CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3668-2021 Radicación n.° 81489 Acta 029 Bogotá, DC, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA, FIDUAGRARIA SA, quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2017, en el proceso adelantado en su contra por GINA MARCELA ZAMORA DUARTE.
I.
ANTECEDENTES Gina Marcela Zamora Duarte llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Fiduagraria SA, quien obra como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 2 Remanentes del ISS liquidado (en adelante ISS), con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2012, fecha en que fue terminado sin justa causa por el empleador.
Pidió que se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle cesantías retroactivas y sus intereses; prima de servicios, compensación de vacaciones, de vacaciones, navidad y técnica, correspondientes a los periodos del 2004, al 2012; aumentos en los salarios, incrementos sobre salarios básicos, auxilios de transporte y de alimentación; bonificación de alimentación, dotación de uniformes, lo cancelado por retención en la fuente, pólizas de cumplimiento, diferencia salarial, pago de los aportes obligatorios a la seguridad social en salud y pensión e inclusión en su historia laboral, devolución del porcentaje pagado por aportes en salud y pensiones en lo que le correspondía al ISS como empleador y se condenara a la indemnización por terminación unilateral, sin justa causa, conforme a lo contenido en el artículo 64 del CST, la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST y la indexación de los valores solicitados.
Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la demandada de manera subordinada e ininterrumpida, entre el 16 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2012, habiendo desempeñado los cargos de secretaria y de técnica. Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que fungió como secretaria hasta el 2 de marzo de 2009 y cumplió entre otras funciones (i) prestar apoyo en la recepción, digitalización, revisión y clasificación de documentos, elaboración de oficios, reconocimiento de prestaciones económicas, trámites de bonos y cuotas partes pensionales, auxilios funerarios y entrega de historias laborales, (ii) entregar los informes a las áreas involucradas en el proceso de trámite de prestaciones económicas a nivel interno y externo, atender en forma verbal o escrita a los asegurados, pensionados y beneficiarios en aspectos relacionados con proceso de recepción. En el cargo de técnica que ocupó desde el 3 de marzo de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012, fecha en que finalizó su relación laboral con el ISS, según consta en certificación del 31 de octubre de 2012, desempeñó entre otras, las labores de asesorar jurídicamente al ISS, gerencia seccional de pensiones en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas, reconocimiento a los asegurados y/o beneficiarios de las mismas, proyección de las decisiones correspondientes según el asunto y resolución de primera instancia de recursos de reposición. Adujo que durante el vínculo laboral prestó sus servicios de manera personal, cumpliendo la jornada ordinaria de los trabajadores oficiales, bajo la continuada subordinación y dependencia de diferentes funcionarios del ISS, recibiendo órdenes permanentes sobre la forma en que debía prestar el servicio, a través de oficios, circulares y verbalmente, formas propias del contrato de trabajo.
Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 4 Informó que de su ingreso mensual, la entidad demandada le descontó una suma que denominó retención en la fuente, y que no canceló acreencias legales como cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones, prima de navidad, ni las prestaciones extralegales establecidas en la convención colectiva de trabajo, celebrada entre el Sindicato de Trabajadores y el ISS, durante todo el vínculo laboral, tales como auxilio de alimentación, dotación de uniformes, bonificación especial, aumentos salariales, incrementos adicionales y prima técnica.
También manifestó la accionante que el 7 de febrero de 2014, presentó petición solicitándole al ISS el reconocimiento del contrato laboral, con todas las consecuencias que dicho reconocimiento acarrea. Al dar respuesta a la demanda, la Fiduagraria SA se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la prestación de servicios de la demandante, pero a través de contratos de prestación de servicios de forma libre y espontánea regulados por la Ley 80 de 1993 y bajo la primacía del acuerdo de voluntades que se sostuvo entre las partes, no reza en ningún momento la existencia de vínculo laboral y por tanto no hay existencia de una terminación unilateral del contrato sin justa, teniendo en cuenta que el último contrato de prestación de servicios terminó en la fecha para su finiquito.
En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal, «inexistencia del contrato de trabajo o prestación de servicios con -Fiduagraria SA», prescripción, cobro de lo no debido, Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 5 «inexistencia de la obligación», buena fe y no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de julio de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, y de inexistencia del contrato y cobro de lo no debido, PROBADA PARCIALMENTE la de prescripción.
SEGUNDO: DECLARAR que entre la señora GINA MARCELA ZAMORA DUARTE como trabajadora, y el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleador, existió una relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad, regida por un contrato de trabajo de duración indefinida entre el 22 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2012, el cual fue terminado por decisión unilateral por la empleadora, según las consideraciones expuestas.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A, en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la demandante los siguientes valores y por los conceptos que a continuación se indican: a) $12’591.974 por indemnización por despido; b) $7’866.8086 por auxilio de cesantía; c) $440.438 por intereses de cesantía; d) $1’926.883 por vacaciones; e) 3’853.765 por prima de servicios, f) $3’853.765 por prima de navidad, g) $3’853.765 por prima de vacaciones; h) $2’341.800,00 por auxilio de trasporte; i) $2’267.900 por devolución de aportes a seguridad social en subsistema de salud y pensión.
CUARTO: CONDENAR a FIDUAGRARIA S.A, en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la demandante la suma de $43’123.oo, diarios desde el 28 de febrero de 2013, y hasta cuando le sean cubiertos el auxilio de cesantía y las primas de servicios por indemnización moratoria.
QUINTO: CONDENAR al FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PAR ISS, a indexar los valores de las condenas restantes desde la fecha de terminación del contrato y Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 6 hasta cuando sean cubiertas.
SEXTO: ABSOLVER de las demás pretensiones incoadas por la demandante, de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS a FIDUIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A, en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACIÓN se fijan agencias en derecho por la suma de $5’500.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación presentado por ambas partes y del grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2017, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral 1 de la sentencia proferida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de julio de 2016, en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos causados con anterioridad al 07 de febrero de 2011, respecto de los derechos causados con anterioridad al 07 de febrero de 2010, las cesantías y los aportes a la seguridad social en pensión que no prescriben, de conformidad con la parte motiva.
SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral 2 de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de tener como extremo inicial de la relación laboral entre la demandante y el extinto ISS, el 28 de noviembre de 2004, de conformidad con la parte motiva.
TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 2 de la sentencia apelada y consultada y en su lugar absolver a la demandada de la prima de servicios legal y MODIFICAR PARCIALMENTE la condena impuesta a la demandada por el pago de los siguientes conceptos y por las siguientes sumas a favor de la demandante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia: Por auxilio de cesantía la suma de $10’326.874,56 Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 7 Por intereses a las cesantías la suma de $445.327,57 Por vacaciones la suma de $2.162.725,08 Por prima de navidad la suma de $2.885.528,40 Por prima de vacaciones de $1.955.517,33 Por devolución de aportes a seguridad social en salud y pensión de $2.487.716 CUARTO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral 4 de la sentencia apelada y consultada en el sentido de indicar que la demandada debe pagar a la demandante la indemnización moratoria desde el 03 de marzo de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el pago de cesantías, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 6 de la sentencia apelada y en su lugar condenar a la demandada que sobre la diferencia entre el salario mínimo mensual legal vigente de cada año y el salario real que la demandante devengó, se pague en Colpensiones la cotización completa a pensión, teniendo en cuenta el cálculo actuarial que esta administradora de pensiones elabore y por el período que comprende la relación laboral aquí declarada, (28 de diciembre de 2004, hasta el 30 de noviembre de 2012), así como los aportes en salud, de las sumas reconocidas a la actora en cumplimiento del pago de los aportes a pensión, de conformidad con la parte motiva.
SEXTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que: […] la demandante; peticiona que se declare que con el ISS en liquidación, existió un contrato de trabajo desde el 16 de diciembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2012, que el contrato se terminó sin justa causa por parte del empleador, como consecuencia el pago de prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, reajustes de salarios, incrementos adicionales sobre salarios, auxilio de alimentación, de transporte, bonificación especial, dotaciones, devolución de los pagos efectuados por pólizas de cumplimiento, retención en la fuente y aportes a salud y pensión, la diferencia salarial, aportes a la seguridad social integral, indemnización moratoria, y por despido sin justa causa, indexación y las costas procesales.
La parte demandada contestó la demanda tal como aparece a folio 762 a 803, y se opuso a todas las pretensiones y propuso excepciones. Mediante proveído del primero de octubre del 2015 el a quo ordenó comunicar a Fiduagraria S.A. como vocera y Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 8 administradora del PAR del ISS la existencia de este proceso.
Luego de evacuadas las etapas del proceso, el juzgado de primera instancia decidió declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, declaró que entre el demandante y el ISS existió una relación laboral, la cual terminó por decisión unilateral de la demandada, y condenó a la demandada a la indemnización por despido sin justa causa, las prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, devolución de aportes de seguridad social en salud y pensión, y condenó a la indemnización moratoria, al pago diario de $41.123 [sic] desde el 28 de febrero del 2013 y hasta que se realice el pago; y condenó a la demandada a indexar los valores de las condenas, absolvió de las demás pretensiones, y condenó en costas a la demandada.
Inconforme con la decisión el apoderado de la parte demandante, interpone el recurso de apelación por los siguientes puntos: Primero. La contabilización del término de prescripción que no debe contarse tres años o cuatro años atrás de la reclamación administrativa, porque se desconocen derechos fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política, sino que se deben contabilizar es desde la fecha en que se declara la existencia del contrato de trabajo y así se ajusta a derecho mediante la terminación del contrato de trabajo, con fundamento en el precedente del Consejo de Estado y la sentencia T84 de 2010, o desde los 90 días que tenía la entidad para pagar las prestaciones sociales.
Segundo. Respecto de los aportes a salud y pensión que debe hacer la demandada, considera que se deben ordenar, porque la demandante hizo aportes como contratista independiente, lo cual tiene un manejo diferente, pero que hay que tener en cuenta que se trató de un contrato realidad, en la cual se deben cotizar sobre el 100% del salario para salud y pensión. Inconforme Igualmente con la decisión el apoderado la parte demandada interpuso recurso de apelación por los siguientes puntos: Primero. Con relación a la declaratoria del contrato de trabajo señaló, que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos por la demandante de manera libre y voluntaria.
Segundo. Considera que a la demandante no se le debe aplicar la convención colectiva de trabajo, pues la actora nunca hizo parte de la planta de personal de ISS. Tercero. Que respecto de la indemnización por despido sin justa causa, señala que la carga probatoria se encuentra a cargo de la actora, y que el contrato de prestación de servicios terminó en la fecha del plazo pactado.
Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 9 Cuarto. Respecto de la prescripción indica que la a quo, calculó los 3 años hacia atrás desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, no obstante, la misma se debe contabilizar desde la reclamación administrativa. Quinto. Frente a la indemnización moratoria considera que la Fiduagraria, no puede resultar condenada porque no sostuvo una relación laboral con la demandante, para determinar si hubo buena o mala fe, además que la entidad demandada, se encuentra en liquidación, lo que impedía pagar una suma a cualquier acreedor, configurándose una fuerza mayor.
Sexto. Respecto a la indexación señala que no procede, porque se estaría imponiendo una doble sanción por el mismo concepto. Séptimo. Considera que no se puede hacer devolución a aportes de salud y pensión, porque es una obligación de carácter parafiscal y la demandante lo hizo de manera independiente. Consideraciones. Debe señalarse que se estudiará el presente asunto, en consulta a favor de Fiduagraria S.A., como administradora y vocera del PAR del ISS en liquidación, PAR ISS de conformidad con lo señalado en la sentencia de tutela de la Sala de Casación Laboral STL 9681 del 2015.
El problema jurídico se debe determinar en si entre las aquí partes, existió un contrato de trabajo bajo el principio de la primacía de la realidad, y en caso positivo, estudiar las condenas impuestas a la demandada teniendo en cuenta los argumentos de los apelantes, respecto de la relación laboral. El a quo declaró la existencia un contrato de trabajo bajo al principio de la primacía de la realidad entre la demandante y el extinto ISS, el apoderado de la parte demandada considera que se debe revocar dicha declaración en el entendido que, esa contratación que sostuvo el ISS con la parte actora, esta la hizo de manera libre y voluntaria.
De este contraste la Sala está del lado de las consideraciones del juzgado por los siguientes argumentos, que más adelante se expondrán y porque no es de recibo, lo expuesto por la parte apelante en la medida en que las disposiciones que consagran derechos a favor de los trabajadores son de orden público y de inmediato cumplimiento, en donde, una disposición unilateral de una entidad o incluso un acuerdo de voluntades, no puede alterar el orden jurídico, ni negar derechos consagrados en la ley para quienes son trabajadores, máxime que hay una reserva de la ley dispuesta por la Constitución. Así entonces, en consulta tenemos que la Ley 6.ª del 45 y su Decreto Reglamentario 2127 del 45 señala los tres elementos del Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 10 contrato de trabajo, que debe el demandante acreditar, teniendo la presunción de la existencia de contrato de trabajo de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2127 del 45, y la sentencia de la Corte Constitucional C665 del 12 de noviembre de 1998.
En cuanto al primer elemento es decir la actividad personal, la Sala encuentra que en los contratos de prestación de servicios visibles a folios 17 a 59 se pueden corroborar las funciones que la actora debía cumplir tanto en el cargo de secretaria como en el cargo de técnico, los cuales también señalaron los testigos Rosaba Ríos Galvis, Elsy Yanira Ramírez y Gloria Lucía Gómez Mota, a quienes les consta que la demandante realizaba labores en el grupo de apelaciones de la seccional de Cundinamarca resolviendo derechos de petición, prestaciones económicas, apelaciones, asesorías, entre otras, que el ISS le entregó a la demandante los implementos para desarrollar la labor en un puesto de trabajo, como constata a folios 122 a 126, que cumplió un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., y que debía cumplir unas labores asignadas; constándole todo a los testigos porque laboraban en el mismo departamento con la demandante y que incluso la señora Rosalba Ríos, en alguna oportunidad fue jefe de la actora, testigos que por aquella cercanía y relación de trabajo son creíbles para la Sala, resultando en esta medida acertada la presunción de un contrato de trabajo entre las aquí partes, como lo indica la norma atrás indicada.
Frente a la subordinación o dependencia que se debe desvirtuar por la demandada, encuentra la Sala que ISS no logra desvirtuarla, pues del objeto contractual que la actora debía cumplir, señalado en los contratos de prestación de servicios y la versión de los testigos se puede constatar que la demandante debía desarrollar las funciones ordinarias de la demandada, como lo son la decisión de prestaciones económicas del ISS, Seccional Cundinamarca y estás no eran actividades misionales.
Los testigos afirman que la actora tenía jefe, que debía cumplir un horario, que por las llegadas tarde era sujeto de llamados de atención y que por demás, debía reponer tiempo cuando faltaba al ISS, lo cual se corrobora con la documental de folios 65 a 69, 88 a 90 y 118, adicionalmente debía cumplir unas metas diarias y directrices señaladas por sus jefes, por lo que se concluye que la demandante estaba sometida a una subordinación jurídica y administrativa pues estaba sujeta a un horario para atender al público, y estudiar el reconocimiento de las prestaciones económicas.
La actora estaba subordinada del contratante, además de que la demandante no realizaba sus labores de manera autónoma, lo cual constituye un elemento de la subordinación administrativa y jurídica que se diferencia de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios en forma real. Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 11 También se tiene por demostrado que la actora devengaba unos honorarios como retribución de servicios, los cuales se equiparan a un salario según el documento del folio 14, contentivo de una certificación laboral.
En este orden, resulta acertada la declaración de la existencia el contrato de trabajo declarado por el a quo. Así mismo, se debe precisar que con los medios probatorios arrimados al plenario se puede constatar que la prestación del servicio del demandante al servicio del ISS, que estuvo vigente entre 28 de diciembre del 2004 y el 30 de noviembre de 2012 y no desde el 22 de diciembre del 2004 como lo indico el a quo, por lo que en este aspecto se deberá modificar la sentencia consultada, aclarando que si bien, entre uno y otro contrato se observa una interrupción como se verifica en el documento del folio 14; lo cierto es que las interrupciones no superan los 15 días, pues sólo se debió a dos días, entre el contrato del 30 de noviembre de 2007 y el 3 de diciembre de 2007, entre el del 28 de febrero del 2009 y el 3 de marzo del 2009, y entre el del 30 de junio del 2012 y el 3 de julio de 2012.
Ahora, sobre la aplicación de los beneficios convencionales a la demandante objeto de apelación de la parte demandada, se tiene que por la calidad de trabajadora oficial de esta, de conformidad con el Decreto 3135 del 68 y la clasificación de los empleados del ISS dado por el Acuerdo 145 del 4 de Febrero del 97, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales no cabe duda que la actora sustentó la calidad de trabajador oficial al desempeñarse como secretaria y técnico del ISS, siendo entonces beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintra Seguridad Social, visible a folios 577 al 661, puesto que de conformidad con su artículo tercero son beneficiarios todos los trabajadores oficiales, resultando procedente el reconocimiento de los beneficios extralegales contenidos en la convención, pues en el evento de que en el entonces ISS se hubiese aplicado correctamente las normas, hubiese también vinculado a la planta de personal de ISS a la aquí demandante.
Ahora la Sala se detiene en el estudio de la excepción de prescripción, precisando que la excepción de prescripción no puede contabilizarse desde la fecha en que se declara la relación laboral, así como tampoco desde que se terminó el contrato de trabajo o trascurrido 90 días después de finalizada la relación laboral, por cuanto de conformidad con las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, bajo los radicados 1535020403 y 33526, los derechos laborales del demandante (sic) derivados de la relación laboral con la demandada, nacieron a la vida jurídica cuando esta empezó a prestar sus servicios personales, bajo la subordinación del Instituto, de ahí que la prescripción opere desde el momento en que la parte está en posibilidad de solicitarle a la otra el reconocimiento y pago de la respectiva acreencia, a excepción de las cesantías cuyo término prescriptivo inicia su cómputo desde Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 12 la fecha de terminación del contrato de trabajo.
Por el contrario se acogen los argumentos de la parte demandada en su recurso de apelación, en la medida en que la demandante interrumpió la prescripción, el 7 de febrero del 2014 y la demanda se inició el 31 julio de 2014, como se verifica en el acta reparto del folio 725. Entonces se deben contabilizar 3 años hacia atrás, desde la reclamación administrativa remontándonos al 7 de febrero del 2011 y no cómo lo hizo el a quo, desde la contestación de la demanda por lo que los derechos a que tenga lugar la demandante con anterioridad al 7 de febrero del 2011 están prescritos, salvo las vacaciones con anterioridad al 7 de febrero del 2010, y la cesantías tal como lo consideró el juez a quo no están prescritas, por haberse reclamado en oportunidad y en atención al precedente de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral, radicado 34393 de 2010.
Sin embargo, el cálculo de la prescripción se debe modificar parcialmente en la sentencia consultada. Respecto de la prima de servicio legal se ha de revocar la condena en contra de la demandada, por cuanto está no beneficia a los trabajadores oficiales, sino únicamente a empleados públicos de conformidad con el Decreto Ley 1042 del 78 y el artículo 5.° del Decreto 1045 del 78, que expresamente señala a que entidades se debe aplicar la prima de servicios, sin mencionar a las empresas industriales y comerciales del estado, por lo tanto, ha de revocarse esta condena y en su lugar absolver a la demandada de esta pretensión. La condena por cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de Navidad, prima vacaciones proceden de conformidad con la convención colectiva de trabajo arrimada al plenario, debiéndose reliquidar las mismas en atención a la excepción de prescripción y efectuadas las operaciones aritméticas de rigor se tiene: Por auxilio de cesantías la suma de $10.326.874,56, por intereses a las cesantías la suma de $445.327,57, por vacaciones $2.162.725,08, por prima de navidad la suma de $2.885.528,40, por prima de vacaciones $1.955.517,33.
En cuanto a la devolución de los aportes a la seguridad social objeto de apelación de la parte demandada, considera la Sala que al proceso se acreditó que, durante la vigencia de la relación laboral, la actora efectúo las cotizaciones en pensión y salud como independiente, tal como se observa a folios 3, 562 a 574 y como quiera que el empleador omitió la obligación de cancelar el porcentaje que le correspondía, es procedente la condena ordenada por el a quo, pues no existe prueba alguna dentro del plenario que demuestre que la entidad demandada hubiera cancelado los aportes a seguridad social en pensiones y salud cuando tal obligación a la luz de lo dispuesto en los artículos 15, 17 y 157 de la Ley 100 del 93, y sus correspondientes decretos reglamentarios recaen en cabeza del empleador, quien debe afiliar de manera obligatoria a sus trabajadores, a fin de cubrir Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 13 los riesgos que las entidades de seguridad social amparan y deben aportar en el porcentaje indicado el valor de la cotización. Sin embargo se modificará la condena en atención a que hubo una modificación en la declaratoria de la excepción de prescripción, por lo tanto por devolución de aportes a seguridad social en salud, le corresponde a la demandante la suma de $1.031.492, y por pensión la suma de $1.456.224, para un total de $2.487.716, respecto al auxilio de transporte revocará en la medida en que el artículo 53 de la convención colectiva de trabajo según el folio 603, señala que el ISS reconocerá y pagará en todo el país a los trabajadores oficiales beneficiarios de esta convención, para la vigencia del 1.° de enero del 2002 al 31 de diciembre de 2004, un auxilio de transporte equivalente al valor que paga a 31 de diciembre del 2001, incrementada para cada uno de los años de vigencia de la convención en el IPC nacional, causado en el año inmediatamente anterior.
De acuerdo al anterior artículo y como la demandante no demostró el valor del auxilio de transporte al 31 de diciembre del 2001, para a partir de allí efectuar el cálculo de este auxilio a futuro, se revocará la condena impartida por el a quo, y en su lugar se absolverá a la demanda de esta pretensión, toda vez que la demandante tenía a su cargo esta obligación según la carga probatoria que establece el código de procedimiento.
Ahora bien, la parte demandante en su recurso de apelación pretende que se ordene a la demandada que pague los aportes a salud y pensión a la entidad encargada de su administración, sobre salario de un 100%; frente a los aportes a pensión la Sala considera que con la argumentación expuesta anteriormente en el acápite la devolución de aportes a la seguridad social, es suficiente para revocar la decisión del a quo y en su lugar ordenar a la demandada que sobre la diferencia entre el salario mínimo mensual legal vigente de cada año, sobre el cual cotizó la demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensión, y el salario real que ella devengó, se pague la cotización a salud y pensión cubriendo inclusive el porcentaje que debía pagar la demandante en la medida en que cuando se omite esos descuentos, por parte del empleador, este se obliga a cubrir en un 100% el porcentaje de la cotización, de conformidad con el artículo 161 de la Ley 100 del 93.
Además, se ordenará que la diferencia por concepto de aportes a pensión se realice en Colpensiones, teniendo en cuenta el cálculo actuarial que la misma administradora de pensiones elabore y por el período que comprende la relación laboral aquí declarada, desde el 28 de diciembre del 2004 hasta el 30 de noviembre del 2012. Lo anterior en atención a que la excepción de prescripción no puede afectar el pago de aportes a pensión que tiene como destinación específica cubrir el derecho a una eventual pensión, que tiene el carácter de imprescriptible frente a los aportes en salud y de conformidad con el artículo 204 la nueva ley de seguridad social; disposición que al ser regulada por la Ley 1122 Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 14 del 2010 exige una cotización del 12.5% del que el 8.5% corresponde al patrono y el 4% al empleado, aportes de los cuales se descuenta en 1.5 para la subcuenta de solidaridad del Fosyga, encargada de cofinanciar junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado para prestar el servicio de salud a la población colombiana sin capacidad alguna, como expresión del principio de solidaridad que inspira el sistema general de salud.
Se deberá revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar ordenar el descuento a título de aportes al sistema general de salud, de las sumas reconocidas al actor (sic) en cumplimiento del pago de los aportes a pensión. En lo ateniente al despido injusto, debe indicarse que por regla general al demandante le corresponde probar el hecho del despido, es decir su carga probatoria, sin que para el presente caso el mismo pueda predicarse de los medios probatorios arrimados al proceso, como lo señala el apoderado de la parte demandada en su recurso de apelación. Sin embargo se acogerá el criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 31045 de 2007, donde se indica "en cuanto a la indexación en la indemnización por despido sin justa causa, esta corporación ha admitido la interpretación de lo dispuesto en la convención colectiva, el contrato se entiende a término indefinido y por lo tanto el vencimiento del plazo estipulado en el contrato de prestación de servicios no tiene efectos para su finalización y en consecuencia se debe pagar dicha indemnización".
De lo anterior se entiende que el contrato de trabajo se terminó sin justa causa a pesar de ser legal, lo que daría lugar al reintegro de la demandante a la demandada, tal como lo consagra el artículo quinto de la convención colectiva de trabajo visible a folios 589, sin embargo dada la imposibilidad física de la demandada de reinstalar a la demandante al cargo que venía desempeñando, se debe acceder a la pretensión subsidiaria consistente en la indemnización por despido injusto, por lo que de conformidad con el literal c), del artículo quinto de la convención colectiva, la demandada deberá cancelar a la actora la indemnización, por el valor ordenado por el juzgado a quo, por resultar ajustado a derecho; en lo que hace referencia a la condena a la indemnización moratoria, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicado 42466 de 2013, SL 587 de 2013 radicado 41936; se tiene que al estar demostrado que la parte demandante efectuó sus funciones en virtud de un contrato de trabajo, no de un contrato de prestación de servicios, contrato este último con el cual se pretendió ocultar la realidad, esta situación demuestra a todas luces una actitud no de buena fe de la entidad demandada, tal como lo planteó la a quo, pues se repite que, el empleador trató de desdibujar la realidad, que cobijó la relación laboral entre las partes, por ende, no es dable absolver a la accionada de esta pretensión cómo se pretende por la apoderada de la parte Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 15 demandada, por un caso de fuerza mayor, más cuando dentro de las normas que consagran derechos laborales a favor de los trabajadores oficiales se encuentra establecida la indemnización moratoria sin ningún otro miramiento que el no pagó de las respectivas acreencias laborales, salvo argumentos válidos idealmente demostrados por la demandada de buena fe, que en el caso de autos brillan por su ausencia. Además, no se está condenando a la demandada porque hubiese tenido una relación laboral con la demandante, como lo señaló la parte apelante, sino porque Fiduagraria, esta llamada responder por las obligaciones como vocera y administradora del PAR, por lo que es procedente su condena como lo indicó el juez de primera instancia. En tales condiciones era obligación del Instituto de Seguros Sociales pagar al demandante (sic) las prestaciones sociales y demás acreencias dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que terminó la relación laboral, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 797 del 49, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 del 45, esto es, desde el 3 de marzo de 2013, por lo que este extremo inicial para su cálculo se deberá modificar, pues el a quo estableció desde el 28 de febrero 2013; fecha en la cual terminaban los 90 días con los que contaba la entidad demandada, además tal como lo consideró el juez de instancia, esta indemnización irá hasta la fecha en que se produzca el pago, contrario a lo expuesto por la parte apelante, en tanto si bien el acta final de liquidación del ISS, se suscribe el 31 de marzo de 2015, lo cierto es que la mora en el pago de las prestaciones sociales debidas no puede ser acarreada por la extrabajadora.
Además, la indemnización moratoria desde el punto vista literal se reconoce por el hecho concreto del no pago de salario y prestaciones, a menos que se demuestre la buena fe. En cuanto al salario a tener en cuenta y el monto diario para su liquidación, se confirmará, por estar conforme al último salario devengado por el demandante según el documento del folio 14, que señala la suma de $1.293.696, así las cosas, se deberá modificar la sentencia recurrida respecto al extremo inicial de la condena de la indemnización moratoria, siendo entonces procedente la suma de $43.123 diarios desde el 3 de marzo de 2013, y hasta cuando se haga efectivo el pago de las cesantías, no se extenderá hasta el pago de la prima de servicios, por haberse revocado su condena.
Ahora en cuanto a la indexación, el a quo la ordenó por las condenas diferentes a las cesantías, primas de servicios, por lo que de estos conceptos no procede la indexación sino la indemnización moratoria y en dicho orden no se estaría ordenando un doble pago, por el mismo concepto, negándose los argumentos de la parte demandada, condena que, de igual manera procede para atender la pérdida del poder adquisitivo de Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 16 la moneda.
Sin más consideraciones se modificará y revocará parcialmente la sentencia proferida por el Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá del 7 de julio del 2016, complementada el 27 de junio [sic] del 2016. Costas. En aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia, por haber prosperado parcialmente el recurso de apelación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, absuelva al ISS en liquidación hoy Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA, Fiduagraria SA.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que son objeto de réplica y se estudian y deciden conjuntamente en atención a que denuncian la misma vía de vulneración de la ley, utilizan argumentos que se complementan y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 467, 468, 469, 470, y 471 del Código Sustantivo Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 17 del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1º del Decreto 797 de 1949, 5º y 32 de la Ley 80 de 1993, 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968, 53 y 122 de la Constitución Política.
Como errores de hecho resalta los siguientes: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante GINA MARCELA ZAMORA DUARTE y el entonces I.S.S. existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante GINA MARCELA ZAMORA DUARTE se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante GINA MARCELA ZAMORA DUARTE tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima técnica, indemnización por despido y sanción moratoria. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante GINA MARCELA ZAMORA DUARTE se desempeñó en calidad de trabajadora dependiente y subordinada. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante GINA MARCELA ZAMORA DUARTE ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 6. No dar por demostrado, estándolo que, entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante GINA MARCELA ZAMORA DUARTE era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 y 2004. 8. No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. Como pruebas erróneamente apreciadas denunció 1.Contratos de prestación servicios suscritos por la señora contratista GINA MARCELA ZAMORA DUARTE, obrante a folios 17 a 59 del cuaderno de instancias.
Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 18 2. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004, obrantes del folio 577 a 661 del cuaderno de instancias. Anuncia como pruebas no apreciadas: 1. Certificación de la Oficina Nacional de Contratación del ISS, obrante a folios 14, 15 y 16 del cuaderno de instancias. 2.
Actas de inicio de cumplimiento y liquidaciones de mutuo acuerdo, obrante a folio 70 a 86 y 91 a 117. 3. Pagos de los aportes realizados por la contratista al sistema de seguridad social integral, obrantes a folios 562 a 573 del cuaderno de instancias. En la demostración del cargo, aduce que el ad quem cometió errores protuberantes, relacionados con la deficiente valoración probatoria, que fueron, a pesar de su abundancia en el expediente, los documentos que libre y voluntariamente suscribieron las partes para legalizar su vinculación jurídica, pues desconoció todos los contratos de prestación de servicios que con fundamento en la Ley 80 de 1993 firmaron, los cuales se encuentran en el expediente a folios 17 a 59 del cuaderno de instancias.
Asegura que en todos ellos se señalaba el objeto, se especificaba que la contratista conservaba su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, el plazo, el valor de los honorarios, las obligaciones de resultado a su cargo, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento, las inhabilidades e incompatibilidades, las garantías que debía constituir y lo relacionado con la Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 19 juridicidad del instrumento contractual, señalando que se regían por las normas del Código Civil, excluyendo expresamente cualquier vinculación de carácter laboral entre ellos.
Señala que si se hubiera valorado adecuadamente, se habría encontrado que las certificaciones de folios 14, 15 y 16 no hacían cosa diferente que ratificar que los distintos y autónomos contratos de prestación de servicios suscritos, estuvieron regidos válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad no contaba con el personal de planta profesional capacitado y especializado que atendiera las funciones realizadas por la demandante, y además, que con dichas certificaciones se evidenciaba que los contratos se firmaron por el tiempo indispensable que señala la ley, pues entre ellos existieron interrupciones.
Agrega que la señora Zamora Duarte tenía el conocimiento pleno de la naturaleza del contrato celebrado, lo que acredita el obrar de buena fe del ISS, pues estaba amparado por las normas que regulan la contratación estatal. Insiste en que, si se valoran en conjunto las pruebas, […] sin duda, el Tribunal hubiera concluido que la ejecución de los servicios […], estuvo inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993, toda vez que para cada una de sus vinculaciones con el ISS, ofertó la manera en que prestaría sus servicios […]; tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus obligaciones […], en los cuales primó el principio de la autonomía de la voluntad privada de las partes que rige los postulados del derecho civil, concretando que los contratos celebrados son ley para las partes, y más aún si están enmarcados dentro de la buena fe contractual, como en efecto se encuentran encuadrados en este caso.
Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 20 Así mismo, cobró sus honorarios de acuerdo con lo que previa y libremente pactó con el entonces ISS, sin efectuar reparo escrito o verbal alguno, máxime cuando se trataba de un profesional. Todo lo anterior denota la conformidad de la contratista con la naturaleza y condiciones en que celebró los distintos contratos de prestación de servicios y, al tiempo, informa la buena fe con la que procedió mi representada en todas sus actuaciones y que no fueron valorados por el Ad quem, a pesar de los documentos que reposan en expediente, aludidos anteriormente.
Manifiesta que el Tribunal incurre en otro yerro ostensible, pues no tuvo en cuenta que conforme a los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, logra desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo, con toda la prueba documental aportada al expediente. Sobre el asunto, dice: En efecto, la citada presunción fue ampliamente desvirtuada por el entonces ISS, pues con toda la prueba documental que se arrimó al expediente y que se relacionó atrás como “erróneamente apreciada”, se demostró que quien recibía y aprovechaba el servicio, para ponerlo en términos del artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, no ejerció continuada subordinación sobre quien lo prestó. Por lo menos así lo demostraron los documentos indicados, pues una cosa es la subordinación administrativa a la cual se encuentra sometido quien presta un servicio profesional, y otra diferente es la subordinación propiamente laboral, pues para que se configure ésta, es necesario que se trate de una subordinación de naturaleza jurídica, vale decir, que consista en la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento (poder jurídico de mando) y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento, mientras que en la primera se trata, simplemente, de la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización, cuyo cumplimiento no comporta signo de continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra, que es lo que diferencia el contrato de trabajo de otros que, como los celebrados con la demandante GINA MARCELA ZAMORA DUARTE, imponían el cumplimiento de otras obligaciones, sin que por ello estuviera subordinada, sino que simplemente indicaba la ejecución del objeto del contrato de prestación de servicios.
A su vez, en ese afán de la actora de acreditar la supuesta subordinación y dependencia, no arrimó al expediente Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 21 documentos distintos a las certificaciones anteriormente señaladas y a los contratos de prestación de servicios, mismos que demuestran la relación civil y no laboral que sostuvieron los ahora contendientes.
No se acreditó que recibiera órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, ni el cumplimiento de un horario, ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad y por ende, subordinación laboral, únicamente anexó al plenario unas circulares y memorandos emitidos por distintas autoridades del ISS, que no fueron remitidos directamente a la contratista sino que eran de conocimiento y acceso público, los cuales, en términos generales, no hacen otra cosa que corroborar la calidad de contratista independiente de la demandante.
Lo dicho en precedencia demuestra a las claras que fue errónea la conclusión del H. Tribunal de Bogotá, al considerar, bajo el fundamento de lo dicho por los testigos y documentales ambiguas, ya se estaba en presencia de una relación laboral, prescindiendo del análisis de los demás elementos que no permiten configurar una relación subordinada.
En el expediente, brillan por su ausencia elementos probatorios que de forma contundente indiquen subordinación laboral. Al contrario, quedó comprobado materialmente que el servicio fue prestado por la contratista de manera independiente y autónoma, en ejercicio de su profesión liberal, ciencia y conocimientos que le eran propios. Afirma que, la sola circunstancia «[…] de que las partes hubieren voluntariamente fijado un espacio y un tiempo determinados para cumplir el objeto contractual, no es suficiente razón para colegir inexorablemente, como erradamente lo hizo el Ad quem, que el vínculo contractual fuera de naturaleza laboral», reiterando que el escueto análisis del Tribunal permitió concluir que se trató de un contrato de trabajo cuando en realidad la vinculación fue mediante contratos de prestación de servicios, sin subordinación laboral.
También aduce que se equivoca al considerar, sin análisis jurídico alguno, que la demandante se beneficiaba automáticamente de la Convención Colectiva de Trabajo Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 22 vigente para los años 2001-2004 y, consecuencialmente, podía ordenarse el pago de unos derechos laborales convencionales, pues entre otras cosas, «[…] i) Nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ii) Por lo mismo, jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) Resulta insólito y violatorio al derecho de igualdad que una persona se beneficie de una convención colectiva de trabajo, sin tener la calidad de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales».
Señala que el Tribunal ignoró el contenido de los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, normas en las que se regula, entre otras cosas, que las convenciones fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia y que pueden hacerse extensivas a todos los trabajadores, siempre y cuando sean suscritas por sindicatos mayoritarios, caso en el cual los beneficiarios deben pagar al sindicato las cuotas ordinarias con que contribuyen los afiliados, disposiciones que pasó por alto.
Finalmente, denuncia el yerro del Tribunal, relacionado con la confirmación de la condena impuesta a título de sanción moratoria, pues «[…] presumió sin probanza y análisis alguno que lo justificara, es decir, de manera automática, que el liquidado ISS actuó de mala fe, cuando efectivamente lo que hizo el ISS en puridad de verdad, fue cumplir con las normas propias del régimen de contratación estatal».
E indica que debía sopesarse que la actitud del ISS, consistente en no pagar durante la ejecución del contrato y a su finalización las prestaciones sociales, se basó en la Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 23 creencia de que no existía un contrato de trabajo sino uno de prestación de servicios, hecho que se alegó desde la contestación de la demanda y cuya prueba fue aportada al plenario.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del 11 de la Ley 6 de 1945, en armonía con los artículos 1, 2, 3 y 21 del Decreto 2013 de 2012, 1º del Decreto 2115 de 2013, 1º de los Decretos 652 y 2714 de 2014 y 553 de 2015.
Denuncia los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante GINA MARCELA ZAMORA DUARTE y el I.S.S., existió una relación subordina y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante GINA MARCELA ZAMORA DUARTE se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS mediante decretos expedidos por el Gobierno Nacional, adoptó las medidas requeridas para el adecuado cierre del proceso liquidatorio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) En Liquidación. Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 24 Asegura que el Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: 1.Contratos de prestación servicios suscritos por la señora contratista GINA MARCELA ZAMORA DUARTE, obrante a folios 17 a 59 del cuaderno de instancias. 2.Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004, obrantes del folio 577 a 661 del cuaderno de instancias.
Como pruebas no apreciadas relacionó: 1.Certificación de la Oficina Nacional de Contratación del ISS, obrante a folios 14, 15 y 16 del cuaderno de instancias. 2.Actas de inicio de cumplimiento y liquidaciones de mutuo acuerdo, obrante a folio 70 a 86 y 91 a 117. 3.Pagos de los aportes realizados por la contratista al sistema de seguridad social integral, obrantes a folios 562 a 573 del cuaderno de instancias.
En la demostración del cargo, aduce que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios profesionales, en consideración a las capacidades, cualidades y calidades ofrecidas por la demandante con el objeto de atender los servicios o la actividad administrativa del ISS, y de allí que hubiera suscrito pólizas, cobrado sin objeción los honorarios pactados y afiliado al sistema obligatorio de salud y pensiones como trabajadora independiente.
Por ello, agrega que el ISS no intentó ocultar la verdadera relación laboral, como lo dedujo el Tribunal para imponer de forma «automática e inexorable» la sanción moratoria, conduciéndolo a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues cada caso trae su Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 25 realidad y es obligación del juez examinar el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios del proceso.
Insiste en que en el presente asunto, no era evidente la mala fe del ISS, pues se encontraba bajo la convicción de que su actuar estuvo acorde a derecho, toda vez que el régimen de contratación pública le permitía acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir sus necesidades con miras a cumplir su objeto social. De esa forma, en ningún momento utilizó la figura para encubrir una verdadera relación laboral; por el contrario, siempre estuvo enmarcado dentro de los postulados legales, especialmente la Ley 80 de 1993.
Al respecto, expuso: […] no debe accederse a la indemnización en mención, porque, primero, no nos encontramos frente a un vínculo contractual laboral, sino frente a una contratación de prestación de servicios, que no genera en ningún instante salarios ni mucho menos prestaciones sociales, pues como se ha dicho y se reitera, el demandante no firmó contrato de trabajo, sino suscribió sendos contratos de prestación de servicios con el pleno conocimiento de sus cláusulas contractuales, y segundo, en gracia de discusión y, en el remoto evento de que exista una relación laboral, la accionada actuó de buena fe, puesto que tenía la creencia que se encontraba en un régimen contractual diferente al laboral, tanto así, que canceló a la demandante sus honorarios profesionales y liquidó los contratos declarando a paz y salvo las partes, en relación a lo previsto por el artículo 32 de la ley [sic] 80 de 1993. […] En diferentes ocasiones, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, ha dado paso a la tesis de la buena fe del ISS, en el entendimiento que el Instituto tenía la certeza de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, y además que dichos acuerdos contractuales se encontraban amparados por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 26 Ley 80 de 1993, como en el presente caso, verbi gratia, la providencia del 19 de octubre de 2006, con radicado 27.371.
Explica que otro error del Tribunal, consiste en no considerar que la indemnización moratoria solo procede hasta la liquidación definitiva de la entidad, que ocurrió el 31 de marzo de 2015, pues a partir de esa fecha y en cumplimiento del Decreto 553 de 2015, se constituyó un patrimonio autónomo de remanentes que se encargaría únicamente de efectuar el pago de las obligaciones a su cargo, «[…] mas no de reconocer de manera unilateral derechos laborales», lo que constituye una forma ordinaria de extinción de las obligaciones de carácter sancionatorio.
A partir de entonces, dice, no podía predicarse en ningún caso la mala fe del instituto y, con menor razón, la del patrimonio autónomo de remanentes, quien se encontraba en la imposibilidad jurídica de reconocer derechos de esta naturaleza. En ese orden de ideas, concluye, se presenta una aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, ya que no fue acertada la exégesis en la aplicación de la norma, «[…] toda vez que le dio una apreciación errónea a las pruebas relacionadas en el acápite correspondiente, por lo cual el fallo debe ser casado, conforme se solicitó en el alcance de la impugnación».
VIII. RÉPLICA Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 27 Arguye que con las pruebas acusadas de ser erróneamente apreciadas, no apreciadas y las usadas por el fallador para dictar el proveído, no logra apreciarse el yerro aducido; considerando que, de un juicio lógico, se tiene como resultado el apreciado por el juez de instancia, tal como puede observarse en la audiencia púbica y oral del 8 de noviembre de 2017, en la que el Tribunal explica y desglosa la forma en que, a partir de la unidad probatoria, llega a su conclusión. IX.
CONSIDERACIONES Por la vía utilizada para dirigir el ataque contra la sentencia del Tribunal, debe advertir la Sala que conforme a lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestren y, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta en su contenido, proviniendo de la falta de apreciación o errada valoración de las pruebas calificadas, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
En el presente asunto, la controversia gira en torno a determinar si el Tribunal se equivocó al (i) declarar la existencia de un contrato de trabajo; (ii) aplicar la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, para la vigencia 2001 - 2004; (iii) ordenar el pago de las prestaciones sociales convencionales no prescritas y (iv) condenar a la indemnización moratoria a favor de la Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 28 demandante, a partir del 3 de marzo de 2013 y hasta cuando se verificara el pago de lo adeudado.
Para resolver los tres primeros problemas, lo que concluye la Sala del análisis de los documentos denunciados como erróneamente apreciados, vale decir, los contratos de prestación de servicios y pólizas de seguro visibles a folios 17 a 64, las actas de cumplimiento y certificados de cumplimiento emitido por el departamento de atención al pensionado del ISS de folios 61 a 64, 67, 70 a 86, 91 a 117, 128 a 136, 139 a 142, 260, 301 y la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 que obra a folios 587 a 661, es que la demandante prestó sus servicios al ISS, en la forma como lo precisó el Tribunal, entre el 28 de diciembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2012, a través de diecinueve contratos, según constancia del 31 de octubre de 2012, emitida por el departamento de recursos humanos de la seccional Cundinamarca del ISS.
(f.o 14), amparados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que, sin embargo, no correspondieron a una necesidad temporal del Instituto, ni fueron suscritos en atención a que las labores contratadas no pudieran ser ejercidas por el personal de planta. En efecto, la actividad desempeñada inicialmente por la demandante, que fue la de secretaria, ni la posterior como asistente de oficina, requerían conocimientos que debieran ser contratados por ser muy especializados, pues sus labores se concretaban en la realización de trámites administrativos al interior del departamento de atención al pensionado, tales como la atención de asuntos relacionados con labores en el Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 29 grupo de apelaciones de la seccional de Cundinamarca, resolviendo derechos de petición, prestaciones económicas, apelaciones y asesorías.
Como se observa, ninguna de las labores realizadas por la demandante exigía un conocimiento extraordinario, que justificara su contratación mediante la figura consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Y si bien, descansan en el expediente otros documentos como el acta de entrega del puesto de secretaria en el CAP Sur, que reposa del folio 122 a 126, y las actas y certificados suscritos por el ISS de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios, relacionados en precedencia, ellos no desvirtúan la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, norma utilizada por el Tribunal para resolver la controversia en torno a la verdadera relación que sostuvieron las partes involucradas.
Por lo anterior, no se incurrió en los seis primeros errores endilgados por la recurrente en la primea acusación, toda vez que sí se acreditó la prestación personal del servicio a favor de la demandada, no de forma autónoma ni independiente, durante el período comprendido entre el 28 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2012; sin que se lograra desvirtuar por el ISS la presunción según la cual, toda prestación personal de servicio está regida por un contrato de trabajo.
Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 30 No sobra insistir en que la transitoriedad es condición de aquella clase de contratación pública, pues así se deriva del mentado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que en el presente caso no se cumple y que hace incurrir a la entidad demandada en uso indebido de la figura, dado su carácter excepcional, pues no resultaba legítimo, por la naturaleza de las labores que debía desempeñar la demandante, ni por su duración prolongada en el tiempo, la vinculación a través de esa modalidad, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, especialmente en cuanto a la subordinación a que fue sometida en el cumplimiento de sus funciones, reflejada incluso en el traslado a las diferentes sedes de la entidad.
De esa forma, lo que denota la conducta de la entidad demandada, tal como lo concluyó el Tribunal, es la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley le otorga a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo a la demandante en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes, que justificaran una creencia razonable de estar enfrentada a una contratación distinta a la laboral.
Resulta oportuno señalar en este momento, que la simple afirmación del empleador de tener la convicción de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 31 laboral, no es suficiente para exonerarlo de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones, pues el operador judicial está llamado a examinar el comportamiento del empleador de cara a los elementos probatorios del proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.
Recuerda la Corte, que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, para los trabajadores oficiales, de manera que le basta con probarla, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuarlo.
En el presente caso, como ya se dijo, quedó acreditada la prestación personal del servicio de la accionante como secretaria y luego técnica en el departamento de atención al pensionado del ISS, pues las pruebas del proceso que fueron denunciadas como erróneamente valoradas, dan cuenta de ello, lo que de forma inexorable permite afirmar, por la naturaleza jurídica de la entidad demandada, que la calidad que ostentaba la demandante era la de trabajadora oficial, Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 32 tal como lo dedujo el juez de segunda instancia, siendo beneficiaria de las prestaciones extralegales que fueron ordenadas por esa autoridad judicial.
De otro lado, vale indicar que tampoco desacertó el Tribunal al concluir que era procedente la condena al pago de la indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo, luego de analizar la aplicación del artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, vigente en el ISS para los años 2001-2004. Para explicarlo, basta con recordar que de manera pacífica y reiterada ha señalado esta Corporación (CSJ SL21114-2017, CSJ SL545-2018, CSJ SL981-2019, CSJ SL2584-2019) que, declarada la existencia del contrato de trabajo, éste se entiende celebrado de manera indefinida, luego, para terminarlo con justa causa es menester demostrar la correspondiente causal del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, obligación que no cumplió la demandada en este caso.
En cuanto al último problema jurídico planteado por la Sala, esto es, el relacionado con la procedencia de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949, en la forma como la impuso el Tribunal, debe decirse que a pesar de ser claro que el empleador, de manera consciente, llevó a la trabajadora a un estado de precariedad laboral en su contratación, lo cierto es que en la sentencia atacada se desconocen las consecuencias que frente a la mora tuvo la liquidación final del ISS, pues el Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 33 criterio adoptado por la Sala consiste en admitir que desde el 1.º de abril de 2015, la entidad extinguida no podía ser objeto de la imposición de una sanción moratoria.
Bajo esa óptica, el Tribunal desconoció la regla fijada por esta Corte, según la cual la liquidación de esa sanción solo se extiende hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que se publicó en el diario oficial el decreto de liquidación final del ISS, pues condenó a la demandada a pagar la suma diaria de $43.123, como «indemnización moratoria desde el 3 de marzo de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el pago de cesantías, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia».
Por esa razón, se casará la sentencia de segunda instancia, únicamente en cuanto en su numeral cuarto modificó la condena a la sanción moratoria impuesta por el juez. No se casará en lo demás. Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, la acusación es parcialmente fundada. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, se reiteran las razones expuestas en la sede extraordinaria, en cuanto a la procedencia de la sanción moratoria prevista en el artículo Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 34 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1.° del Decreto Ley 797 de 1949, pero teniendo en cuenta que por tratarse de una entidad pública, se calcula hasta su extinción, esto es, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial n.º 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ello el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.
Lo anterior, se reitera, porque en múltiples ocasiones se ha dicho por esta Sala, que con la extinción definitiva de la entidad la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015, procediendo a partir de esa fecha la indexación de la condena, con el fin de preservar el valor real de la misma.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GINA MARCELA ZAMORA DUARTE contra la FIDUCIARIA Radicación n.° 81489 SCLAJPT-10 V.00 35 DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA, FIDUAGRARIA SA, quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO, únicamente en cuanto condenó a pagar la sanción moratoria más allá del 31 de marzo de 2015.
No la casa en lo demás. Sin costas en casación, por lo explicado en la parte motiva. En sede de instancia, se CONFIRMA el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016), modificándolo en que a partir del 1.º de abril de 2015 y hasta la fecha de pago, lo procedente es la indexación de la sanción moratoria.
Costas de las instancias a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ