PAGE Radicación n.° 55594 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3666-2018 Radicación n.°55594 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO ACOSTA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 25 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY COLPENSIONES.

Acéptese a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales - hoy liquidado -, en los términos y para los fines expuestos en el memorial que obra a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se reconociera y pagara la pensión de invalidez de origen común, a partir del 24 de marzo de 2004. En consecuencia, solicitó las mesadas ordinarias y adicionales, el reajuste pensional, los incrementos legales, la indemnización del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación o corrección monetaria y las costas procesales.

En subsidio, pidió «todas las declaraciones y condenas que resultan probadas en el transcurso del proceso». Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 4 de diciembre de 1952; que la Junta de Invalidez del Quindío, mediante el dictamen n.°082-08 del 30 de abril de 2008, le calificó una pérdida de capacidad laboral del 50,80% de origen común, con fecha de estructuración del 24 de marzo de 2004; que aportó 2244 días, equivalentes a 320,57 semanas al Sistema General del Pensiones, del 1 de septiembre de 1976 al 23 de diciembre de 1993 y que después de la Ley 100 de 1993 hasta el 30 de octubre de 2001, cotizó 1382 días, esto es, 197,42 semanas, para un consolidado de 517,99 semanas.

Manifestó que según el reporte expedido por la Vicepresidencia del ISS, había cotizado 320,57 semanas, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que el 23 de septiembre de 2008, reclamó la pensión de invalidez bajo dicha normativa, que se le negó mediante Resolución n.°01678 del 24 de febrero de 2009, con el argumento de que no cumplía con los requisitos exigidos por la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, ya que «sólo tenía 508 semanas cotizadas válidas para pensión, de las cuales 0 se cotizaron en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez».

Afirmó que el 19 de noviembre 2009, presentó derecho de petición a la entidad accionada, con el fin de agotar la vía gubernativa; que en comunicado CAP-5079 del 25 de noviembre de 2009, se le informó que el escrito se «traslado (sic) junto con su expediente al Departamento de Pensiones de Risaralda», por lo que el 10 de marzo de ese año, la entidad a través del «Auto n.°676», le comunicó que no era posible «acceder a la solicitud presentada, toda vez que su caso se encuentra en firme» (f.°1 a 11, cuaderno del Juzgado).

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a todas las pretensiones. Aceptó la mayoría de los hechos; sin embargo, destacó que del «reporte de semanas», se desprende que el actor cotizó 508 semanas, durante toda su vida laboral, de las cuales 0 corresponden a los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que no le asiste el derecho para acceder a la prestación deprecada, en tanto no reunió los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003.

En su defensa propuso la excepción de prescripción y las que denominó « inexistencia de la obligación del iss de reconocer la prestación solicitada » y la «genérica» (f.°32 a 36, cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, absolvió al ISS de todas las pretensiones e impuso costas al demandante (f.°50 a 57, cuaderno del Juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver el recurso de apelación que formuló el accionante, en sentencia del 25 de octubre de 2011, confirmó la de primer grado y no impuso costas (f.°10 a 20, cuaderno de Tribunal). La Colegiatura dejó por fuera de controversia i) la calidad de afiliado de Carlos Alberto Acosta, en tanto se aceptó en la contestación de la demanda; ii) «la norma aplicable al actor para el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues el demandante en su escrito de apelación asistió en la destinación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 80 de 2003»; y, iii) que el 24 de marzo de 2004, se estructuró la invalidez del accionante, con un porcentaje del 50.80% de pérdida de capacidad laboral.

Expuso que la norma a aplicar para determinar los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, era la vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez, que en este caso al haber acaecido el 24 de marzo de 2004, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual reprodujo.

Advirtió el ad quem, que el accionante no acreditó las exigencias de la norma en cita, ya que si bien padece una pérdida de capacidad laboral mayor del 50%, no demostró haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, tal como lo consideró el a quo. Estimó que era improcedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa, por cuanto la normativa que gobernó la «contingencia pretendida» fue la Ley 860 de 2003, en razón a que el Acuerdo 049 de 1990, no era el régimen inmediatamente anterior «a aquél vigente para la época de estructuración de la invalidez», criterio que sustentó con la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2008, rad. 35455.

Finalmente, concluyó el juez plural que, […] Así las cosas, trasladando el criterio jurisprudencial transcrito en precedencia al caso bajo estudio, se tiene que la fecha de estructuración de invalidez del actor fue el 24 de marzo de 2004, es decir, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 860 de 2003, por lo tanto, en virtud de lo previsto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a asuntos de la seguridad social, la disposición de la cual es destinatario el demandante es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y no el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que no es dable aplicar el principio de la condición más beneficiosa que se incoa en la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte, case la sentencia impugnada, […] en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en el libelo demandatorio.

Así mismo, al actuar como Juez de instancia revoque en todas sus partes la sentencia de primer grado y, en su lugar, condene al demandado al reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE INVALIDEZ a favor del actor, en aplicación de la condición más beneficiosa de conformidad con el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad a partir del 24 de marzo de 2004, fecha de la estructuración de la invalidez, por cumplir con los requisitos exigidos en dicha normatividad para esta prestación económica; igualmente se ordene el pago indexado de las mesadas ordinarias y adicionales causadas debidamente ajustadas de acuerdo a la ley; los intereses moratorios causados desde la fecha en que se le debió cancelar la primer mesada pensional.

En cuanto a las costas provea como es de rigor. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segunda instancia por la vía directa, […] del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 por inaplicación; incorporado a los artículos 4, 5, 6 y 7 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad; a los artículos 1, 3, 4, 11, y 13 de la ley 100 de 1993, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 84, 93, 94, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a los artículos 14, 16, 21 del C.S.T[.] por falta de aplicación y consecuencialmente la indebida aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Señala que el Tribunal incurrió en una ostensible «vía de hecho», por interpretación errónea, al confirmar la sentencia dictada por el a quo, que le denegó la pensión de invalidez; así como también le violó sus derechos a la igualdad, mínimo vital y vida digna, puesto que a otras personas en similitud de condiciones se les han otorgado la prestación deprecada, y porque goza de una protección especial, al encontrarse enfermo e imposibilitado para trabajar.

Afirma que el juez de apelaciones, al analizar el principio de la condición más beneficiosa concluyó que no era procedente aplicarle las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, sino la Ley 860 de 2003, en razón a que el 24 de marzo de 2004, se estructuró la invalidez; por lo que a su juicio incurrió «en una vía directa por no aplicar el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 » y artículo 53 de la CN, rebelándose contra el precedente jurisprudencial, emitido por esta Sala que reconoce la pensión bajo dicho principio, en los casos donde, […] si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tendrá derecho a esta pensión (sentencia de 5 de julio de 2005 radicación 24280, No 3178 de Julio del 2005, No 25134 Del 31 de enero del año 2006, No 27268 del 15 de agosto del 2006, No 30085 de 10 de Julio del 2007, No 30528 del 05 de febrero del 2008, n.° 40662 15 febrero de 2011), sin importar que la estructuración de la invalidez o la muerte hubieren sucedido en vigencia de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, no puede el operador jurídico, sin incurrir en una violación de hecho por violación a los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, negar al actor un derecho prestacional que consolidó en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y que sólo dependía de la ocurrencia de una contingencia que podía o no ocurrir en cualquier momento, la cual para su caso sucedió en vigencia de la Ley 860 de 2003, pero que su ocurrencia no le quita un hecho consolidado antes del 1 de abril de 1994.

Aduce que el sentenciador violó directamente las normas que alude en la proposición jurídica del cargo, al no tener en cuenta los principios generales incluidos en la Ley y la Constitución, es decir, que «desborda el marco de acción que ellas mismas le reconocen», al apoyarse en aquellas para negar el derecho. Concluye su demostración en que, […] si el operador jurídico de segunda instancia hubiera acometido el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y hubiera aplicado los principios generales y constitucionales, al igual que las normas mencionadas anteriormente, no habría arribado a la decisión que reprocho, al aplicar indebidamente una norma que no corresponde al caso, como lo es el art. 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 la cual, aunque exige un número inferior de semanas cotizadas, no le favorece al actor y, en cambio, habría arrimado a la decisión que, en todo caso, no se hace esperar y es que la situación jurídica del actor debió haberse valorado y resuelto en el territorio del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, lo que conlleva al efectivo reconocimiento de la PENSIÓN DE INVALIDEZ por cumplir con los requisitos requeridos en dicha normatividad.

VII. RÉPLICA Aduce el opositor que la Corte ha indicado que la vulneración de las normas constitucionales, son preceptos que contienen principios generales que deben ser desarrollados, por lo que estima que mal puede el censor imputarle al Tribunal la infracción de estos, además que la controversia se dirimió con sujeción al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en concordancia con al artículo 29 de la CN, que señala «que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le imputa».

Asegura que la decisión impugnada se encuentra acorde con criterio de esta Sala, según la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 35455, entre otras; en el sentido de que cuando se estructura la fecha de la invalidez en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, «ya no es posible invocar el llamado principio de la condición más beneficiosa para efecto de determinar, con fundamento a la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de invalidez »; además que si el recurrente no compartía el alcance del precepto legal, debió dirigir la acusación en la modalidad de la interpretación errónea.

Invoca el principio de progresividad de la seguridad social y cita la sentencia CC C- 168-1995. VIII. CONSIDERACIONES En razón a que la acusación se dirige por la vía de puro derecho y a fin de establecer si el ad quem inaplicó la norma jurídica que reprocha el censor, procede la Sala a estudiar el asunto en controversia. Se encuentran por fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos, i) que la Junta de Calificación de Invalidez del Quindío mediante dictamen n.° 082-08 de 30 de abril de 2008, determinó como fecha de estructuración de invalidez de Carlos Alberto Acosta, el 24 de marzo de 2004 y le calificó una pérdida de capacidad laboral del 50,80% (f.°13 y 14); ii) que cotizó durante toda su vida laboral un total de 508 semanas (f.°32); iii) que aportó 42,86 semanas, dentro del periodo comprendido del 1 de enero de 2001 al 31 de octubre de 2001 (f.°40); y, iv) que ISS negó al actor la pensión, a través de la Resolución n.°01678 del 24 de febrero de 2009 (f.°21 y 20).

Estima el recurrente que el Tribunal se equivocó al aplicar al asunto de marras, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto debió basarse en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para reconocerle la pensión, en virtud al principio de la condición más beneficiosa, que deriva del artículo 53 de la Constitución Política.

En primer lugar, debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación, ha adoctrinado que la controversia en materia pensional por estado de invalidez de origen común, debe analizarse bajo la normatividad que se encuentre vigente al momento de la contingencia o, del hecho generador del riesgo, situación que se determina con el dictamen de calificación y estructuración de la pérdida de capacidad laboral del asegurado; igualmente, se ha reiterado que por regla general, solo es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con la norma inmediatamente anterior a la que rige en la época del siniestro, siempre y cuando el afiliado tenga una expectativa legítima, pues no es permitido efectuar una búsqueda histórica de las leyes precedentes, a fin de encontrar la más conveniente.

En ese orden, al estructurarse la pérdida de capacidad laboral de Carlos Alberto Acosta el 24 de marzo de 2004, y ser la Ley 860 de 2003, la norma legal vigente, únicamente es posible aplicar en virtud del principio de la condición más beneficiosa la Ley 100 de 1993, en su versión original, más no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año. Desde este lineamiento, se procede a estudiar la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, bajo la óptica de la sentencia CSJ SL2358-2017, nueva doctrina de esta Corporación sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, que instruyó: […] el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. […] Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido.

Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.

Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. […] Lo discurrido se explica de la siguiente manera: El primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. […] Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, para esa persona no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y 26 de diciembre de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, para esa persona tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

E. Protección a los beneficiarios a través de la indemnización sustitutiva Conviene enfatizar que si la pensión de invalidez no es reconocida por la falta de las semanas de cotización establecidas en la ley de seguridad social, o por la condición más beneficiosa, el sistema ha previsto unas prestaciones sucedáneas, cuales son, la indemnización sustitutiva o la devolución total de los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del afiliado.

Así, el afiliado no queda desamparado. F. Otra protección Tampoco hay que pasar por alto, otra trascendental protección consagrada en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, según la cual «Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años».

Así las cosas, la Sala observa que pese a que el estado de invalidez del recurrente se estructuró el 24 de marzo de 2004, dentro del lapso que delimitó el nuevo criterio jurisprudencial, no se cumplió con las 26 semanas o más, de cotización, dentro del año que antecede a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, por lo que no reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, que acaba de esbozarse.

Tampoco el recurrente cumplió con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que si bien aportó las 25 semanas, dentro de los últimos 3 años anteriores a la invalidez, específicamente dentro del periodo comprendido del 24 de marzo de 2001 al 31 de octubre del mismo año (f.°40), lo cierto es que no acreditó el 75% de las semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez, puesto que durante toda su vida laboral cotizó al sistema un total de 508 semanas (f.°32).

En un caso similar, esta Corporación en providencia CSJ SL942-2018, indicó que: […] Pues bien, planteadas así las cosas, pertinente resulta precisar que el Tribunal acertó en cuanto que por regla general, la norma que gobierna el asunto aquí debatido es aquella que se encontraba vigente al momento en que se estructuró la invalidez del asegurado.

De ahí que como en el presente caso, tal evento acaeció el 21 de diciembre de 2006, la disposición que en principio regula la situación pensional del demandante es la L.860/2003 en su Artículo 1°, que modificó el artículo 39 de la L. 100/1993. Ahora, como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y siendo un hecho indiscutido que el actor no reúne esa densidad de semanas, pues en ese lapso del 21 de diciembre de 2003 al 21 de diciembre de 2006, no cotizó semana alguna, fácilmente se infiere que bajo esta nueva preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.

Tampoco acredita haber cotizado las veinticinco (25) semanas en ese mismo periodo, a las que alude el parágrafo 2º del artículo 1º de la L. 860/03, para aquellos casos en que el asegurado hubiese alcanzado el 75% de la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, que le permitiera acceder a la prestación por invalidez.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en casación estarán a cargo del recurrente, en razón a que hubo réplica y no salió avante el recurso, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de octubre de 2011, por la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALBERTO ACOSTA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas, como quedó señalado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 19 SCLAJPT-10 V.00