asignada a las autoridades administrativas para aplicar el régimen sancionatorio dispuesto por la norma materia de análisis, lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen pensional, que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia. En esa línea, si la controversia se plantea por la vía judicial y no administrativa - que también es otra opción para el afiliado, sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada con relación a la decisión adoptada por la autoridad judicial - es obligación del juez laboral resolverla, puesto que su competencia deriva del artículo 11 del CPTSS, modificado por el artículo 8° de la Ley 712 de 2001, por lo cual, es un desatino del Tribunal indicar la falta de competencia de los jueces del trabajo para conocer de los procesos que se adelanten para resolver esta clase de conflictos que se presentan, y que son inherentes a la seguridad social. De otra parte, el juez colegiado cuestiona la jurisprudencia de esta Sala, respecto de los efectos de la ineficacia de la afiliación cuando emana de la ausencia del deber de información y se trasgrede el derecho a la libre elección del régimen pensional contenida en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues considera que al ordenarse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra de lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Corte, respecto del principio de inescindibilidad de la Ley. Explica como en la sentencia CSJ SL4360-2019 se dispone aplicar los efectos jurídicos de la ineficacia, tal cual la Sala Civil de esta Corporación lo estableció en la providencia CSJ SC3201-2018, con relación a una situación contractual entre comerciantes, en virtud de la ineficacia de pleno derecho consagra en el artículo 897 del Código de Comercio, pero que al no estar prescrito los efectos en ese código, se dispuso acudir a las reglas en materia civil, por así permitirlo la remisión consagrada en el artículo 822 del estatuto mercantil, vacío que en su criterio, no se presenta en el texto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, aduce que el artículo 271 que se estudia, incorpora: “El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacer una nueva”. Por esta razón, expone que se produce un fraccionamiento de la norma, por utilizar los efectos de la ineficacia de pleno derecho que trae el artículo 897 del Código de Comercio y, “se aplican las disposiciones del artículo 1746 del Código de Civil, para sustentar el restablecimiento del estado anterior en que se encontraba el afiliado”, lo cual considera improcedente por estar contenidas en el mismo artículo 271 de la Ley 100 de 1993, las consecuencias jurídicas que resultan de la agresión al derecho de la libre elección de régimen pensional. Se recuerda, que en la misma sentencia CSJ SL4360-2019 a que alude el Tribunal, claramente se explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional, por tal razón, no le asiste ninguna razón al juzgador en su disertación al indicar que en la sentencia aludida se hace aplicación de la ineficacia de pleno derecho en virtud del artículo 897 del Código de Comercio, pues en contraste así quedó plasmado en la providencia que se reprocha: Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Del mismo modo, señala el Tribunal que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación, sin embargo, tal posibilidad no está en discusión cuando queda sin efecto la afiliación, ya que cobra vigencia la que se traía antes del traslado y, por tanto, en ese momento, queda el afiliado sometido al régimen general dispuesto para los traslados - plazos y términos - aplicable sin excepción alguna, de tal manera que, es su derecho realizar una nueva vinculación si así lo desea. Por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto. Ahora bien, vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019). En esa línea, es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877-2020. En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los contratantes, en este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » NORMAS APLICABLES - Al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, puede acudirse al artículo 1746 del CC, precepto relativo a las consecuencias de la nulidad que consagra las mismas consecuencias de aquella PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «[…] tampoco son de recibo los argumentos del ad quem que atañen a que, como consecuencia de la declaratoria de la ineficacia se le están trasladando a Colpensiones los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, como responsable de las infracciones que cometen los asesores al deber de información en el marco del Decreto 720 de 1994, por cuanto la transgresión del deber de información tiene como efecto la ineficacia del traslado, donde la consecuencia es que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes, garantizándosele de esta forma a Colpensiones todos los recursos como si la demandante nunca se hubiera trasladado. Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, la Sala señaló: “[…] De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado. En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal”. Y sobre el mismo tópico, en decisión CSJ SL655-2022, la corporación refirió: “[…] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima -trasladar estas sumas no es una responsabilidad patrimonial resarcitoria de perjuicios, sino que responde al derecho irrenunciable a la seguridad social- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994 regula la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las administradoras de pensiones en el Sistema General de Pensiones y la reclamación de perjuicios, lo cual, constituye una temática totalmente diferente a las consecuencias en el deber de información clara, precisa y oportuna que se brinda a los usuarios por parte de las AFP y por lo tanto, la acción de resarcimiento de perjuicios consagrada en dicha norma no es un requisito previo para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «[…] frente a las argumentaciones de la colegiatura relativas a que no procede la declaratoria de ineficacia del traslado porque no se acreditaron los perjuicios causados por parte de Porvenir S.A., cumple decir que, estos no son la causa sino la consecuencia de la referida declaratoria y siempre que estén reclamados al igual que demostrados en el juicio, así se señaló en la referida sentencia CSJ SL655-2022: “Y es que la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373-2021). Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes”. Finalmente, colige la corporación que en la decisión atacada son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado, para negar la ineficacia, “pues denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP”. Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge diáfano, que el ad quem incurrió en los desatinos que le endilga la censura, que lo llevaron a abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado, porque omitió, “[...] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP. (CSLSL1499-2022)” Es de puntualizar que la Sala se abstendrá de estudiar en la esfera casacional las pruebas que se denuncian como indebidamente valoradas y dejadas de apreciar, tendientes a demostrar que la actora no fue debidamente informada, ello por cuanto el Tribunal no abordó ese estudio bajo perspectiva, pues lo que consideró fue que los elementos de convicción daban sustento fáctico a sus conclusiones en la medida que “demuestran la fecha de afiliación de la demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto del traslado, y la falta de demostración de perjuicios a cargo de PORVENIR S.A.”. Dado los desatinos en que incurrió el juez de segunda instancia, hay lugar a quebrar la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de las acusaciones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En el caso concreto, las pruebas allegadas no dan cuenta del cumplimiento de dicho deber a cargo de la AFP, pues del formulario que reposa de folios 45, la Sala encuentra que la demandante firmó el formato preimpreso relativo a haber seleccionado dicho régimen de manera “libre, espontánea y sin presiones”; sin embargo, como bien lo señaló el a quo, ello no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información, pues, como se indicó en sede de casación, para el momento en que ocurrió la migración -en el año 2001- era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los sistemas pensionales. Igualmente, el interrogatorio rendido por la actora no es suficiente para evidenciar una confesión en torno al consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia, que exige dar cuenta al potencial asegurado sobre las posibles ventajas, desventajas y características del funcionamiento de cada uno de los regímenes pensionales, máxime si se tiene en cuenta que, aunque la absolvente aceptó que firmó el formulario de vinculación al RAIS de manera voluntaria y consciente, también indicó que lo había hecho bajo engaño en la medida que solo le informaron “que era lo mejor que había”, pero que nunca la ilustraron sobre las consecuencias o perjuicios le ocasionaba el cambio de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «De otro lado, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 ibidem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se aborda desde la institución de la ineficacia y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, clara, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios del consentimiento, sino que tiene que centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. Así las cosas, es equivocada la argumentación del apelante relativa a que la demandante para obtener la ineficacia y/o nulidad de la mutación de modelo pensional, debía probar que existieron vicios en el consentimiento (error, fuerza o dolo), cuando lo relevante en este asunto es la constatación del cumplimiento del deber de información, que fue lo que no encontró demostrado el juez de primera instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El incumplimiento del deber de información no se sanea con: i) La desidia del interesado en indagar por las condiciones y características de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) Los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, por lo que en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos Tesis: «Debe indicarse también, que en sentencia CSJ SL3349-2021 se estableció, que el incumplimiento del deber de información, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados que se realizaran entre AFP privadas; y iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado; concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. Por lo anterior, es palmario que igualmente no le asiste razón al apelante cuando arguye que no es dable que la actora después de transcurridos 18 años o más del cambio de régimen venga a alegar su ineficacia, pues el transcurso de tiempo no sanea el incumplimiento al deber de información a que estaba obligada la AFP Porvenir S.A». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] para efectos de declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, a diferencia de lo argumentado por el apelante, resulta irrelevante que la promotora del proceso no tuviera 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o que no fuera beneficiaria del régimen de transición, pues la Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado, se itera, información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Igualmente se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si la persona ostenta o no un derecho consolidado, si cuenta o no con un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. En ese orden, se ha señalada que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen consagrado que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019). Conforme a lo anterior, no está llamado a prosperar el recurso de apelación presentado por la AFP demandada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida Tesis: «En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cabe señalar que, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al RAIS, estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al RPM. Aquí es de puntualizar que, como dentro del proceso quedó acreditado sin discusión, que la accionante estuvo afiliada al RPM a través de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, antes de que se trasladara al RAIS, tal circunstancia no es óbice para que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones reciba a la actora en ese régimen pensional y reactive su vinculación, pues la ley y la jurisprudencia han reconocido expresamente que Cajanal era una entidad que administraba el RPM y, por ello, debe entenderse como una administradora del sistema de pensiones, hasta el momento de su disolución y liquidación dispuesta por el Decreto 2196 de 2009, así se ha precisado en reiterada jurisprudencia (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021). En ese orden, el hecho de que la entidad del RPM a la que estaba vinculada la señora María Stella Timote Acosta fuera afiliada a Cajanal, no impide que se puedan aplicar las consecuencias de la ineficacia de su afiliación al RAIS, pues esta corporación, al estudiar un caso de características similares, respecto de quienes fueron afiliados a esa Caja de Previsión Social, señaló que el derecho se concreta retornando al ente que hoy administra el RPM, esto es, Colpensiones. En efecto, en la sentencia CSJ SL4334-2021 sobre ese punto se consideró: “Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011”. Lo anterior permite ordenar el retorno de la demandante a Colpensiones, así hubiera estado afiliada a la extinta Cajanal. Consecuente con lo anterior se adicionará el numeral segundo de la sentencia del a quo, en el sentido de condenar a la AFP Porvenir S.A. devolver a Colpensiones los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a ese fondo (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Y se confirmará en lo demás la decisión de primera instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Sobre la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información al momento del traslado entre regímenes , en sentencia CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no fue ilustrado debidamente cuando cambió de modelo pensional, ello atañe a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo anterior, en la referida decisión se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las demandadas, no se declarará probada, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3668-2022 Radicación n.°92182 Acta 39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA STELLA TIMOTE ACOSTA contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, en los términos del poder general que obra en el cuaderno de la Corte; así mismo, se reconoce personería a David Santiago Lara Ospina, identificado con Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 2 CC n.°1.110.567.737 y TP n.° 299.625 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

ANTECEDENTES María Stella Timote Acosta convocó a juicio a las referidas administradoras, con el propósito que se declare sin efecto el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, que realizó a través de la AFP Porvenir S.A., pues se le brindó una información «falsa, omisiva y oculta» y no se le puso de presente que perdería el régimen de transición. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a Colpensiones a «dejar sin valor o efecto» el traslado que se efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM al RAIS; que la AFP Porvenir S.A. realice la devolución de los dineros que se encuentren en su cuenta de ahorro individual, junto con el bono pensional, rendimientos, sin descontar las sumas por comisión, y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 8 de febrero de 1957; que ha cotizado «para el régimen pensional» desde el 1 de septiembre de 1990; que el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, en materia pensional, se encontraba afiliada y aportando a seguridad social a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal como trabajadora dependiente de la Rama Judicial.

Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que unas asesoras de la AFP Porvenir S.A. «ocultándole la verdad de la pérdida de privilegios» del RPM, la convencieron de vincularse al RAIS; que omitieron información relevante que de haberla recibido no hubiera llevado a cabo la mutación de modelo pensional. Puntualizó que su traslado al RAIS se dio a partir del 1 de abril de 2001.

Relató que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 gozaba de un régimen especial para empleados de la Rama Judicial, conforme al Decreto 546 de 1971; que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público le giró un bono pensional a Colpensiones por concepto de cotizaciones causadas entre el 1 de septiembre de 1990 al 31 de marzo de 2001 y que, desde el 1 de abril de 2001 el Consejo Seccional de la Judicatura realiza los aportes a pensión a la AFP Porvenir S.A. Finalmente, expuso que presentó al ISS hoy Colpensiones solicitudes de «cambio de fondo de pensiones» el 3 de junio de 2009 y el 20 de junio de 2013, a través de las cuales agotó la vía gubernativa o reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – AFP Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante y su vinculación laboral a la Rama Judicial. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, argumentó que la demandante no podía endilgarle responsabilidad a esa AFP para dejar sin efecto su vinculación al RAIS, pues esa decisión, se adoptó de manera libre, espontánea y consciente. Agregó que para la fecha en que se produjo su vinculación al RAIS «los fondos privados no tenían la obligatoriedad de brindar la información en los términos en que lo solicita la parte actora».

Formuló las excepciones denominadas: prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la genérica. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- al responder el escrito inicial, también se opuso a las súplicas.

En cuanto a los supuestos fácticos, únicamente tuvo por cierta la data de nacimiento de la actora y sobre los demás afirmó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa adujo que, contrario a lo relatado en la demanda inaugural, la promotora del proceso se encuentra válidamente afiliada al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., pues no se ha demostrado la ocurrencia de error, fuerza o dolo en su proceso de vinculación a esa administradora.

Añadió que no era procedente acceder a la «declaratoria de nulidad, puesto que al ser taxativas las causales de nulidad, es potísimo probarlas en el proceso». Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso los medios exceptivos de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo dictado en audiencia que inició el 12 de abril de 2018 y finalizó el 26 de noviembre del mismo año, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ EL TRASLADO EFECTUADO POR LA DEMANDANTE MARÍA STELLA TIMOTE ACOSTA A LA DEMANDADA PORVENIR S.A. DE CONFORMIDAD CON LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS.

SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA PORVENIR S.A. A TRASLADAR A COLPENSIONES LOS APORTES QUE LA DEMANDANTE TENGA EN SU CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL, ESTO ES, TODOS LOS VALORES QUE HUBIERE RECIBIDO CON MOTIVO DE LA AFILIACIÓN DE LA DEMANDANTE, TALES COMO COTIZACIONES, BONOS PENSIONALES, SUMAS ADICIONALES DE LA ASEGURADORA Y COMISIONES COBRADAS CON TODOS LOS FRUTOS E INTERESES LEGALES, POR LAS RAZONES EXPUESTAS.

TERCERO: ORDENAR A COLPENSIONES A ACEPTAR EL TRASLADO DE LA DEMANDANTE AL RÉGIMEN DE PRMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS A PORVENIR Y EN FAVOR DE LA PARTE ACTORA […]

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LAS DEMANDADAS.

SEXTO: DE NO SER APELADA LA PRESENTE DECISIÓN, CONSULTESE CON EL SUPERIOR. (Mayúsculas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP Porvenir S.A. y resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones.

La colegiatura consideró que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si era procedente declarar la nulidad de la afiliación de la accionante al RAIS y, en caso de prosperar, «si [ ] resultan atendibles las solicitudes de volver al RPM administrado por COLPENSIONES S.A. y las demás condenas solicitadas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos».

El ad quem señaló que la selección de un régimen pensional no tiene relación alguna con «la determinación del valor de la mesada pensional, ni puede pretenderse anticipar o especular valor alguno de la misma, pues lo que se determina con la escogencia de un régimen, es la forma como se acumularan los recursos para la financiación de la prestación».

Precisó que en la sentencia CC C1024-2004 que declaró la exequibilidad de la Ley 797 de 2003, se encuentran consignadas las razones por las cuales se estableció en esa normativa la prohibición de trasladarse a quien le falte diez años o menos para acceder a la pensión. Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 7 Refirió al marco normativo y jurisprudencial fijado por la Corte Suprema de Justicia para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, destacando la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se interpretaron las normas sobre el deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinado tres etapas en la regulación, «dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional […]».

Apuntó que, una cosa era suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros 10 años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, entregarla después de varios años: […] cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en 1994 (o para el caso los años 1995 y 2000), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta.

Aseguró que las disposiciones sobre el deber de información en el caso de la actora, correspondían a las señaladas para la primera etapa, por haberse realizado la afiliación al RAIS en el año 2001, esto es, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993 y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó que el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 era el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados, en tanto que el literal j) del artículo 14 ibidem, imponía un deber de asesoría, cuando así lo requería el afiliado para la contratación de rentas vitalicias.

Aseveró que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información, era por lo menos forzada, porque no existían las AFP para entonces, por lo que no podía tener un contenido material sobre asuntos pensionales o, al menos, en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera fase, cuando señala «que se debía incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993».

Planteó que el artículo 271 ibidem consagró una sanción para la persona que impida o atente contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa –Ministerio de Trabajo- y una penalidad accesoria, que deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente, estando a cargo de la autoridad administrativa la competencia para imponer la sanción correspondiente, «y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea».

Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 9 Recordó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994: […] establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual […] no se permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del 2014 con la expedición de la Ley 1748.

Refirió que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que por un lado se toma del artículo 897 del CCo. -la ineficacia de pleno derecho-, y por otro, del artículo 1746 del CC -el restablecimiento del estado en que se encontraba el afiliado-, lo que contraviene la jurisprudencia de esta Sala sobre la inescindibilidad de la norma.

Puntualizó que la seguridad social era un derecho autónomo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, donde las discusiones sobre la ineficacia encuentran solución en la citada normativa, «sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución», por lo que planeó su distanciamiento de la jurisprudencia de la Sala, entre otras de la sentencia CSJ SL4360-2019, donde se aplicaron normas de los Códigos Civil y de Comercio.

Adujo que cuando los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican a asuntos Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 10 mercantiles, es porque el mismo Código de Comercio así lo autoriza, lo que no ocurre con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al regular autónomamente el efecto de la ineficacia. Arguyó que como el afiliado tiene la opción de escoger su régimen pensional, mientras no estuviera demostrado que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicársele porque es un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación del RAIS, ni en la deficiente o suficiente ilustración que se le suministró, ya que no era la obligada a informar en el 2001, cuando la afiliada tomó su decisión. Manifestó que el traslado de régimen se efectuó el 19 de enero de 2001, pero que solo hasta el 2013 la demandante se interesó por su situación pensional, quedando demostrado que la solicitud de regresar al RPM no se realizó oportunamente dentro de los plazos previstos, «y acceder a las suplicas de traslada al RPM, desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema».

Sostuvo que las pruebas allegadas al plenario, tales como el formulario (f.°45), el interrogatorio de parte que absolvió la actora, la certificación expedida por Colpensiones (f.°140) y el documento de fecha 19 de febrero de 2001(f.°46), dan sustento a sus argumentaciones «en la medida en que demuestran la fecha de afiliación de la demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 11 traslado, y la falta de demostración de perjuicios a cargo de PORVENIR S.A.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtienen réplica de Colpensiones, los cuales se pasan a estudiar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 4, 11, 13, 15, 36, 271 y 288 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994; 822 y 897 del CCo y 1745 y 1746 del CC. La censura puntualiza que no es objeto de discusión que: i) María Stella Timote Acosta nació el 8 de febrero de 1957; ii) que a partir del 19 de febrero de 2001 se afilió a la Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 12 AFP Porvenir S.A.; y iii) que estaba vinculada al Sistema General de Pensiones desde el 1 de enero de 1994, realizando aportes a Cajanal.

En el desarrollo de la acusación refiere que el Tribunal al declarar que las pretensiones de la demanda no prosperaban porque el traslado de la accionante fue libre y voluntario; que no acreditó haber recibido un perjuicio «y que en caso tal» solo apareja una sanción de tipo administrativo y no una ineficacia, «porque no se pueden traer normas extrañas para declarar la ineficacia del traslado», interpretó erróneamente las normas denunciadas en la proposición jurídica, al punto que se rebeló contra la jurisprudencia desarrollada por las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, las cuales han concluido, al unísono, que para que el cambio de régimen pensional produzca plenos efectos jurídicos, el afiliado debe recibir en forma clara, precisa y oportuna, información sobre «las consecuencias de ese acto, no siendo suficiente la firma de un formulario».

Así mismo, menciona que la carga de la prueba de haber sido debidamente ilustrada corre a cargo de la AFP a la cual se hace el traslado y, que en caso de que se omita o no se cumpla correctamente dicho deber informativo, la consecuencia jurídica a imponer será declarar ineficaz el traslado, el cual no se puede verse afectado por el fenómeno extintivo de la prescripción. En su respaldo, transcribe in extenso la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, que dice fue reiterada en Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 13 las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y CSJ SL608- 2022.

Arguye que la Corte ha establecido que las consecuencias de no demostrar, por parte de las administradoras de pensiones, que brindaron la suficiente información al afiliado, impone declarar la ineficacia de traslado, lo que significa que las cosas vuelvan al estado en que se hallaban antes del cambio de régimen pensional, dicho de otro modo, significa retrotraer la situación como si la vinculación al RAIS nunca hubiera existido.

Cita en su respaldo la decisión CSJ SJ4062-2021. Por lo anterior, asegura que el cargo está llamado a prosperar. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 4, 11, 13, 15, 36, 271 y 288 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994; 822 y 897 del CCo.; 50, 60 y 61 del CPTSS y 166 y 167 del CGP.

Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la recurrente MARÍA STELLA TIMOTE ACOSTA con la falta de información y las Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 14 consecuencias de ese traslado al RAIS, sufrió perjuicios, entre ellas la expectativa legítima para su futura pensión. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando la señora MARÍA STELLA TIMOTE ACOSTA. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el formulario de afiliación aportado al proceso dejó constancia de haber brindado la debida información a la demandante. 4. Dar por demostrado sin estarlo que MARÍA STELLA TIMOTE ACOSTA, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma en el formulario. 5.

Dar por demostrado sin estarlo que el traslado de régimen pensional de MARÍA STELLA TIMOTE ACOSTA no le generó un perjuicio cierto y real frente a su derecho pensional. Aduce que tales dislates se configuraron por la errónea valoración de las siguientes pruebas: 1. Formulario de afiliación a PORVENIR S.A. a partir del 19 de febrero de 2001 (f.°45). 2.

Confesión de la señora MARÍA STELLA TIMOTE ACOSTA al absolver el interrogatorio de parte. 3. Documento de fecha 19 de febrero de 2001 (f.°46). 4. Documento de folio 19. En la sustentación argumenta que el juez de segundo grado se equivocó al estimar que, la falta de demostración de perjuicios a cargo de la AFP Porvenir S.A., el no uso del derecho de retracto, y la presunta ratificación del traslado a través del documento de folio 46, eran suficientes para Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 15 concluir la falta de presupuestos para acceder a la ineficacia deprecada.

Explica que la «simple estampa de la firma» en los formularios genéricos, como el de la afiliación y «el conocimiento de que goza del régimen de transición», no dan cuenta de que el firmante recibió efectivamente información, pues se trata de «pliegos proporcionados y creados o elaborados por PORVENIR», cuando la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que la firma en estos documentos, no es suficiente para concluir que el afiliado recibió la información requerida para considerar válido el cambio de régimen pensional.

Puntualiza que ante la falta de información no es dable afirmar que el cambio de modelo pensional fue libre y voluntario. Sostiene que, a través de las pruebas calificadas denunciadas en la acusación, la AFP accionada no logró demostrar qué tipo de información le brindó a la afiliada al momento del traslado, pese a que le concernía acreditar que actuó con la debida diligencia. Señala que la colegiatura valoró equivocadamente la contestación de la demanda presentada por la AFP Porvenir S.A., pues en esa pieza procesal, aunque la demandada afirmó haber otorgado toda la información necesaria a la actora, lo cierto es que no lo demostró, por ende, el juez de segundo grado no podía simplemente presumirla o darla por hecho, como erradamente lo hizo, sino que, por el contrario, debía auscultar hasta esclarecer la verdad de los hechos.

Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 16 Indica que también se apreció con error la supuesta confesión de la promotora del proceso, pues de las respuestas dadas al interrogatorio de parte no puede extraerse que tuviera pleno conocimiento e información sobre los efectos presentes y futuros del traslado, al punto que manifestó que firmó el formulario porque le dijeron que esa AFP era la mejor que había, pero que no fue informada sobre las consecuencias o perjuicios que le ocasionaría el cambio de modelo pensional.

Finalmente, resalta que, desde el inicio del proceso, la demandante advirtió que su vinculación al RAIS se produjo por la información parcializada, lo cual no se podía desconocer, por el hecho de que, en el formulario de afiliación suscrito aparecía un preimpreso de que se vinculaba de manera voluntaria y espontánea. VIII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones presenta réplica conjunta para los dos ataques.

Arguye que, en este litigio la aludida información exigida por la ley para efectos del traslado de régimen pensional, se encontró demostrada con las asesorías realizadas por el fondo privado, lo cual además se vio ratificado por los actos de la demandante, quien después de realizar su afiliación inicial en el año 2001 a la AFP Porvenir S.A., no intentó retornar al RPM, sino que, por el contrario, decidió permanecer en el RAIS.

Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 17 Además, pone de presente que la afirmación de la parte accionante, referente a la ocurrencia de conductas engañosas o fraudulentas en el proceso de afiliación, no estuvo respaldada desde el punto de vista probatorio, pues no se demostró violación alguna de los artículos del Código Civil referentes a los vicios en el consentimiento y, por el contrario, «es evidente que la demandante se trasladó por el conocimiento que tenía sobre el RAIS».

IX. CONSIDERACIONES De lo expresado en la sustentación de los dos ataques, la Sala advierte que lo que la censura le reprocha al colegiado desde una perspectiva jurídica es que, hubiera dejado de lado el verdadero alcance que la Corte ha desarrollado en su jurisprudencia, en torno a la ineficacia del cambio de modelo pensional, cuando la decisión del afiliado no ha sido suficientemente informada.

Y desde el punto de vista fáctico, que hubiera concluido que, la no demostración de perjuicios a cargo de la AFP Porvenir S.A., el no uso de del derecho de retracto y la presunta ratificación del traslado a través del documento de folio 46, eran suficientes para concluir la falta de presupuestos para acceder a la ineficacia suplicada. Así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si el ad quem incurrió en yerro jurídico al no advertir que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado y desde la perspectiva fáctica, si erró al exigir prueba Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 18 de los perjuicios que le pudo haber ocasionado Porvenir S.A. a la promotora del proceso.

A pesar de que uno de los cargos está orientado por la senda fáctica, no son materia de debate los siguientes supuestos de hecho: i) que la accionante nació el 8 de febrero de 1957; ii) que se vinculó al Sistema General de Pensiones el 1 de enero de 1994, realizando aportes a Cajanal; y iii) que a partir del 19 de febrero de 2001 se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. Pues bien, en relación con el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esta corporación ya ha manifestado su posición, es así que en sentencia CSJ SL1442-2021 que memoró la decisión CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de régimen pensional, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de cada uno de ellos.

En efecto, en aquella oportunidad se dijo: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 19 puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

En el sub judice el juez plural argumentó que, las AFP para la época del traslado de la demandante, no estaban obligadas a brindar la información con el nivel de exigencia que se requiere 20 años después de expedida la legislación, cuando ya son conocidas las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital acumulado y, por lo tanto, es posible conocer el monto de la pensión; al respecto resulta pertinente recordar la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo.

En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 20 mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida decisión, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema tal obligación existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 21 consejo y doble asesoría. Circular Externa n.° 016 de 2016 de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, no es atinada la afirmación del juez plural respecto del momento desde el cual se predica la mentada obligación, pues el núcleo del deber de información a cargo de las AFP se encuentra establecido desde su misma creación, comprendido en el marco regulatorio que la Sala distingue como la primera etapa, tal cual aparece en el cuadro que precede, pues la normativa posterior es expedida con atención a las reformas paramétricas que le sobrevienen, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), las cuales determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2914).

Es de señalar que los cuestionamientos relativos a que: i) resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para entonces no existían las Administradoras de Fondos de Pensiones; ii) que el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; iii) que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información, el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la Ley; y iv) que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 22 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación; son aspectos que ya fueron resueltos por la Corte en la sentencia CSJ SL1499-2022, en la que se adoctrinó: Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido «el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia».

En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones.

Al respecto en sentencia CSJ SL4262-2021, la Sala precisó: Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras).

Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 23 escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De otro lado, el ad quem en su ejercicio hermenéutico que adelanta respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, considera que el régimen sancionatorio allí dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas que en él se indican, léase Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud, quienes son los competentes para imponer como sanción principal una multa y una penalidad accesoria que deja sin efecto la afiliación para que el afiliado pueda hacerla nuevamente.

En efecto, la disposición establece la competencia de la autoridad administrativa para investigar y sancionar la conducta del empleador, y en general de cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, aclarando la Sala que la selección del organismo o administradora puede implicar en el sistema de pensiones un cambio de régimen, caso en el cual la autoridad administrativa impondrá una multa, si hay lugar a ello, y la afiliación quedará sin efecto para que el trabajador si lo desea realice una nueva de forma libre y espontánea.

Al respecto, es deber advertir que independientemente de la competencia asignada a las autoridades administrativas para aplicar el régimen sancionatorio dispuesto por la norma materia de análisis, lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen pensional, que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia. En esa línea, si la controversia se plantea por la vía judicial y no administrativa - que también es otra opción para el afiliado, sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada con relación a la decisión adoptada por la autoridad judicial - es obligación del juez laboral resolverla, puesto que su competencia deriva del artículo 11 del CPTSS, modificado por el artículo 8° de la Ley 712 de 2001, por lo cual, es un desatino del Tribunal indicar la falta de competencia de los jueces del trabajo para conocer de los procesos que se adelanten para resolver esta clase de conflictos que se presentan, y que son inherentes a la seguridad social.

Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 24 De otra parte, el juez colegiado cuestiona la jurisprudencia de esta Sala, respecto de los efectos de la ineficacia de la afiliación cuando emana de la ausencia del deber de información y se trasgrede el derecho a la libre elección del régimen pensional contenida en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues considera que al ordenarse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra de lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Corte, respecto del principio de inescindibilidad de la Ley.

Explica como en la sentencia CSJ SL4360-2019 se dispone aplicar los efectos jurídicos de la ineficacia, tal cual la Sala Civil de esta Corporación lo estableció en la providencia CSJ SC3201- 2018, con relación a una situación contractual entre comerciantes, en virtud de la ineficacia de pleno derecho consagra en el artículo 897 del Código de Comercio, pero que al no estar prescrito los efectos en ese código, se dispuso acudir a las reglas en materia civil, por así permitirlo la remisión consagrada en el artículo 822 del estatuto mercantil, vacío que en su criterio, no se presenta en el texto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, aduce que el artículo 271 que se estudia, incorpora: «El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacer una nueva». Por esta razón, expone que se produce un fraccionamiento de la norma, por utilizar los efectos de la ineficacia de pleno derecho que trae el artículo 897 del Código de Comercio y, «se aplican las disposiciones del artículo 1746 del Código de Civil, para sustentar el restablecimiento del estado anterior en que se encontraba el afiliado», lo cual considera improcedente por estar contenidas en el mismo artículo 271 de la Ley 100 de 1993, las consecuencias jurídicas que resultan de la agresión al derecho de la libre elección de régimen pensional.

Se recuerda, que en la misma sentencia CSJ SL4360-2019 a que alude el Tribunal, claramente se explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional, por tal razón, no le asiste ninguna razón al juzgador en su disertación al indicar que en la sentencia aludida se hace aplicación de la ineficacia de pleno derecho en virtud del artículo 897 del Código de Comercio, pues en contraste así quedó plasmado en la providencia que se reprocha: Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 25 que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Del mismo modo, señala el Tribunal que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional, se encuentra contemplada en mismo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como que en tal caso se podrá hacer una nueva vinculación, sin embargo, tal posibilidad no está en discusión cuando queda sin efecto la afiliación, ya que cobra vigencia la que se traía antes del traslado y, por tanto, en ese momento, queda el afiliado sometido al régimen general dispuesto para los traslados – plazos y términos - aplicable sin excepción alguna, de tal manera que, es su derecho realizar una nueva vinculación si así lo desea.

Por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto.

Ahora bien, vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019).

En esa línea, es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877- 2020.

En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los contratantes, en Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 26 este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones. En la misma línea, tampoco son de recibo los argumentos del ad quem que atañen a que, como consecuencia de la declaratoria de la ineficacia se le están trasladando a Colpensiones los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, como responsable de las infracciones que cometen los asesores al deber de información en el marco del Decreto 720 de 1994, por cuanto la transgresión del deber de información tiene como efecto la ineficacia del traslado, donde la consecuencia es que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes, garantizándosele de esta forma a Colpensiones todos los recursos como si la demandante nunca se hubiera trasladado.

Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, la Sala señaló: […] De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Y sobre el mismo tópico, en decisión CSJ SL655-2022, la corporación refirió: […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

De otra parte, frente a las argumentaciones de la colegiatura relativas a que no procede la declaratoria de ineficacia del traslado porque no se acreditaron los perjuicios causados por parte de Porvenir S.A., cumple decir que, estos no son la causa sino la consecuencia de la referida declaratoria y siempre que estén reclamados al igual que Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 28 demostrados en el juicio, así se señaló en la referida sentencia CSJ SL655-2022: Y es que la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados.

Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373- 2021).

Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes.

Finalmente, colige la corporación que en la decisión atacada son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado, para negar la ineficacia, «pues denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP».

Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge diáfano, que el ad quem incurrió en los desatinos que le endilga la censura, que lo llevaron a Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 29 abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado, porque omitió, [ ] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP.

(CSLSL1499-2022) Es de puntualizar que la Sala se abstendrá de estudiar en la esfera casacional las pruebas que se denuncian como indebidamente valoradas y dejadas de apreciar, tendientes a demostrar que la actora no fue debidamente informada, ello por cuanto el Tribunal no abordó ese estudio bajo perspectiva, pues lo que consideró fue que los elementos de convicción daban sustento fáctico a sus conclusiones en la medida que «demuestran la fecha de afiliación de la demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto del traslado, y la falta de demostración de perjuicios a cargo de PORVENIR S.A.».

Dado los desatinos en que incurrió el juez de segunda instancia, hay lugar a quebrar la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de las acusaciones. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 30 S.A. contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado que hizo la accionante al RAIS, tras considerar, básicamente que, con fundamento en la jurisprudencia de esta corporación, para que se considere que el traslado de régimen pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del afiliado al RPM, se requiere que la AFP le haya suministrado, en su momento, información completa sobre las condiciones específicas de su situación pensional, lo que implicaba no solamente lo favorable sino todo aquello que puede perder o serle lesivo al momento de aceptar un traslado.

Aseguró que, aunque en el formulario de vinculación a Porvenir S.A. se encontraba la firma de María Stella Timote Acosta en señal de aceptación, ello no era suficiente para «presumir o entender cuál fue la información que le pudo brindar y que la misma era la pertinente», ya que se trataba de un formato preimpreso. Dijo que lo referente a la carga de la prueba de que a la afiliada se le dio la información clara, veráz, necesaria e imparcial antes de la mutación de régimen, estaba en cabeza de la demandada, quien en el sub judice no acreditó el cumplimiento de su deber de información. Añadió que en tales condiciones el engaño no solo se producía con lo que se afirmara sino en los silencios que guarda el profesional encargado de ofrecer la asesoría. De otro lado, explicó que aunque Colpensiones certificó que la promotora del proceso no estuvo aportando al RPM Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 31 antes de cambiarse al RAIS (f.°19), toda vez que consultada su base de datos no registraba como afiliada en ningún tiempo, lo cierto era que estaba demostrado que se encontraba afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, entidad que también era administradora del RPM, la cual terminó su liquidación el 12 de junio de 2013 mediante la Resolución 4911 del 11 de junio de la misma anualidad; que así mismo el artículo 4 del Decreto 2196 de 2009, por medio del cual se ordenó la supresión de la referida entidad, determinó que el traslado de los afiliados debía hacerse a la administradora del régimen de prima media del ISS, hoy Colpensiones.

Por último, el a quo adujo que no era dable darle prosperidad a la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, en la medida que la acción de ineficacia de traslado no está sometida a término extintivo, por tratarse de un asunto íntimamente ligado al derecho pensional, el cual es imprescriptible. La anterior decisión fue apelada por Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quien, esencialmente, argumentó que la actora en abril de 1994, no contaba con 750 semanas cotizadas para que se beneficiaria de la transición y pudiera trasladarse en cualquier tiempo, pues conforme a la historial laboral solo acumulaba 174; que la demandante tampoco demostró que en su traslado hubieran existido vicios del consentimiento, los cuales debió probar.

Agregó que, además el a quo al Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 32 invertir la carga de la prueba de manera automática viola el debido proceso de la AFP demandada. Puntualizó, que la parte demandante se encuentra válidamente vinculada Porvenir S.A., pues hizo uso de su derecho de escogencia al RAIS, por ende, no es factible que después de 18 o 20 años se declare la ineficacia de la mutación de régimen pensional, cuando la actora durante el transcurso del tiempo tuvo la libertad de retornar en su oportunidad al ISS, hoy Colpensiones.

Pues bien, con el propósito de dar respuesta a las inconformidades planteadas por Porvenir S.A., debe recordarse que esta corporación tiene adoctrinado que las administradoras de los distintos regímenes de pensiones, desde su creación tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Ello se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de los fondos de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 33 Por tanto, no erró el juez de primer grado al considerar que en el presente asunto se debía acreditar el deber de informar, pues conforme lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado al RAIS, se debe brindar ilustración suficiente, objetiva y clara sobre las ventajas y desventajas a sus afiliados, cuando desean trasladarse de régimen pensional.

Sobre la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información al momento del traslado entre regímenes, en sentencia CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no fue ilustrado debidamente cuando cambió de modelo pensional, ello atañe a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo anterior, en la referida decisión se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 34 y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

En el caso concreto, las pruebas allegadas no dan cuenta del cumplimiento de dicho deber a cargo de la AFP, pues del formulario que reposa de folios 45, la Sala encuentra que la demandante firmó el formato preimpreso relativo a haber seleccionado dicho régimen de manera «libre, espontánea y sin presiones»; sin embargo, como bien lo señaló el a quo, ello no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información, pues, como se indicó en sede de casación, para el momento en que ocurrió la migración -en el año 2001- era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los sistemas pensionales.

Igualmente, el interrogatorio rendido por la actora no es suficiente para evidenciar una confesión en torno al consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia, que exige dar cuenta al potencial asegurado sobre las posibles ventajas, desventajas y características del Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 35 funcionamiento de cada uno de los regímenes pensionales, máxime si se tiene en cuenta que, aunque la absolvente aceptó que firmó el formulario de vinculación al RAIS de manera voluntaria y consciente, también indicó que lo había hecho bajo engaño en la medida que solo le informaron «que era lo mejor que había», pero que nunca la ilustraron sobre las consecuencias o perjuicios le ocasionaba el cambio de régimen pensional.

De otro lado, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 ibidem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.

Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se aborda desde la institución de la ineficacia y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, clara, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios del consentimiento, sino que tiene que centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 36 Así las cosas, es equivocada la argumentación del apelante relativa a que la demandante para obtener la ineficacia y/o nulidad de la mutación de modelo pensional, debía probar que existieron vicios en el consentimiento (error, fuerza o dolo), cuando lo relevante en este asunto es la constatación del cumplimiento del deber de información, que fue lo que no encontró demostrado el juez de primera instancia. Debe indicarse también, que en sentencia CSJ SL3349- 2021 se estableció, que el incumplimiento del deber de información, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados que se realizaran entre AFP privadas; y iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado; concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

Por lo anterior, es palmario que igualmente no le asiste razón al apelante cuando arguye que no es dable que la actora después de transcurridos 18 años o más del cambio de régimen venga a alegar su ineficacia, pues el transcurso de tiempo no sanea el incumplimiento al deber de información a que estaba obligada la AFP Porvenir S.A. Así mismo, para efectos de declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, a diferencia de lo argumentado por el apelante, resulta irrelevante que la promotora del Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 37 proceso no tuviera 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o que no fuera beneficiaria del régimen de transición, pues la Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado, se itera, información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Igualmente se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si la persona ostenta o no un derecho consolidado, si cuenta o no con un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. En ese orden, se ha señalada que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen consagrado que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019).

Conforme a lo anterior, no está llamado a prosperar el recurso de apelación presentado por la AFP demandada. Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 38 En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cabe señalar que, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al RAIS, estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al RPM.

Aquí es de puntualizar que, como dentro del proceso quedó acreditado sin discusión, que la accionante estuvo afiliada al RPM a través de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, antes de que se trasladara al RAIS, tal circunstancia no es óbice para que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones reciba a la actora en ese régimen pensional y reactive su vinculación, pues la ley y la jurisprudencia han reconocido expresamente que Cajanal era una entidad que administraba el RPM y, por ello, debe entenderse como una administradora del sistema de pensiones, hasta el momento de su disolución y liquidación dispuesta por el Decreto 2196 de 2009, así se ha precisado en reiterada jurisprudencia (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021).

En ese orden, el hecho de que la entidad del RPM a la que estaba vinculada la señora María Stella Timote Acosta fuera afiliada a Cajanal, no impide que se puedan aplicar las Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 39 consecuencias de la ineficacia de su afiliación al RAIS, pues esta corporación, al estudiar un caso de características similares, respecto de quienes fueron afiliados a esa Caja de Previsión Social, señaló que el derecho se concreta retornando al ente que hoy administra el RPM, esto es, Colpensiones.

En efecto, en la sentencia CSJ SL4334-2021 sobre ese punto se consideró: Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.

Lo anterior permite ordenar el retorno de la demandante a Colpensiones, así hubiera estado afiliada a la extinta Cajanal. Consecuente con lo anterior se adicionará el numeral segundo de la sentencia del a quo, en el sentido de condenar a la AFP Porvenir S.A. devolver a Colpensiones los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a ese fondo (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 40 CSJ SL1688-2019, SL4062-2021).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Y se confirmará en lo demás la decisión de primera instancia. En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las demandadas, no se declarará probada, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).

No se causan costas en la alzada y las de primer grado como lo ordenó el juez de primera instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA STELLA TIMOTE ACOSTA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 41 SOCIEDAD ADMINSITRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia del a quo, en el sentido de condenar a la AFP Porvenir S.A. devolver a Colpensiones los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a ese fondo.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo condenatorio del a quo.

TERCERO: COSTAS como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 92182 SCLAJPT-10 V.00 42