CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 61714 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3665-2018 Radicación n.° 61714 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CAROLINA HERRERA DE ORTIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 7 de marzo de 2013, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP ESSA.

I.

ANTECEDENTES Carolina Herrera de Ortiz reclamó a la Electrificadora de Santander S.A. ESP ESSA, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su cónyuge, «los valores que fueron descontados a partir del 8 de marzo de 1995, debido a la ilegal compartibilidad pensional aplicada por la pasiva en la sustitución pensional de jubilación y la pensión sustitutiva otorgada por el I.S.S.», los intereses moratorios, la indexación, y las costas procesales.

Relató, que mediante Resolución n.°0248 del 20 de agosto de 1981, la empresa demandada reconoció la pensión de jubilación convencional a Paulo Ortiz Luna y que en el año 1986, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de vejez; que su cónyuge murió el 8 de marzo de 1995, por lo que la accionada a través de la Resolución n.°00240 de 1995, le sustituyó la prestación convencional, al igual que lo hizo el ISS respecto de la legal.

Afirmó que la Electrificadora el Santander S.A. ESP ESSA, aplicó de forma injusta la compartibilidad pensional, ya que descontó « de la mesada correspondiente del empleador, el valor que cancela el Seguro Social, por un salario mínimo legal vigente, en principio como pensión de vejez y ahora debido al fallecimiento de su esposo, como pensión sustitutiva (…) pagando solamente la diferencia»; que tiene derecho a la compatibilidad pensional, es decir, a la «doble pensión»; que el 6 de julio de 2011, agotó la reclamación administrativa, de la cual recibió respuesta el 5 de agosto siguiente (f.°1 a 8).

Al contestar, la llamada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la pensión de jubilación del causante e indicó que no tenía la obligación de sustituirla a la demandante de manera completa, sino «la cuota de compartibilidad con la legal reconocida por el ISS», puesto que se trata de la compartibilidad de acuerdo con la ley.

Negó que la pensión que reconoció al causante fuera compatible con la de vejez otorgada por el ISS. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, buena fe, prescripción y la que denominó «incompatibilidad de pensión de jubilación y pensión legal » (f.°56 a 64). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en sentencia dictada el 5 de diciembre de 2011 (f.°acta 86), resolvió en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de fondo de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” propuesta por la empresa ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. demandada.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de los demás cargos formulados en su contra.

TERCERO: CONDENESE (sic) en costas a la parte demandante. Liquídense.

CUARTO: Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 19 de la ley 1395 de 2.010, norma que modificó el artículo 392 del C.P.C. y aplicable al procedimiento laboral por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.T. y S.S., como agencias en derecho a cargo de la demandante CAROLINA HERRERA DE ORTIZ y a favor de la demandada ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. fíjense la suma de $300.000.oo.

QUINTO: Consúltese esta providencia con el superior de éste Juzgado en el evento en el que no fuere apelada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al desatar el recurso de apelación que formuló la demandante, en fallo del 7 de marzo de 2013 (f.°167 a 177), decidió:

PRIMERO: REVOCAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia de primer grado de contenido y fecha anotados, para en su lugar declarar que la pensión convencional sustituida a la demandante mediante resolución 240 del 13 de junio de 1995, es compatible con la prestación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, a partir de la ejecutoria de la presente providencia, conforme lo expuesto en la anterior parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS de ambas instancias a cargo del demandado vencido en juicio. Téngase por agencias en derecho correspondientes a esta instancia la suma de quinientos mil pesos ($500.000). Centró el problema jurídico en establecer la naturaleza «extralegal de la pensión de vejez» y, el carácter compartible de la misma. Adujo que la prestación deprecada era convencional, por cuanto así lo reconoció ESSA S.A. ESP, en la contestación de la demanda y porque lo evidenció de la resolución a través de la cual dicha empresa le reconoció al cónyuge de la actora la pensión de jubilación (f.°13).

Aclaró que la Ley 4a de 1976, y los Decretos 1848 y 3135 de 1968, no menguan la naturaleza convencional de la pensión, ya que «no es al acto per sé quien (sic) le otorga su carácter jurídico, sino la fuente normativa sobre la cual se edifica». Citó la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 38653, e indicó que el a quo se equivocó cuando dirigió «su análisis por el sendero de la compartibilidad de una pensión reconocida por el empleador, a la luz de la ley 4a de 1976 y los decretos 1848 y 3135 de 1968, y la asunción del riesgo por parte del ISS, cuando de lo probado en juicio surge inevitable el carácter extralegal de la pensión» y cuando concluyó que las partes acordaron la «compartibilidad» de la prestación, puesto que el acto de reconocimiento es una manifestación unilateral por parte del empleador.

Luego de referirse a los artículos 34 de la convención colectiva de trabajo, 26 y 469 del CST, y de trascribir acápites de la sentencia CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 39401, señaló que, […] tratándose de una pensión extralegal, cuyo monto se espera sea compatible con la reconocida por el [I]nstituto de [S]eguros [S]ociales, resulta pertinente aplicar la doctrina que hasta la fecha ha sentado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre la compatibilidad de prestaciones como la que se discute, siendo, desde hace tiempo, clara la idea que son compatibles aquellos derechos de pensión extralegales reconocidos con anterioridad al 17 de octubre de 1985. […] En el expediente es claro que la pensión de jubilación del demandante fue reconocida con base en la convención[,] el 20 de agosto de 1981, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, lo cual la convierte por naturaleza en compatible con la pensión reconocida por el ISS, salvo que la norma que le da origen disponga lo contrario.

(Folio 13 y 14). En el particular, el artículo 34 convencional no hace ninguna referencia a la posibilidad de compartir la pensión, y en ese sentido puede concluirse que la razón se encuentra de lado del (sic) apelante. Ahora bien, tal calidad trasciende a la sustitución pensional otorgada tanto por la patronal (sic) como por el ISS, y se entiende entonces que ambas prestaciones también devienen compatibles.

En efecto, teniendo en cuenta los aportes a pensión realizados por la actora, el ISS reconoció [la] pensión de vejez a través de [la] resolución 2224 del 22 de junio de 1988. (Folio 69 y 70). Luego de la muerte del demandante (sic), la pensión convencional fue sustituida a la actora a través de [la] resolución 240 del 13 de junio de 1995 (Folios 11 y 12) y el ISS hizo lo propio en términos del demandante (sic).

De acuerdo al apartado que se cita, cuyo contenido material resulta aplicable al particular, resulta procedente declarar la compatibilidad de la pensión convencional de jubilación reconocida al trabajador fallecido y sustituida a su cónyuge, en paralelo a la sustitución pensional otorgada por el ISS. Como es propio del accionar del demandado (sic), éste propuso la enervante de prescripción, la cual recuérdese, que procede frente a los rubros, más no en relación con el derecho mismo que goza la naturaleza de imprescriptible.

Teniendo en cuenta la reclamación administrativa efectuada el 6 de julio de 2011, ha de decirse que al compás del artículo 151 del C.P.L[.] y 488 del CS.T., la pretensión reclamada se habilita para la demandante a partir del 6 de julio de 2008, quedando afectadas por la prescripción los valores causados con antelación a esa data. Bajo el derrotero de la prescripción, huelga analizar el restante de las pretensiones del accionante.

Reclama el actor (sic) el pago de los descuentos realizados por razón de la indebida aplicación del criterio de la compartibilidad, petición que se torna improcedente, por la ausencia de prueba con que cuenta la Colegiatura para determinar los valores que han sido descontados a la actora. […] Entonces, no hay lugar a proferir condena por ningún monto, dada la ausencia de mérito probatorio en el plenario.

En especial véase que no aportó el (sic) accionante el monto de la pensión sustituida por el ISS, ni el valor de lo pagado por el accionado (sic). Como consecuencia, la obligación de pago compatible ente (sic) una y otra prestación no es retrospectiva sino que se hace exigible a partir de la ejecutoria de la presente decisión. Así pues, procederá la Sala a revocar íntegramente la providencia de primer grado, para en su lugar declarar la compatibilidad de la pensión convencional sustituida a la actora a través de [la] resolución 240 del 13 de junio de 1995, con la mesada pensional reconocida por el ISS, a partir de la ejecutoria de la presente, sin que a futuro pueda realizarse descuento alguno por parte del pagador.

Se absolverá de lo demás. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, […] en lo que respecta al no reconocimiento del retroactivo pensional por diferencia a partir del 06 de julio de 2008, teniendo en cuenta que solo reconoció la compatibilidad a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. Quedando incólumes la decisión del ad quem, en lo referente a la declaración de compatibilidad de la pensión convencional sustituida y la sustitución de la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia se solicita se REVOQUE la sentencia de primer grado (Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, de fecha 05 de diciembre de 2.011), en cuanto absolvió de la compatibilidad pensional, y en su lugar se CONDENE a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., a pagar el retroactivo por diferencia pensional debido a la compatibilidad pensional entre la pensión de jubilación convencional sustituta y la pensión de vejez sustituta a partir del 06 de julio de 2008, conforme a las pretensiones del introductorio, a favor de CAROLINA HERRERA DE ORTIZ.

En lo demás que quede en firme lo decidido por el Tribunal. De la misma forma solicito se decida sobre Costas, lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, «por error de hecho, en la modalidad de aplicación indebida» del numeral 2 del artículo 16, 21, 467 y 468 del Código Sustantivo de Trabajo, los artículos 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 177, 307 y 308 del Código Procedimiento Civil; 48 y 53 de la Constitución Política.

Enlista como errores fácticos los siguientes: - No dar por demostrado estándolo, que dentro de la probanza recogida en el expediente se infiere de forma protuberante la prueba suficiente para liquidar o concretar la condena que corresponde a los dineros descontados por la pasiva, debido a la aplicación indebida de la compartibilidad. - No dar por demostrado estándolo, que el monto de la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales I.S.S. al señor PAULINO ORTIZ, fue sustituida por el mismo valor que venia (sic) recibiendo con los aumentos legales, a partir de su fallecimiento a favor de su cónyuge CAROLINA HERRERA DE ORTIZ. - No dar por demostrado estándolo que se probo (sic) los valores pagados por la parte demandada, teniendo en cuenta que los recibidos por la señora CAROLINA HERRERA DE ORTIZ, como cuota de compartibilidad por parte de la entidad demandada, comprende la suma de ($144.038), a partir del 1 de marzo de 1995, valor que ha tenido los reajustes legales.

(Negrilla del texto original). Señala que los anteriores errores de hecho, se originaron por las siguientes «pruebas defectuosamente o mal apreciadas», 1) Resolución numero (sic) 248 del 20 de agosto de 1981, expedida por la pasiva, donde se reconoce una pensión de jubilación convencional a partir del 1 de julio de 1981, por valor de ($17.016.68), al señor PAULINO ORTIZ LUNA, esposo de la demandante, a folio 13, 14, 65 y 66 del expediente.

Es importante agregar que esta prueba es autentica (sic) y fue allegada tanto en la demanda, como en la contestación de la demanda y es aceptada por la pasiva al contestar el hecho primero de la demanda (confesión judicial). De tal manera que incurrió en error la Segunda Instancia en la modalidad de apreciación errónea en este aspecto puntual, por no darle a la prueba el valor real que estaba demostrando y que no es más que el valor de la pensión convencional que le fue reconocida al esposo de la señora CAROLINA HERRERA DE ORTIZ.

As[í] mismo, al apreciar erróneamente las pruebas se viola, el derecho a la pensión convencional de mi cliente, quien con base en la resolución de pensión mencionada, el art[í]culo 34 de la Convención que se allego (sic) como prueba en la demanda, se viola el derecho a la pensión de jubilación convencional, al permitirla, disminuirla, descontar su cuantía o algo parecido.

Cabe señalar que el (sic) no darle importancia y una sabia apreciación a esta prueba, conllevo (sic) a que se le negara de forma injusta la concreción de la condena, cuando esta prueba es un elemento y base en que el juzgador debe partir, para desarrollar y determinar los descuentos que por compartibilidad la entidad pagadora de la pensión ha venido restando injustamente. 2) Resolución numero (sic) 02224 del 22 de junio de 1988, del Instituto de Seguros Sociales I.S.S., donde el ente máximo de seguridad social, reconoce pensión de jubilación (sic) [vejez] al señor PAULINO ORTIZ LUNA, a partir del 21 de junio de 1986, por valor de ($18.616).

Es decir, por valor un poco superior a un salario mínimo legal vigente, que luego quedo (sic) en un salario mínimo. Es importante agregar que esta prueba es autentica (sic) y fue allegada en la contestación de la demanda por parte de la pasiva y es aceptada al contestar el hecho segundo de la demanda (Ver folio 69, 70 y 71). Apreciación errónea de esta prueba, teniendo en cuenta que el Tribunal reconoce su existencia, pero no le da valor e importancia, en la veracidad que demuestra esta prueba, en la demostración del monto de la pensión, que debido a la injusta aplicabilidad de la compartibilidad pensional, le descontó de la mesada pensional que venia (sic) recibiendo la suma de la pensión de vejez del I.S.S, por haberse reconocido la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales.

Esta resolución del I.S.S. le hubiese servido de base para cuantificar el monto de la diferencia que la entidad demandada descuenta por compartibilidad entre la pensión que venia (sic) reconociendo y el nuevo reconocimiento de la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales. Es importante agregar que la entidad demandada, en la contestación del hecho sexto de la demanda, señala que venia (sic) compartiendo la pensión convencional, con la pensión de vejez otorgada por el I.S.S. Situación que se reconoce dentro de todo el presente proceso y en la fijación del litigio queda demarcado como ajeno al debate probatorio, que la entidad jurídica venia (sic) aplicando la compartibilidad pensional tanto al señor PAULINO ORTIZ LUNA, como a la pensionada sustituta.

Se equivoco (sic) el Tribunal al no entender que con esta prueba, hubiese conseguido la diferencia o resta matemática que por compartibilidad estaba descontando, de la mesada convencional. 3) Resolución numero (sic) 240 del 13 de junio de 1995, expedida por la pasiva, donde se reconoce una sustitución de la pensión de jubilación convencional del fallecido PAULINO ORTIZ LUNA, a partir del 1 de marzo de 1995, por valor de ($144.038), a favor de la señora CAROLINA HERRERA DE ORTIZ, esposo de la demandante, a folio 11, 12, 67 y 68 del expediente.

Es importante agregar que esta prueba es autentica (sic) y fue allegada tanto en la demanda, como en la contestación de la demanda y es aceptada por la pasiva al contestar el hecho tercero de la demanda (confesión judicial). De tal manera que incurrió en error la Segunda Instancia en la modalidad de apreciación errónea en este aspecto puntual por no darle a la prueba el valor real que estaba demostrando y que no es más que el valor de la sustitución pensional en un 100% a la señora CAROLINA HERRERA DE ORTIZ, que en ese momento equivalía a la suma de ($144.038).

Cabe señalar que el no darle importancia y una sabia apreciación a esta prueba, conllevo (sic) a que se le negara de forma injusta la concreción de la condena, cuando esta prueba también serviría como elemento para desarrollar y determinar los descuentos que por compartibilidad la entidad pagadora de la pensión ha venido restando injustamente.

Es trascendental añadir, que en la contestación al hecho tercero de la demanda, la entidad jurídica reconoce que la ESSA esta (sic) llamada a sustituir a mi cliente, la cuota de compartibilidad con la legal reconocida por el I.S.S. […] Se demostró mediante documento autentico (sic), que al esposo de mi cliente se le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 1 de julio de 1981, por valor de ($17.016.68), suma que como es lógico debe ser reajustada conforme la ley, todos los años.

Es decir, que el despacho, teniendo en cuenta este valor, como conocedor de la legislación sobre reajustes o aumentos pensionales, puede a futuro determinar en cualquier momento (día, mes o año), cuál es la mesada pensional que se va cancelando, ya que el valor de la mesada pensional del año de 1981, por valor de ($17.016.68), es la base para arrancar cualquier liquidación futura.

Máxime, si en la resolución de sustitución de la pensión de la empresa, se señala que para la fecha de fallecimiento del señor PAULINO ORTIZ LUNA, este venia (sic) devengando la suma de ($144.038), que era por compartibilidad, pues ya con anterioridad estaba pensionado por el I.S.S[.] y por ende ya se estaba aplicando esta institución jurídica. -Se demostró mediante documento autentico (sic), que el esposo de mi cliente falleció 8 de marzo de 1995, circunstancia que no tuvo discusión dentro del tramite (sic) procesal y a partir de esta fecha, se sustituye la pensión a favor de la demandante. - Se demostró mediante documento autentico (sic), que el esposo de mi cliente se le reconoció pensión de vejez por parte del I.S.S., a partir del 21 de junio de 1986, mesada que según la misma resolución quedo (sic) al final en un salario mínimo [mensual] legal vigente.

Lo que significa, que como mismo (sic) lo señalo (sic) la entidad demandada, que aplico (sic) compartibilidad, le descontó del mayor valor, lo que pagaba el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que era un salario mínimo [mensual] legal vigente, cancelando la diferencia. Es decir, que lo que se debía a simple vista, era liquidar o restar la diferencia y preceder con los aumentos de ley, hasta la fecha de la sentencia, aplicando para cuantificar la condena, la prescripción hasta antes del 6 de julio de 2008, ordenando cancelar las diferencias no prescritas en adelante, con su indexación. Asegura que el juez plural se equivocó en su decisión, por cuanto apreció erróneamente los anteriores medios de convicción, lo que condujo a que no respetara la compatibilidad pensional y, por ende, su derecho a la pensión, « sin ningún descuento o restricción», tal como lo consagra el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y las normas concordantes enunciadas en la proposición jurídica del cargo, es decir, debió liquidar la condena, acudiendo a las respectivas fórmulas matemáticas, ya que, […] como disculpa para no condenar, señala que era necesario aportar el monto de la pensión sustituida por el ISS a la señora CAROLINA HERRERA DE ORTIZ, conociendo de antemano la resolución numero (sic) 2224 del 22 de junio de 1988 del I.S.S, donde se reconoce [la] pensión de vejez (ver sentencia de segunda instancia, página 8), lo lógico hubiese sido por el Juzgador, dar por establecido que la sustitución- de una pensión, es en un 100% igual a como la venia (sic) recibiendo el pensionado y que por ende es innecesario prueba alguna de su cuantía, pues se sobreentiende por raciocinio que es la misma que fue reconocida por la señalada resolución del I.S.S. al señor PAULINO ORTIZ.

Luego de trascribir acápites de 2 sentencias de esta Corporación que no identificó, concluyó que el sentenciador violó la «compartibilidad» pensional, al aplicarla a su arbitrio, en tanto creó, […] una figura en desmedro de las normas denunciadas y coartando el derecho a la pensión de vejez, otorgada por los acuerdos del Instituto de Sociales, como también la pensión extra-legal, otorgada por convención colectiva de obligatorio cumplimiento y que es un derecho adquirido.

Por otra parte las normas constitucionales demandadas, señalan a cabalidad que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, actividad ilegal desplegada por el empleador y que luego fue saneada parcialmente por la segunda instancia al final termino (sic) coartando el derecho irrevocable a la seguridad social. (Subrayado del texto original) VII.

CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de indicar que era procedente la compatibilidad de la pensión convencional de jubilación reconocida al trabajador fallecido y sustituida a la demandante, en paralelo con la sustitución pensional otorgada por el ISS y de analizar la excepción de prescripción que formuló la empresa demandada, estableció que los emolumentos causados con antelación al 6 de julio de 2008, se encontraban cubiertos por la prescripción. A pesar de lo anterior, el ad quem concluyó que las obligaciones de pago de las prestaciones no eran «retrospectivas» sino que se hacían exigibles, a partir de la ejecutoria de esa sentencia, en razón a que no había lugar «a proferir condena por ningún monto, dada la ausencia de mérito probatorio en el plenario », puesto que la demandante no aportó la suma de la pensión que le sustituyó el ISS, para que de esa forma pudiera determinar los «descuentos» que realizó ESSA S.A. ESP, por la «indebida aplicación del criterio de la compartibilidad».

Por su parte, la censura atribuye al Colegiado haber apreciado erróneamente los medios de convicción que acusa, lo que condujo a que se vulnerara su derecho pensional, por cuanto afirma que debió cuantificar la condena y disponer el pago del retroactivo de la diferencia a partir del 6 de julio de 2008. Dada la vía de ataque, se encuentran por fuera de controversia los siguientes aspectos fácticos: i) que la Electrificadora de Santander S.A. ESP ESSA, le otorgó a Paulo Ortiz Luna la pensión convencional de jubilación, a partir del 1 de julio de 1981 (f.°13 y 14); ii) que el Instituto de Seguros Sociales, concedió aquel la pensión de vejez, desde el 21 de junio de 1986 (f.°69 y 70); iii) que las entidades en mención le sustituyeron los respectivos derechos pensionales a Carolina Herrera de Ortiz, por ser beneficiaria de su cónyuge fallecido; y, iv) que están prescritas con anterioridad al 6 de julio de 2008, las acreencias deducidas por la compartibilidad (f.°175).

La Sala al analizar las probanzas que acusa la recurrente como erróneamente apreciadas por el ad quem, observa que: A folios 13 y 14, obra la Resolución n.°248 del 20 de agosto de 1981, expedida por la Electrificadora de Santander S.A., mediante la cual le reconoció a Paulino Ortiz Luna, la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 1 de julio de 1981, por valor de $17.016,68.

A folios 69 y 70, milita la Resolución n.°02224 del 22 de junio de 1988, a través de la cual la «comisión de prestaciones del iss – nacional», le otorgó al causante la pensión de vejez, desde el 21 de junio de 1986, por la suma de $18.616. A folios 11 y 12, reposa la Resolución n.°240 del 13 de junio de 1995, proferida por la Electrificadora de Santander S.A., por medio de la cual concedió a la demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 1 de marzo de 1995, por valor de $144.038, en tanto consideró que, a) el día 8 de marzo de 1995, falleció en el Municipio de Floridablanca el señor Paulino Ortiz Luna, natural de Lebrija y se acreditó su deceso mediante registro civil de defunción de la Registradora Municipal de Floridablanca. b) Que el señor paulino ortiz luna, en la fecha de su muerte disfrutaba de pensión por la suma de $144.038,00 la cual se le decretó mediante Resolución No. 248 del 20 de agosto de 1995. c) Que tal condición el señor paulino ortiz luna, solamente recibió su mesada de pensión hasta el mes de febrero de 1995. d) Que la Electrificadora de Santander S.A., en cumplimiento de las normas establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, hizo de conocimiento público la situación del deceso del señor paulino ortiz luna, mediante las publicaciones ordenadas y aparecidas en el periódico Vanguardia Liberal, los días 2 de abr[i]l y 1º. de mayo de 1995. e) Que la señora carolina herrera [de] ortiz, solicitó se le reconozca la sustitución de la pensión que disfrutaba el señor paulino ortiz luna, en su calidad de esposa, situación que se acreditó ante la Empresa mediante la presentación de los documentos de Ley. f) Que de conformidad con la ley 33 de 1973 y su Decreto reglamentario No. 690 de 1974, por no existir ningún otro beneficiario, carolina herrera [de] ortiz, para efectos de seguir recibiendo de esta empresa al beneficio de la pensión. Los anteriores documentos, demuestran que la Electrificadora accionada y el ISS, reconocieron a Paulino Ortiz Luna cónyuge de la demandante, la pensión convencional de jubilación y la de vejez, el valor de las respectivas mesadas; así como la pensión de sobrevivientes que ESSA S.A. ESP, le concedió a Carolina Herrera de Ortiz, derivada por el de cujus; por lo que se concluye, que no le asiste razón a la recurrente cuando le atribuye al Tribunal, haber apreciado erróneamente dichas probanzas, ya que no son pruebas suficientes para extraer la deducción que efectuó la llamada a juicio a la actora, en razón a los criterios de compartibilidad.

Tampoco acierta la censura, en cuanto a la afirmación de que le era factible al sentenciador cuantificar la condena con base en las mesadas pensionales reconocidas por las entidades en mención, es decir, que podía «liquidar o restar la diferencia y proceder con los aumentos de ley», ya que si bien no es viable que el juez laboral fulmine una carga económica en abstracto, también es cierto que debe tener certeza al momento de calcular y determinar los valores que resulten por concepto de las diferencias solicitadas, puesto que no le es dable que las obtenga mediante una operación aritmética basada en conjeturas o suposiciones imprecisas.

En ese orden, la Sala considera que no erró el ad quem cuando analizó las probanzas acusadas, las cuales lo llevaron a concluir que de los medios de convicción aportados por la accionante no se extraía los elementos de juicio necesarios para determinar de forma clara y concreta los emolumentos que realmente fueron deducidos, pues las documentales en mención, por sí solas, no permiten demostrar con certeza, la diferencia entre los conceptos recibidos y descontados a la asegurada.

En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo recurrido de violar directamente la ley sustancial, en modalidad de infracción directa de los artículos, […] 54 (sic), 177, 307 y 308 del Código Procedimiento Civil. Violación medio. Artículo 16 numeral 2, 21, 467, 468 del Código Sustantivo de Trabajo. Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S., articulo (sic) 11, 60 y 61.

Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S., articulo (sic) 5. Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, I.S.S[.], articulo (sic) 18. Articulo (sic) 48 y 53 de la Constitución Política. (Negrilla y subrayado del texto original) Luego de trascribir el artículo 307 del CPC, apunta que la norma es clara cuando establece que la condena se hará en la sentencia por la cantidad y el valor determinado, pero que cuando el sentenciador considere que no existe medio de convicción para cuantificar en concreto, decretará de oficio, por una vez, las que estime necesarias para tal fin; que a pesar de lo anterior, «no se decretaron pruebas de oficio, por parte del juzgador, cuando era un deber hacerlo», más por ser derechos sociales.

Referencia el artículo 54 del CPTSS. Indica que era deber del Colegiado aplicar el citado precepto legal y concederle «el derecho total reclamado en la demanda y no de forma parcial como lo resolvió»; y asegura que esta inobservancia podría acarrearle hasta un sanción disciplinaria, tal como se establece en el articulado. Acto seguido, reitera que, […] La violación de estas normas procesales demandadas, sirven de medio y fin, para violar los derechos sustanciales de mi cliente, como es el derecho a una pensión convencional completa, sin descuentos o restricciones que tiene protección legal entre otros en los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo de Trabajo.

De la misma manera, viola el instituto de la compartibilidad pensional, que solo fue creado para las pensiones convencionales, a partir del 17 de octubre de 1985, según el acuerdo 224 de 1966 del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S., articulo 11, 60 y 61, acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S., articulo 5, acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, I.S.S, articulo 18.

Pues al no concretar la condena, por parte del Juez de Segunda Instancia, de inmediato se esta (sic) violando el derecho sustancial pensional a recibir la devolución del descuento que se le hizo a la mesada convencional, que se adquirió extra legalmente. IX. CONSIDERACIONES La recurrente atribuye al juez de apelaciones, haber trasgredido las normas que acusa en la proposición jurídica, puesto que estima que era su deber, decretar de manera oficiosa las pruebas que a su juicio consideraba necesarias para cuantificar la condena.

Al respecto, el artículo 307 del CPC, vigente para la época en que se profirió la decisión impugnada, señala que: […] La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados. Cuando el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin.

De la misma manera deberá proceder el superior para hacer la condena en concreto omitida total o parcialmente por el inferior, o para extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado. […] Por su parte, el artículo 54 del CPTSS, indica que, «Además de las pruebas pedidas, el Juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o a quienes aproveche, la práctica de todas aquellas que a su proceso sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos», y el artículo 83 ibídem, concede al Colegiado la facultad de disponer la práctica de los medios de convicción que considere necesarios para resolver la apelación o consulta.

Con fundamento en las normas en cita, en concordancia con el artículo 145 del CPTSS, esta Corporación ha adoctrinado que el ordenamiento jurídico le otorga a los jueces la facultad para decretar las pruebas de oficio que estimen pertinentes, cuando de los elementos probatorios aportados al proceso, no le permitan esclarecer de forma clara y concreta las condenas a cuantificar, aún más tratándose de derechos fundamentales como el que aquí se debate; por lo que en este caso, al concluir el Tribunal que las probanzas no eran suficientes para determinar la diferencia que la Electrificadora de Santander S.A. ESP ESSA, efectuó a la demandante en virtud de la compartibilidad, debió acudir a las facultades oficiosas a fin de concretar el derecho y hacerlo efectivo.

En punto a la temática, esta Corte en sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42740, adoctrinó que: […] De ese modo el sentenciador hizo prevalecer reglas adjetivas frente a derechos fundamentales de raigambre social, que a no dudarlo le imponían ejercer su facultad oficiosa de decretar la prueba que le permitiera concretar la cuantía del derecho pensional ya establecido.

El anterior aserto obliga precisar, que si bien esta Sala ha adoctrinado en múltiples ocasiones que conforme a los postulados de los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces están obligados a proferir sus decisiones apoyados únicamente en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, que a su vez las partes están obligadas a solicitarlas y aportarlas en la oportunidad procesal correspondiente, y que conforme al artículo 54 del último de los citados, el decreto oficioso de pruebas es una facultad del sentenciador, así mismo ha enseñado que cuando se trata de derechos fundamentales, como lo es el pensional objeto del litigio, los funcionarios deben emplear todos los medios que estén a su alcance para su concreción. En efecto, en la sentencia del 15 de abril de 2008 radicado 30434, la Sala sostuvo: “(…..) Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar”.

En el orden constitucional vigente, las autoridades han sido instituidas esencialmente para “proteger a todas las personas (….) en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (artículos 1 y 2). En él prevalece con carácter fundamental, entre otros, los derechos a la seguridad social, y en especial el derecho a la pensión. En el sub lite, se itera, por configurarse los supuestos normativos para su otorgamiento éste se ha tornado en derecho adquirido y hace acreedor al accionante de la protección que ha impetrado ante los jueces, quienes en cumplimiento de su función de administrar justicia, están investidos de poderes y herramientas procedimentales para concretar su reconocimiento.

Con otras palabras, en los casos en los que se discuta la existencia de un derecho como la pensión acá reclamada, cuya viabilidad fue plenamente establecida por el Tribunal, en tanto observó que se configuraron los supuestos normativos para ello, deben tener presente los jueces de instancia, en aras de garantizar los derechos sociales cuya tutela reclaman los administrados, las herramientas legales de que disponen en el campo probatorio, particularmente, en lo que atañe al decreto oficioso de medios de convicción, tal y como lo consagran expresamente los artículos 54 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social y los artículos 179, 180 y 307 del Código de Procedimiento Civil, para establecer, cuando sea necesario, la existencia del derecho, de su monto, o de ambos.

Así mismo, la Sala ha señalado que en materia laboral y seguridad social, las condenas en abstracto están proscritas, por lo que es deber de los juzgadores definir y concretarlas en sus providencias; en este sentido en las sentencias CSJ SL, 11 nov. 2009, rad. 33655, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 41798, reiteradas por la CSJ SL6464-2016, se apuntó que: […] en lo concerniente a que el a quo no impuso una condena en concreto, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que las condenas en abstracto están proscritas en materia laboral y de seguridad social, razón por la cual los jueces están obligados a precisar y detallar las condenas en sus fallos, pues éstas no pueden quedar de ninguna manera al arbitrio de un tercero o de la misma parte vencida en juicio, tal como se dispone en el artículo 307 del C.P.C., aplicable a los juicios del trabajo y de la seguridad social, por remisión del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S., lo cual no obsta para que, en algunos casos específicos, el juez determine los parámetros bajo los cuales debe hacerse la cuantificación de las condenas.

En consecuencia, el cargo resulta próspero, toda vez que el juez de apelaciones omitió decretar de oficio las pruebas necesarias, para concretar la condena, como así se expuso en líneas anteriores. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del mismo y, en tanto, no hubo réplica. Para mejor proveer, se ordenará oficiar a la Electrificadora de Santander S.A. ESP ESSA, para que en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio respectivo, remita a esta Corporación la relación debidamente detallada y discriminada del monto total de los pagos efectuados por concepto de mesadas pensionales a Carolina Herrera de Ortiz, desde el 6 de julio de 2008, en virtud de la compartibilidad.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 7 de marzo de 2013, en el proceso promovido por CAROLINA HERRERA DE ORTIZ, contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP ESSA., en cuanto a que la compatibilidad se declaró a partir de la ejecutoria del fallo impugnado.

No la casa en lo demás. Para la decisión de instancia, la Secretaría solicitará a la Electrificadora de Santander S.A. ESP ESSA, la información reseñada en la parte motiva. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 22 SCLAJPT-10 V.00