SL3666-2022 — Corte Suprema

SL3666-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1474 de 1997Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1833 de 2016Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 994 de 1966Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «En punto a la responsabilidad subsidiaria de la recurrente en casación Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, lo decidido por el Tribunal, coincide con la línea de pensamiento trazada por esta corporación en casos en que se han analizado controversias similares, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A., donde se dejó en claro que la llamada a responder por el valor del cálculo actuarial es la Federación, por ser la administradora del Fondo Nacional del Café. Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4820-2020, la cual fue reiterada por esta Sala, en la decisión CSJ SL5489-2021, que conoció de un asunto similar al aquí planteado y donde se precisó: “Pues bien, para dar respuesta al recurrente, debe señalarse, que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en el cual se fundó en parte el fallo del juez colegiado, es del siguiente tenor: ART. 148.Acumulación procesal. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera del texto original). De igual forma, la Ley 1116 de 2006, que derogó el Título II de la Ley 222 de 1995, si bien para el momento de los hechos aquí debatidos aún no estaba vigente, en su artículo 61, dispone: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera de texto original). Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última; de igual forma, previó este precepto, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. De la lectura de la providencia confutada, se observa que el juez de segundo grado, una vez concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fungía como entidad controlante o matriz, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., lo que no es objeto de controversia, le atribuyó responsabilidad subsidiaria, tomando como presupuesto para ello, la presunción legal en el artículo 148, esto es, que el estado de liquidación obligatoria, provenía de los actos de control que aquella ejerció, sosteniendo además, que ello no fue desvirtuado por parte de la recurrente, al no aparecer acreditadas en el expediente, situaciones que así lo indicaran. Al respecto resulta oportuno traer al caso, lo adoctrinado la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, en la que dijo: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (Negrillas fuera de texto original). […] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. De otra parte, en la sentencia C-510/97, proferida por esa misma Corporación, y en la que fundo también la sentencia confutada, que declaró la exequibilidad del referido artículo 148, sostuvo: […] Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y que está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso. Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados. La segunda parte del parágrafo acusado expresa que se presumirá la situación concursal expuesta "por las actuaciones derivadas del control", a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que fue ocasionada por una causa diferente. El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga de la prueba, que contradice la presunción constitucional de inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos. (Subrayado fuera de texto original) Para la Sala, no existe duda alguna, que las citadas disposiciones permiten de entrada presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. En este orden, no encuentra esta Corte que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas sea equivocada, pues sin vacilación, se desprende que estas estipulan una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos, como desatinadamente lo pretende hacer ver el censor; además, es evidente que el juez plural partió de la premisa, de que en el plenario no existían elementos de juicio que conllevaran a deducir cosa distinta, ello ante la falta de demostración de la entidad controlante de que la liquidación ocurrió por circunstancias ajenas a su actuar. En punto del debate, esta Sala en sentencia CSJ SL471-2019, reiterada en la SL1973 - 2019, proferidas dentro de proceso laboral promovido contra la misma recurrente, así reflexionó: Bajo tal dirección, se configura la presunción iuris tantum o legal y, por tanto, se constituye en la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria, que admite prueba en contrario como lo consagra la norma en cita, conforme al artículo 66 del Código Civil, que establece que “se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume” y, en consecuencia, tal posibilidad estará a cargo de quien contradice la existencia del supuesto normativo en el caso concreto. Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario […]. (Negrillas fuera de texto original). En similar sentido, se pronunció la Sala en la Sentencia CSJ SL15310-2014, puntualizando: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada” Por manera que conforme a la línea de pensamiento que se acaba de recordar, la que mutatis mutandis es perfectamente aplicable al caso de autos, para la Corte el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. En consecuencia, el presente cargo no está llamado a prosperar». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la empresa matriz o controlante desvirtuar la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, esto es, que las obligaciones de la sociedad en liquidación no están a su cargo PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Corte ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Hacia ese norte, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287-2018, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL5489-2021, se puntualizó: “El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez”. En la misma dirección, debe decirse que no cabe duda de que los tiempos efectivamente laborados por un trabajador y no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así se ha definido entre otras, en la sentencia CSJ SL2465-2021 que puntualiza: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, que mutatis mutandis es aplicable al caso de autos, es claro que el Tribunal no les dio un alcance equivocado a las disposiciones señaladas en la proposición jurídica. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Para resolver el cuestionamiento jurídico que hace la censura en ambos cargos, según el cual la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, no debe responder por el 100% del cálculo actuarial por haber prestado servicios el demandante a la Flota Mercante Grancolombiana, así haya quedado “facultada para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial o administrativa”; oportuno es recordar, el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que al efecto dice: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala)” La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el “cálculo actuarial” la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: “Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En este orden, siguiendo la línea de pensamiento de esta corporación, para la Sala el Tribunal se equivocó en su determinación al disponer que el pago del cálculo actuarial debía hacerlo en un 100%, en forma principal a cargo de la Previsora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y de manera subsidiaria, en caso de que en dicho PAR no tenga los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, con cargo a los recursos de dicho Fondo, así quede “facultada para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial o administrativa”; pues lo cierto es que, en su integridad, le corresponde a la empleadora o a quien esté obligada a ello, como en este caso sucede. Es por esto que el planteamiento que hace la censura no tiene asidero alguno». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede incursionar en el debate si no existe inconformidad respecto de un tema Tesis: «[…] como este específico punto no fue objeto de reproche por la parte demandante a través del recurso extraordinario de casación, la Corte no tiene competencia para casar la decisión de segundo grado en este particular aspecto, pues de hacerlo, sin la menor duda se estaría afectando adversamente la situación jurídica de la única recurrente en casación, por lo cual se presentaría una reforma en su perjuicio, debiéndose mantener incólume la manera en que se impuso la condena al pago del cálculo actuarial, en especial lo referente al porcentaje a cancelar, con independencia de su acierto. Por lo expuesto, los cargos no prosperan […] como este específico punto no fue objeto de reproche por la parte demandante a través del recurso extraordinario de casación, la Corte no tiene competencia para casar la decisión de segundo grado en este particular aspecto, pues de hacerlo, sin la menor duda se estaría afectando adversamente la situación jurídica de la única recurrente en casación, por lo cual se presentaría una reforma en su perjuicio, debiéndose mantener incólume la manera en que se impuso la condena al pago del cálculo actuarial, en especial lo referente al porcentaje a cancelar, con independencia de su acierto. Por lo expuesto, los cargos no prosperan». CONSIDERACIONES I: Para desatar esta acusación orientada por la vía directa, cabe recordar que el Tribunal condenó a pagar el cálculo actuarial al cual tiene derecho el demandante por haber laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana, en forma principal a La Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y en forma subsidiaria, en caso de que en dicho PAR no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, pero con cargo a los recursos de éste y no de la Federación. Para tomar esta determinación, el colegiado tuvo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y la sentencia CC SU1023-2001, la sociedad matriz tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; que conforme a la misma disposición legal, se presume que la subordinada se enmarcó en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo que no se acreditó en el proceso. Desde esta perspectiva y de cara al panorama fáctico demostrado en el proceso, el juzgador de alzada concluyó lo siguiente: i) que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; ii) que la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación y iii) que si en el PAR Panflota administrado por la Fiduprevisora, no existían los recursos suficientes para cubrir el cálculo actuarial, la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, de manera subsidiaria, debía proveer los dineros necesarios para cumplir tal condena, pero con cargo al patrimonio del citado Fondo. En este orden, la censura cuestiona la decisión impugnada, en relación a que el juez plural se equivocó al imponerle tal condena a la Federación, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se auscultara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Así las cosas, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala, corresponde a si el fallador de alzada erró en la forma como impuso el pago del cálculo actuarial a favor del demandante como trabajador de la Compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana, es decir, de manera principal a cargo de la Previsora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente, en caso de que en dicho PAR no tenga los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, con cargo a los recursos de dicho Fondo. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la recurrente en casación Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, lo decidido por el Tribunal, coincide con la línea de pensamiento trazada por esta corporación en casos en que se han analizado controversias similares, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A., donde se dejó en claro que la llamada a responder por el valor del cálculo actuarial es la Federación, por ser la administradora del Fondo Nacional del Café. Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4820-2020, la cual fue reiterada por esta Sala, en la decisión CSJ SL5489-2021, que conoció de un asunto similar al aquí planteado y donde se precisó: Pues bien, para dar respuesta al recurrente, debe señalarse, que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en el cual se fundó en parte el fallo del juez colegiado, es del siguiente tenor: ART. 148.Acumulación procesal. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera del texto original). De igual forma, la Ley 1116 de 2006, que derogó el Título II de la Ley 222 de 1995, si bien para el momento de los hechos aquí debatidos aún no estaba vigente, en su artículo 61, dispone: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera de texto original). Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última; de igual forma, previó este precepto, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. De la lectura de la providencia confutada, se observa que el juez de segundo grado, una vez concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fungía como entidad controlante o matriz, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., lo que no es objeto de controversia, le atribuyó responsabilidad subsidiaria, tomando como presupuesto para ello, la presunción legal en el artículo 148, esto es, que el estado de liquidación obligatoria, provenía de los actos de control que aquella ejerció, sosteniendo además, que ello no fue desvirtuado por parte de la recurrente, al no aparecer acreditadas en el expediente, situaciones que así lo indicaran. Al respecto resulta oportuno traer al caso, lo adoctrinado la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, en la que dijo: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (Negrillas fuera de texto original). […] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. De otra parte, en la sentencia C-510/97, proferida por esa misma Corporación, y en la que fundo también la sentencia confutada, que declaró la exequibilidad del referido artículo 148, sostuvo: […] Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y que está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso. Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados. La segunda parte del parágrafo acusado expresa que se presumirá la situación concursal expuesta "por las actuaciones derivadas del control", a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que fue ocasionada por una causa diferente. El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga de la prueba, que contradice la presunción constitucional de inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos. (Subrayado fuera de texto original) Para la Sala, no existe duda alguna, que las citadas disposiciones permiten de entrada presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. En este orden, no encuentra esta Corte que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas sea equivocada, pues sin vacilación, se desprende que estas estipulan una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos, como desatinadamente lo pretende hacer ver el censor; además, es evidente que el juez plural partió de la premisa, de que en el plenario no existían elementos de juicio que conllevaran a deducir cosa distinta, ello ante la falta de demostración de la entidad controlante de que la liquidación ocurrió por circunstancias ajenas a su actuar. En punto del debate, esta Sala en sentencia CSJ SL471-2019, reiterada en la SL1973 – 2019, proferidas dentro de proceso laboral promovido contra la misma recurrente, así reflexionó: Bajo tal dirección, se configura la presunción iuris tantum o legal y, por tanto, se constituye en la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria, que admite prueba en contrario como lo consagra la norma en cita, conforme al artículo 66 del Código Civil, que establece que «se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume» y, en consecuencia, tal posibilidad estará a cargo de quien contradice la existencia del supuesto normativo en el caso concreto. Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario […]. (Negrillas fuera de texto original). En similar sentido, se pronunció la Sala en la Sentencia CSJ SL15310-2014, puntualizando: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada Por manera que conforme a la línea de pensamiento que se acaba de recordar, la que mutatis mutandis es perfectamente aplicable al caso de autos, para la Corte el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. En consecuencia, el presente cargo no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES II: En lo fundamental, la censura en este cargo dirigido por la senda directa, controvierte la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por Luis Alberto León López, para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., pues aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que asegura que en este asunto no hubo omisión en la afiliación. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Corte ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Hacia ese norte, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287-2018, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL5489-2021, se puntualizó: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez. En la misma dirección, debe decirse que no cabe duda de que los tiempos efectivamente laborados por un trabajador y no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así se ha definido entre otras, en la sentencia CSJ SL2465-2021 que puntualiza: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, que mutatis mutandis es aplicable al caso de autos, es claro que el Tribunal no les dio un alcance equivocado a las disposiciones señaladas en la proposición jurídica. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Para resolver el cuestionamiento jurídico que hace la censura en ambos cargos, según el cual la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, no debe responder por el 100% del cálculo actuarial por haber prestado servicios el demandante a la Flota Mercante Grancolombiana, así haya quedado «facultada para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial o administrativa»; oportuno es recordar, el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que al efecto dice: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En este orden, siguiendo la línea de pensamiento de esta corporación, para la Sala el Tribunal se equivocó en su determinación al disponer que el pago del cálculo actuarial debía hacerlo en un 100%, en forma principal a cargo de la Previsora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y de manera subsidiaria, en caso de que en dicho PAR no tenga los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, con cargo a los recursos de dicho Fondo, así quede «facultada para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial o administrativa»; pues lo cierto es que, en su integridad, le corresponde a la empleadora o a quien esté obligada a ello, como en este caso sucede. Es por esto que el planteamiento que hace la censura no tiene asidero alguno. Ahora bien, como este específico punto no fue objeto de reproche por la parte demandante a través del recurso extraordinario de casación, la Corte no tiene competencia para casar la decisión de segundo grado en este particular aspecto, pues de hacerlo, sin la menor duda se estaría afectando adversamente la situación jurídica de la única recurrente en casación, por lo cual se presentaría una reforma en su perjuicio, debiéndose mantener incólume la manera en que se impuso la condena al pago del cálculo actuarial, en especial lo referente al porcentaje a cancelar, con independencia de su acierto. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en casación a cargo de la recurrente Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor del demandante y Porvenir S.A. Como agencias en derecho, se fija la suma única de $9.400.000 que se distribuirá en partes iguales entre las dos opositoras, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3666-2022 Radicación n.° 89270 Acta 39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO LEÓN PÉREZ contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE;

LA PREVISORA S.A., administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente, al que fue vinculado como litisconsorte necesario la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Alberto León Pérez demandó a las entidades referidas, con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, que luego pasó a denominarse Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y que se «amparare su derecho a la seguridad social» conforme lo estableció el Consejo de Estado desde la sentencia del «7 de mayo de 2015».

Como consecuencia de tales declaraciones, en síntesis, pidió condenar a Asesores en Derecho SAS., a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la citada compañía; a que la Fiduciaria La Previsora S.A. cancelara su monto y a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público sufragara el bono pensional por el tiempo laborado en el Instituto de Seguros Sociales y en el Ministerio de Defensa Nacional, en razón a que el actor prestó el servicio militar obligatorio.

Igualmente solicitó el pago de los perjuicios morales y materiales a cargo de todas las accionadas, los intereses de mora, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. En subsidio de los anteriores pedimentos, previa declaratoria de la «responsabilidad subsidiaria» de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 3 Mercante S.A., pidió fuera condenada a cancelarle el título pensional o cálculo actuarial al que tiene derecho el actor por haber laborado en la citada compañía. Subsidiariamente a esa súplica, deprecó que La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público fuera la responsable de asumir tal pago, en razón a que el citado ministerio es el «titular jurídico» del Fondo Nacional del Café. En sustento de tales pretensiones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pensional.

Explicó que esa entidad empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Anotó que en concepto emitido el 15 de febrero de 2001, Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 4 el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrar los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional respecto de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., que desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales o pensionales y, añadió que, desde entonces, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la citada Flota Mercante los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Puso de presente que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 70 años de edad; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana desde el 6 de diciembre de 1965 hasta el 7 de septiembre de 1978, tiempo durante el cual la citada empleadora no le efectuó aportes para pensión; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos vigentes celebrados; agregó que prestó el servicio militar obligatorio desde el 13 de mayo de 1960 al 1 de noviembre de 1961, que laboró para el ISS del 10 de febrero de 1962 al 22 de agosto de 1963 y que estaba casado con la señora Noemi Cecilia Rodríguez de León. Finalmente, manifestó que presentó reclamación administrativa a todas las entidades accionadas (f.° 543 a 556).

La Fiduprevisora S.A. al contestar la demanda se opuso Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 5 a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, afirmó que no le constaba la mayoría de los relatados, en razón a que sólo se ocupaban de la administración del patrimonio autónomo Panflota. En su defensa, explicó las características del contrato de fiducia mercantil e insistió en que el pago de las obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaban supeditadas a la existencia de recursos.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada (f.° 672 a 697). La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones. Sobre los hechos, expresó que no le constaban o que se trataban de apreciaciones subjetivas del actor.

Como argumentos de defensa, negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que el empleador fue una empresa de derecho privado con capital accionario que no es totalmente público, de suerte que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (negrilla y subrayado del original).

Formuló las excepciones de inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 6 pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, prescripción y la genérica (f.° 730 a 741). A su vez, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a los pedimentos del accionante.

Respecto de los hechos, admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, en calidad de controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los extrabajadores en asuntos específicos, que no era el caso del promotor del litigio.

Frente a los demás supuestos fácticos, expresó que no eran ciertos o no le constaban. Aseveró que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presumía; que esa entidad no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y que todas las decisiones fueron tomadas en armonía con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa.

Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia (f.° 810 a 834). Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 7 A su vez, la Sociedad Asesores en Derecho S.A.S., quien actúa como como mandataria con representación del patrimonio autónomo «Panflota», al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, no obstante, dijo que era procedente la declaración de la relación laboral que unió al actor con la Flota Mercante Grancolombiana.

Manifestó, como razones de defensa, que con anterioridad al «2 de agosto de 1990» no existía obligación legal de afiliar al demandante, pues ello solo se generó al expedirse la Resolución 03296 de la citada fecha. Agregó que, en virtud del fallo CC SU1023-2001, se estableció que la Federación Nacional de Cafeteros proveía los recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y adujo que las únicas obligaciones que tenía eran con cargo al patrimonio autónomo; reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones; y que no debía responder por el cálculo actuarial demandado, como lo había adoctrinado la Corte.

Enlistó como excepciones de mérito las siguientes: inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional en favor del demandante, prescripción, buena fe, la genérica y oposición a la condena en costas (f.° 1246 a 1272). Finalmente la AFP Porvenir S.A., quien fue vinculada de oficio al proceso por el juez de conocimiento como litisconsorte necesario, respecto a las pretensiones manifestó que no se oponía ni se allanaba, en razón a que ninguna de Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 8 ellas estaba dirigida en su contra.

Sobre los supuestos fácticos mencionó que no le constaba ninguno de ellos. Aclaró que el actor se vinculó al RAIS el 1 de julio de 2016 y que por ello para los fines que el a quo estimase pertinente, allegaba el cálculo actuarial que le correspondería sufragar a la Flota Mercante Grancolombiana por el tiempo en que laboró a su favor el demandante.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad de la AFP, inexistencia de daño y la genérica (f.° 1978 a 1997). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1 de agosto de 2019, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a PORVENIR a realizar el cálculo actuarial respectivo para el periodo del 06 de diciembre de 1965 al 07 de septiembre de 1978, conforme a los salarios establecidos en la parte motiva de esta providencia y el cuadro adjunto sin que se pueda exceder de los topes máximos establecidos en las tablas de categorías y aportes del seguro social para la época.

SEGUNDO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a realizar el respectivo acto administrativo contentivo del cálculo actuarial del demandante Luis Alberto León Pérez, por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 06 de diciembre de 1965 al 07 de septiembre de 1978.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a pagar el cálculo actuarial al que tiene derecho el actor Luis Alberto León Pérez, por el tiempo laborado Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 9 en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 06 de diciembre de 1965 al 07 de septiembre de 1978.

CUARTO: CONDENAR a PORVENIR para que previo recibo a satisfacción del cálculo actuarial, incluya el tiempo laborado correspondiente al 06 de diciembre de 1965 al 07 de septiembre de 1978, dentro de la historia laboral con destino al reconocimiento de la pensión.

QUINTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial al que tiene derecho el actor Luis Alberto León Pérez, por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 06 de diciembre de 1965 al 07 de septiembre de 1978, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA a expedir el bono pensional a favor de Luis Alberto León Pérez correspondiente al periodo del 13 de mayo de 1960 al 01 de noviembre de 1961, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1833 de 2016 o la norma vigente para la fecha de la redención y una vez se acrediten los requisitos allí dispuestos, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de este proveído.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones invocadas OCTAVO: COSTAS a cargo de las demandadas Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, Asesores en Derecho S.A.S como mandataria con representación de Patrimonio Autónomo PANFLOTA, Fiduciaria La Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y La Nación - Ministerio de Hacienda, fijándose como agencias en Derecho la suma de $100.000 por cada uno. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Federación Nacional de Cafeteros, de la Fiduprevisora S.A. y de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, a través de sentencia del 24 de octubre de 2019, resolvió: Primero.- Modificar los ordinales primero, tercero, cuarto y Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 10 quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar: Condenar en forma principal a Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y con cargo a éste, y en forma subsidiaria, en caso de que en dicho Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine la AFP Porvenir SA. con arreglo al Decreto 1887 de 1994, por el lapso comprendido entre el 6 de diciembre de 1965 al 7 de septiembre de 1978; cálculo actuarial que hará la AFP Porvenir S.A. en un término de 30 días, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia, y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización, descontando los días no laborados por el promotor por licencias y suspensiones del contrato.

Segundo. - Revocar el ordinal sexto de la sentencia apelada, para en su lugar absolver a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones formuladas en su contra. Conforme a lo motivado en esta decisión Tercero. - Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás. Cuarto. - Sin costas en esta instancia. Para tomar su decisión, comenzó por precisar que no era objeto de controversia en la alzada, la existencia de un contrato de trabajo entre Luis Alberto León Pérez y la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A, el que se extendió entre el 6 de diciembre de 1965 y el 7 de septiembre de 1978, hecho que fue aceptado por Asesores en Derecho S.A.S. en su condición de mandataria con representación de la compañía de inversiones de la Flota Mercante S.A., periodo en el cual tuvo licencia y compensaciones por 300 días, lo que por demás se corrobora con las liquidaciones finales de prestaciones sociales (f.° 1326 a 1454 c. n.° 3).

Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisado lo anterior, pasó a dilucidar los siguientes temas planteados por los apelantes: 1.- Aportes a pensión y cálculo actuarial: Sobre el particular señaló que el deber de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, surgió con la expedición del Decreto 3041 de 1966, lo que fue gradual.

Con anterioridad a esta data, la obligación de pagar la pensión jubilación estaba a cargo del empleador, tal como lo establecía el artículo 260 del CST, por eso el empresario debía hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que éste asumía dicha obligación, pues así lo preveía el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con lo establecido por el artículo 76 ibídem.

En ese orden y si bien la cobertura fue creciendo paulatinamente en la medida que la entidad de seguridad social tuviera presencia en el territorio nacional, ello no significaba que la obligación hubiese desaparecido o que el empleador hubiera quedado exonerado de hacer los respectivos aportes de sus trabajadores a fin de obtener la pensión de vejez, o que dejare de asumir el pago de la prestación de jubilación, pues únicamente se ordenó que las cotizaciones se transfirieran al ISS hoy Colpensiones; de ahí que admitir lo contrario, implicaría que los empresarios quedaran exonerados de tales obligaciones y de suyo los trabajadores quedarían desamparados del sistema de Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 12 seguridad social en pensiones, más aún que el empleador no estaría a cargo del reconocimiento de esas pensiones, cuando estaba obligado conforme lo establecía el artículo 260 del CST; solo así se garantiza el derecho a la igualdad y a la seguridad social de estos trabajadores.

Dijo que tal cuestión, no fue previsto por el legislador en los términos planteados y, no lo podía estar, dado que el servicio subordinado se ejecutó y esa obligación, en principio, estaba en cabeza al empleador, la cual fue subrogada por el ISS, pero no en forma gratuita para el empresario y menos desconociendo el derecho del trabajador que implicaría la pérdida del tiempo efectivamente laborado.

Citó en su apoyo las sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL4334-2019. En seguida consideró que la demandada Fiduprevisora S.A. con cargo al patrimonio autónomo de remanentes de Panflota, o en su defecto, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debían pagar a la AFP Porvenir SA, entidad última a la que está afiliado el señor Luis Alberto León Pérez y quién asume el reconocimiento y pago prestacional por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y pago a que tenga derecho, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, «el pago por los aportes a pensión correspondientes al período que el promotor prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A.», comprendido entre el 6 de diciembre de 1965 y el 7 de septiembre de 1978, descontando el tiempo no laborado por el trabajador durante 300 días por licencia y suspensión del contrato, ya que la obligación del aporte se causa por el Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 13 tiempo efectivo de servicios prestados, como en efecto lo reclama la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

Agregó que, para la elaboración del cálculo actuarial, la AFP a la cual se encuentra afiliado el demandante, debía tener en cuenta los términos consignados en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en armonía con lo previsto por el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 al Decreto 1748 de 1995 y que modificó el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997.

En relación a esto último, el juez de alzada puntualizó lo siguiente: […] al momento de elaborar el cálculo actuarial la AFP Porvenir S.A., debe discriminar la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y el empleado fijado en la ley, atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano, al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos base de cotización, sin que sea procedente tomar el promedio de los salarios del último año de servicios, ya que los aportes se hacen mensualmente, para lo cual, se aclara que el demandante deberá concurrir con el pago del porcentaje a su cargo por ser obligaciones de ambas partes y no solo del empleador, pues con la creación del seguro social, fue definido un sistema tripartito de contribución, es decir, que el empleador, el trabajador y el estado están obligados a realizar aportes para la financiación de los diferentes riesgos amparados, sin embargo, el sistema de financiamiento del fondo común para el pago de las pensiones de Luis León, fue modificado mediante los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los recursos de los seguros pensionales, abandonando así el sistema tripartito y radicado entonces únicamente las cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrón, sin que pueda beneficiarse el trabajador de eventuales prestaciones financiadas con los aportes realizados cuando no ha contribuido con ellos, como lo dispone la ley toda vez que esto implicaría un enriquecimiento sin justa causa que no es fuente de obligación alguna, tal como se establece en el artículo 1524 del C.C. Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 14 No obstante, el empleador debe hacer el total del cálculo del aporte, quedando facultada para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial o administrativa, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación eventual de la pensión, por lo que se modificará la decisión del a quo en tal sentido. 2.- Determinación de responsabilidades: Para dar claridad a este punto, comenzó por analizar el contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pagos número 3-1-0138, celebrado entre la compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación y la Fiduciaria La Previsora, suscrito el 14 de febrero del 2016 (f.° 606 y ss).

Igualmente se refirió a la certificación alusiva al contrato de mandato entre Asesores en Derecho SAS y la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del autónomo Panflota (f.° 1983), para en seguida considerar: Por lo tanto, conforme a los contratos a cuyo sujeto se ha hecho referencia, los que constituyen ley para las partes en los términos del artículo 1602 del Código Civil, la delimitación de responsabilidades determina que corresponde a la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine la entidad de seguridad a la cual está afiliado el demandante, con cargo a dicho patrimonio autónomo.

Por su parte, corresponde a Asesores en Derecho SAS, como mandataria de la Previsora SA y como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, expedir el acto administrativo que ordene el reconocimiento y pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial. Finalmente, en relación con la responsabilidad subsidiaria asignada a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, corresponde determinar si la insolvencia de la compañía de inversiones de la Flota Mercante obedeció a decisiones y situaciones exógenas a la voluntad de la Federación, pues ello conllevaría la revocatoria de la condena extendida bajo la figura de la responsabilidad subsidiaria.

Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 15 Mencionó que el sustento normativo con base en el cual el juez de primer grado extendió la responsabilidad a la Federación Nacional de Cafeteros, fue el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Así mismo, recordó lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia CC C510- 1997, en la que se memoraron los cuatro presupuestos de la responsabilidad subsidiaria de la matriz en relación con las obligaciones de la subordinada, los cuales enunció así: 1.

Que se dé una situación de concordato o liquidación obligatoria de la subordinada 2. Que exista relación de causalidad entre las actuaciones de la matriz y la situación de la subordinada, la que se presume. 3. Que las actuaciones de la matriz ocurran en virtud de la subordinación y en su interés o de otra subordinada suya. 4. Que las actuaciones de la matriz hayan perjudicado el patrimonio de la subordinada.

Así las cosas y en relación con el asunto sometido a estudio por la referida Federación, consideró que era importante destacar que si bien no era posible desconocer el impacto de la supresión de la reserva de carga autorizada través del «Decreto 994 de 1966», por la consecuente disminución de los ingresos dinerarios derivados de las operaciones de transporte que la misma aseguraba a favor de la Flota Mercante Grancolombiana, no es lo menos que de acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, tal factor no era determinante, sino que hizo parte de una serie de conductas que llevaron a la Flota Mercante Colombiana a su ulterior liquidación. Aludió a que de la revisión del informe rendido por el perito Gerardino Vivas, se podía colegir que los factores principales de esa grave afectación financiera fueron, entre Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 16 otros, el reparto de utilidades efectuado en 1992 por «$173.407.000», la eliminación de la reserva de carga, la transferencia de activos por parte de la Flota Mercante Grancolombiana a la sociedad Transportación Marítima Grancolombiana S.A., el pasivo pensional, su asunción por parte de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante, la acumulación de pérdidas, el aumento de costos directos de la operación, la cesión del objeto social y de la actividad naviera a la referida sociedad Transportación Marítima Grancolombiana S.A., la progresiva venta de barcos y problemas de liquidez (f. 216 y s.s.).

En ese orden, expresó: […] la Sala observa que la mayoría de las razones que determinaron la decisión de liquidación por parte de la Superintendencia de Sociedades, requería el voto favorable de la junta directiva de la cual hacían parte directivos de la Federación Nacional de Cafeteros, tal como dan cuenta los documentos de folios 52 y siguientes, y lo reviste el informe pericial visible a folio 216 y siguientes del expediente, como consecuencia de ello, no está desvirtuada la presunción prevista en el párrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, por lo que habrá de declararse responsable a subsidiar de la Federación Nacional De Cafeteros en el presente asunto.

Aunado a lo anterior, se remitió a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU1023-2001, de donde infirió que los réditos obtenidos en su momento por el Fondo Nacional del Café, las utilidades generadas por la actividad comercial ejecutada por la Flota Mercante y las ganancias obtenidas gracias a su administración por la parte de la Federación Nacional de Cafeteros, impone la correlativa obligación de asumir obligaciones derivadas de esa actividad comercial, máxime si se tiene en cuenta que los trabajadores, Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 17 y entre ellos, el demandante, con su fuerza productiva generaron dividendos a favor del citado Fondo.

Por esa razón, manifestó que precisamente con cargo a su presupuesto se debe atender la obligación de pago del cálculo actuarial ordenado a favor del actor, sin que el hecho de que La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público fuera accionista del Fondo Nacional del Café, tenga que hacerse responsable del pago de dicho cálculo ordenado.

Con lo expuesto en precedencia, desató la alzada formulada por las entidades accionadas y en particular la apelación presentada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que es la entidad que recurre en casación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Está propuesto textualmente así: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de Instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto a (sic) condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 18 pretensiones, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2- Como alcance subsidiarlo, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Porvenir S.A. y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.

Como alcance subsidiario al anterior, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal, en cuanto le impone la obligación de pagarle, a Porvenir S.A., la parte que del valor del cálculo actuarial que le corresponde al demandante, confiriéndole el "derecho" de obtener, de este, la devolución de ese valor. En sede de instancia, modificar la sentencia del juzgado en los términos que lo precisó el Tribunal, salvo la que se pide casar Con tal propósito formula cuatro cargos que son replicados únicamente por el demandante y Porvenir S.A., los cuales serán estudiados de la siguiente manera: la Sala examinará en forma separada el primero y segundo, y conjuntamente el tercero y cuarto, en razón a que acusan similar normatividad, su argumentación se complementa y persiguen idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Política. Vulneración que dio lugar, Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 19 también, a la aplicación indebida del inciso 2 del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3° y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En la sustentación del ataque la censura comienza por precisar que la vía escogida es la directa. Cuestiona que, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado al pago del cálculo actuarial, pues asegura que al tratarse simplemente de una administradora de dicho fondo, queda claro que este último fue el accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., por ende, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, más no fulminarla al mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por manera que debe definirse quién es el dueño de las acciones, es decir de los dineros de los que se nutre el Fondo, sobre los que recuerda su condición de contribuciones parafiscales. Cita algunos apartes de la sentencia CC SU1023-2001. Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 20 Menciona que, si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el citado mandante y no en el mandatario, esto es quien debe cubrir la obligación pensional era la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Finalmente agrega: […] una cosa que es, la Corte Constitucional, como medida transitoria, y teniendo en cuenta lo sensible del tema sujeto a su decisión en tutela, por la falta de recurso para atender obligaciones laborales y de la seguridad social de miles de personas que prestaron o prestaban su servicios a la empresa principal y directamente obligada a solucionarla, haya argumentado que unos recursos parafiscales se pudieran afectar dándole otras destinación a la prevista por ley para ello, tal como lo permite la Constitución. Y otra muy diferente es que, para resolver, de manera definitiva, a quién corresponde la invocada responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se pasó por alto que el titular del Fondo es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Todo lo anterior la conduce a sostener que el cargo debe prosperar. VII. LAS RÉPLICAS El demandante se opone a la prosperidad del cargo, bajo el entendido de que el Tribunal no se equivocó en su decisión, toda vez que la documental incorporada al expediente, es claro presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 21 Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, en este caso por La Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada.

Bajo este horizonte, dijo, no se evidencia error alguno por parte del Tribunal, pues es evidente la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, al no existir elementos de juicio que la desvirtuaran. Criterio que se «acompasa con la línea de pensamiento que la corporación ha adoptado en más de 20 casos similares».

Por su parte, Porvenir S.A. de manera conjunta se opone a la prosperidad de los cargos, bajo el argumento que es criterio pacifico de la Corte que, en casos como el presente, es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como Administradora del Fondo Nacional del Café, la llamada a cubrir el cálculo actuarial al cual tiene derecho el actor por haber laborado en la Flota Mercante Grancolombiana, siempre y cuando la Fiduciaria la Previsora S.A., no cuente con los recursos suficientes para cubrir tal condena.

Añadió que la obligación de la AFP se limita en forma exclusiva a realizar el cálculo actuarial, a recibir los dineros pertinentes y a computar el valor de la mesada pensional que se deba pagar de conformidad con el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual. Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 22 VIII. CONSIDERACIONES Para desatar esta acusación orientada por la vía directa, cabe recordar que el Tribunal condenó a pagar el cálculo actuarial al cual tiene derecho el demandante por haber laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana, en forma principal a La Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y en forma subsidiaria, en caso de que en dicho PAR no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, pero con cargo a los recursos de éste y no de la Federación. Para tomar esta determinación, el colegiado tuvo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y la sentencia CC SU1023-2001, la sociedad matriz tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; que conforme a la misma disposición legal, se presume que la subordinada se enmarcó en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo que no se acreditó en el proceso.

Desde esta perspectiva y de cara al panorama fáctico demostrado en el proceso, el juzgador de alzada concluyó lo siguiente: i) que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 23 controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; ii) que la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación y iii) que si en el PAR Panflota administrado por la Fiduprevisora, no existían los recursos suficientes para cubrir el cálculo actuarial, la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, de manera subsidiaria, debía proveer los dineros necesarios para cumplir tal condena, pero con cargo al patrimonio del citado Fondo.

En este orden, la censura cuestiona la decisión impugnada, en relación a que el juez plural se equivocó al imponerle tal condena a la Federación, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se auscultara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Así las cosas, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala, corresponde a si el fallador de alzada erró en la forma como impuso el pago del cálculo actuarial a favor del demandante como trabajador de la Compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana, es decir, de manera principal a cargo de la Previsora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente, en caso de que en dicho PAR no tenga los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 24 Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, con cargo a los recursos de dicho Fondo.

En punto a la responsabilidad subsidiaria de la recurrente en casación Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, lo decidido por el Tribunal, coincide con la línea de pensamiento trazada por esta corporación en casos en que se han analizado controversias similares, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A., donde se dejó en claro que la llamada a responder por el valor del cálculo actuarial es la Federación, por ser la administradora del Fondo Nacional del Café. Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4820-2020, la cual fue reiterada por esta Sala, en la decisión CSJ SL5489- 2021, que conoció de un asunto similar al aquí planteado y donde se precisó: Pues bien, para dar respuesta al recurrente, debe señalarse, que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en el cual se fundó en parte el fallo del juez colegiado, es del siguiente tenor: ART. 148.Acumulación procesal.

Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 25 en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera del texto original). De igual forma, la Ley 1116 de 2006, que derogó el Título II de la Ley 222 de 1995, si bien para el momento de los hechos aquí debatidos aún no estaba vigente, en su artículo 61, dispone:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. (Negrillas fuera de texto original). Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última; de igual forma, previó este precepto, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder.

De la lectura de la providencia confutada, se observa que el juez de segundo grado, una vez concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fungía como entidad controlante o matriz, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., lo que no es objeto de controversia, le atribuyó responsabilidad subsidiaria, tomando como presupuesto para ello, la presunción legal en el artículo 148, esto es, que el estado de liquidación obligatoria, provenía de los actos de control que aquella ejerció, sosteniendo además, que ello no fue desvirtuado por parte de la recurrente, al no aparecer acreditadas en el expediente, situaciones que así lo indicaran.

Al respecto resulta oportuno traer al caso, lo adoctrinado la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, en la que dijo: Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 26 En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

(Negrillas fuera de texto original). […] Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 27 Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

De otra parte, en la sentencia C-510/97, proferida por esa misma Corporación, y en la que fundo también la sentencia confutada, que declaró la exequibilidad del referido artículo 148, sostuvo: […] Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y que está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso.

Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados.

La segunda parte del parágrafo acusado expresa que se presumirá la situación concursal expuesta "por las actuaciones derivadas del control", a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que fue ocasionada por una causa diferente. El actor cree encontrar en esta regla una inversión de la carga de la prueba, que contradice la presunción constitucional de inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 28 Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos. (Subrayado fuera de texto original) Para la Sala, no existe duda alguna, que las citadas disposiciones permiten de entrada presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada.

En este orden, no encuentra esta Corte que la intelección o comprensión que el Tribunal hizo de las referidas normas sea equivocada, pues sin vacilación, se desprende que estas estipulan una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos, como desatinadamente lo pretende hacer ver el censor; además, es evidente que el juez plural partió de la premisa, de que en el plenario no existían elementos de juicio que conllevaran a deducir cosa distinta, ello ante la falta de demostración de la entidad controlante de que la liquidación ocurrió por circunstancias ajenas a su actuar.

En punto del debate, esta Sala en sentencia CSJ SL471-2019, reiterada en la SL1973 – 2019, proferidas dentro de proceso laboral promovido contra la misma recurrente, así reflexionó: Bajo tal dirección, se configura la presunción iuris tantum o legal y, por tanto, se constituye en la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria, que admite prueba en contrario como lo consagra la norma en cita, conforme al artículo 66 del Código Civil, que establece que «se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume» y, en consecuencia, tal posibilidad estará a cargo de quien contradice la existencia del supuesto normativo en el caso concreto.

Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario […].

(Negrillas fuera de texto original). Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 29 En similar sentido, se pronunció la Sala en la Sentencia CSJ SL15310-2014, puntualizando: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada Por manera que conforme a la línea de pensamiento que se acaba de recordar, la que mutatis mutandis es perfectamente aplicable al caso de autos, para la Corte el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan.

En consecuencia, el presente cargo no está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Expone que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 1 y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 27 y 31 del CC.

Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 30 En la demostración comienza por aclarar que el cargo lo dirige por la vía directa. Que discute el alcance que el Tribunal le confiere a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como también el criterio jurisprudencial que aplica, para concluir que, cuando un trabajador, antes de vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier circunstancia, no estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, tiene derecho a fin de poder cumplir los requisitos exigidos por la precitada ley para la pensión de vejez, que, el empleador, pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 ibidem, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Especifica que es errada la interpretación del ad quem en torno a la obligación de aprovisionamiento de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues dicho mandato fue predicado con relación a los trabajadores que al momento de la afiliación se encontraran al servicio del empleador, ya que, de conformidad con el precepto 260 del CST, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo de aquel, ese derecho solo se configura teniendo en cuenta lo que dispone su numeral 2.

Que al no cumplirse ello, solo se puede hablar de meras expectativas, y en este caso la prestación no se causó. Aduce que los yerros mencionados desembocaron en la vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, ya que el cálculo actuarial se establece concretamente para las situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador al sistema, siempre que tuviera a su cargo la pensión de Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 31 jubilación o de vejez, situaciones que no se dieron en este asunto.

De ahí que, asegura que el cargo debe salir adelante. X. LAS RÉPLICAS La parte demandante se opone a la prosperidad del cargo, en razón a que es doctrina pacífica de la Corte, vertida entre otras en la sentencia CSJ SL068-2018, que independientemente de las razones por las cuales el empleador, no realizó los aportes al régimen de seguridad social en pensiones, le asiste la obligación de pagar los títulos o cálculos pensionales correspondientes, todo ello en desarrollo de reglas establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y de los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia. Explicó que todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

Porvenir S.A., como se dijo al sintetizar la réplica al Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 32 cargo anterior, se opuso de manera conjunta a la prosperidad de los ataques, de ahí que la Sala se remite a lo allí resumido. XI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura en este cargo dirigido por la senda directa, controvierte la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por Luis Alberto León López, para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., pues aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que asegura que en este asunto no hubo omisión en la afiliación. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Corte ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Hacia ese norte, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287- 2018, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL5489- Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 33 2021, se puntualizó: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 34 CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

En la misma dirección, debe decirse que no cabe duda de que los tiempos efectivamente laborados por un trabajador y no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así se ha definido entre otras, en la sentencia CSJ SL2465-2021 que puntualiza: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, que mutatis mutandis es aplicable al caso de autos, es claro que el Tribunal no les dio un alcance equivocado a las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

En consecuencia, el cargo no prospera. Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 35 XII. CARGO TERCERO Se formula así: La sentencia violó la ley sustancial, por infracción directa, del artículo 1494 del Código Civil, en concordancia con los artículos 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, y artículos 1626 del Código Civil, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 1887 de 1994, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2° Acuerdo 029 de 1985,79 Acuerdo 044 de 1989,13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del Trabajo.

En el desarrollo la censura aclara que el cargo lo encamina por el sendero directo. Para efectos de la inconformidad planteada, la recurrente pone de presente que el Tribunal acertó cuando concluyó que pago del cálculo actuarial correspondía hacerlo en la proporción que la ley establece a cargo del empleador y el trabajador; empero, se equivoca cuando, seguidamente, puntualiza que «el empleador, debe hacer el aporte total del cálculo actuarial, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial o administrativa» todo ello «con miras a que, el demandante, pueda acceder a la prestación eventual de la pensión».

Expone que tal determinación del Tribunal configura un desconocimiento del artículo 1494 del CC, en concordancia con las otros preceptos relacionados en la proposición jurídica, porque dicha normativa, que consagra un principio Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 36 general aplicable en el derecho cualquiera que sea su naturaleza (civil, laboral, comercial), determina en qué casos se adquiere la condición de acreedor y, a su vez define la obligación de solucionarla, lo que significa que el empleador, para este asunto quien lo sustituye, solo está obligado, por la ley a pagar una parte del cálculo actuarial.

En esa medida, asegura que el juzgador de segundo grado no podía, trasladarle o imponerle una carga al empleador, como era pagar la totalidad del cálculo actuarial, pues con ello desconoció la obligación que la misma ley se la asigna al demandante como trabajador de asumir una proporción de tal cálculo; de ahí que, al hacerlo, incurrió, en el concepto de vulneración denunciado y, por ende, el cargo debe prosperar.

XIII. CARGO CUARTO Se formula en los siguientes términos: La sentencia violó la ley sustancial, por interpretación errónea, de los artículos 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 27 del Código Civil, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 1887 de 1994, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2° Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Interpretación errónea que dio lugar a la aplicación (sic) de los artículos 1494 y 1626 del Código Civil. En la sustentación precisa que el cargo lo dirige por la vía directa. Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 37 La demostración del cargo es similar a la del anterior, solo que pone énfasis en la interpretación errónea de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, de ahí que la Sala se remite a lo antes sintetizado, y aduce que la colegiatura se equivoca al concluir que «el empleador, debe hacer el aporte total del cálculo actuarial», quedando facultado para obtener el reembolso de la proporción que le corresponde al trabajador, dándole un alcance equivocado al artículo 27 del CC y vulnerando el artículo 1494 ibidem.

XIV. LAS RÉPLICAS La parte actora, de manera conjunta se opone a la prosperidad de los dos cargos en razón a que es meridianamente claro que los tiempos no cotizados deben ser asumidos «únicamente por el empleador», con la obligación correlativa de este de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

Entonces al no existir controversia en torno a que el demandante prestó sus servicios para la Compañía de Inversiones desde el 6 de diciembre de 1965 hasta el 7 de septiembre de 1978 y en dicho lapso no fue afiliado al sistema de seguridad social de ese entonces como trabajador dependiente, imperiosamente se imponía concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que conserva las responsabilidades pensiónales para con su ex trabajador.

En cuanto a la réplica de Porvenir S.A, la Sala se remite a lo ya sintetizado en el primero de los cargos. Pues la réplica Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 38 se hace de manera conjunta para todos los ataques. XV. CONSIDERACIONES Para resolver el cuestionamiento jurídico que hace la censura en ambos cargos, según el cual la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, no debe responder por el 100% del cálculo actuarial por haber prestado servicios el demandante a la Flota Mercante Grancolombiana, así haya quedado «facultada para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial o administrativa»; oportuno es recordar, el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que al efecto dice:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 39 o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 40 actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 41 encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 42 Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En este orden, siguiendo la línea de pensamiento de esta corporación, para la Sala el Tribunal se equivocó en su determinación al disponer que el pago del cálculo actuarial debía hacerlo en un 100%, en forma principal a cargo de la Previsora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 43 Autónomo Panflota, y de manera subsidiaria, en caso de que en dicho PAR no tenga los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, con cargo a los recursos de dicho Fondo, así quede «facultada para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial o administrativa»; pues lo cierto es que, en su integridad, le corresponde a la empleadora o a quien esté obligada a ello, como en este caso sucede.

Es por esto que el planteamiento que hace la censura no tiene asidero alguno. Ahora bien, como este específico punto no fue objeto de reproche por la parte demandante a través del recurso extraordinario de casación, la Corte no tiene competencia para casar la decisión de segundo grado en este particular aspecto, pues de hacerlo, sin la menor duda se estaría afectando adversamente la situación jurídica de la única recurrente en casación, por lo cual se presentaría una reforma en su perjuicio, debiéndose mantener incólume la manera en que se impuso la condena al pago del cálculo actuarial, en especial lo referente al porcentaje a cancelar, con independencia de su acierto.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en casación a cargo de la recurrente Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor del demandante y Porvenir S.A. Como agencias en derecho, se Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 44 fija la suma única de $9.400.000 que se distribuirá en partes iguales entre las dos opositoras, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el 24 de octubre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO LEÓN PÉREZ contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ;

ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; LA PREVISORA S.A. administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en el que fue vinculado como litisconsorte necesario la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Radicación n.° 89270 SCLAJPT-10 V.00 45 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.