CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55247 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3662-2018 Radicación n.° 55247 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso laboral que instauró ARLYS JOHANA ORTEGA PALENCIA, al que fue vinculada EMILY SOSA ORTEGA, contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Arlys Johana Ortega Palencia, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se le reconociera y pagara en calidad de beneficiaria, la pensión de sobrevivientes a partir del 28 de mayo de 2008, por la muerte de su compañero permanente Neyser Sosa Gomez; el retroactivo pensional incluidas las mesadas de junio y diciembre y las que se causen con posterioridad; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
En respaldo de sus pedimentos, señaló que convivió en unión libre con Neyser Sosa Gómez desde el « mes de junio de 2004, tal como consta en declaración extrajuicio realizada en la Notaría Segunda de Bello el día 16 de noviembre de 2007 (…)» por ella y el causante, quien falleció el 28 de mayo de 2008; que procrearon a la menor Emily Sosa Ortega, quien nació el 18 de marzo de 2007; que su convivencia con el de cujus permaneció aproximadamente cuatro años hasta el momento de su deceso, sin separación alguna; que el fallecido dejó acreditados los requisitos para acceder al derecho a la pensión sobrevivientes, por cuanto cotizó 116 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte y 603 « entre la fecha en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la muerte, acreditando la fidelidad que exige la norma ».
Adicionó que el 8 de agosto de 2008 en su propio nombre y en representación de su menor hija, solicitó al ISS, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por ser las únicas beneficiarias, la cual solo fue reconocida a la menor hija Emily Sosa, mediante Resolución n°. 0000225 de 26 de enero de 2009 y negada a ella con el argumento de que no acreditó el cumplimiento de los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en el expediente se encontró que «(…) en la declaración realizada por la señora ARLYS JOHANA ORTEGA PALENCIA manifiesta que tuvo una unión permanente por espacio de 4 años con el causante y que de esa unión tuvieron una hija »; que la norma citada por el demandado no le es aplicable, sino el literal a) del artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; que el ISS realizó una combinación de normas, exigiendo un requisito adicional para los casos de pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado y no del afiliado.
Agregó que la Corte Constitucional en sentencia CC C-1094-2003, aclaró el alcance de la norma e indicó que dicho requisito es solo para los casos de los pensionados porque lo que se pretende es « evitar convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes »; que dependía económicamente del afiliado fallecido, quien le suministraba « todo lo necesario para su sustento »; y, que con la negativa de la demandada en el reconocimiento de la prestación reclamada, se le están vulnerando sus derechos fundamentales (f°. 1 a 4 cuaderno de instancias).
Al responder, el Instituto accionado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó únicamente que la demandante en su nombre y en representación de la menor hija Emily Sosa Gómez, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que se concedió a esta y negada a la actora, mediante la Resolución n° 00025 de 26 de enero de 2009 por no reunir los requisitos exigidos por el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.
Negó la violación de sus derechos fundamentales y sobre los restantes hechos adujo que no le constaban. En su defensa arguyó que la investigación administrativa que realizó el ISS, arrojó como resultado que la demandante no convivía con el causante y que manifestó a la entidad que dicha convivencia no superó los cuatro años. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas (f°. 31 a 33 cuaderno de instancias).
Mediante auto calendado 24 de septiembre de 2009 (f°. 42 cuad. principal), ordenó vincular al proceso a la menor Emily Sosa Ortega, como interviniente ad excludendum (f°. 42 cuad. principal), quien contestó la demanda a través de curador ad litem, en los siguientes términos: que no se oponía a las pretensiones de la demandante; aceptó los hechos respecto a la fecha de fallecimiento de Neyser Sosa Gómez, el derecho de la actora a percibir el 50% de la pensión de sobrevivientes y la negativa del ISS a su reconocimiento.
Presentó la excepción de « inexistencia de la obligación o aquella por medio de la cual las leyes la declaran extinguida si alguna vez existió » (f° 46 a 48 cuaderno de instancias). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo dictado el 22 de febrero de 2011 (f°. 86 a 89 cuad. 1), resolvió:
PRIMERO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora ARLYS JOHANA ORTEGA PALENCIA, identificada con cédula de ciudadanía 25.773.196, la pensión de sobreviviente [s] a que tiene derecho por la muerte de su compañero permanente NEYSER SOSA GÓMEZ, en un 50% sobre el salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, sin perjuicio de los incrementos anuales a la pensión y de la mesada adicional a que tiene derecho en partes iguales con su hija menor; y en forma vitalicia, a partir del 28 de mayo de 2008.
SEGUNDO: ABSUÉLVASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del retroactivo pensional solicitado, por las razones expuestas.
TERCERO: ABSUELVASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: Prosperó la excepción de COMPENSACIÓN, por lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: Las excepciones propuestas quedan implícita y explícitamente resueltas en la parte motiva de esta Sentencia.
SEXTO. Se condena en agencias en derecho a la demandada a la suma de $5.325.100,00. (…). III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia proferida el 29 de julio de 2011 (f° 99 a 103), decidió:
PRIMERO: CONFIRMAR el reconocimiento de pensión de sobrevivientes que se hizo en la sentencia proferida el 22 de febrero de 2011 por parte del Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, a favor de la señora ARLYS JOHANA ORTEGA PALENCIA, y se ADICIONA el fallo recurrido, facultando al Seguro Social para efectuar la compensación en el momento en que dé cumplimiento a la sentencia recurrida.
SEGUNDO: CONDENAR en Costas en esta instancia al Instituto de Seguros Sociales. Se tasan las agencias en derecho en el equivalente a un salario mínimo mensual vigente de $535.600.oo. (…). En lo que interesa al recurso, el Tribunal estableció que el problema jurídico consistía en determinar si el causante Neyser Sosa Gómez había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, si la demandante reunía los requisitos exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a esta prestación y dilucidar lo relacionado con la condena en costas impuestas a demandado.
Señaló que no existía controversia alguna en relación con los siguientes supuestos fácticos: i) que Neyser Sosa Gómez, falleció el 28 de mayo de 2008 (f°. 12); ii) que dejó causada la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, por haber cotizado 116 semanas en los tres años anteriores su deceso y «603 », durante toda su vida laboral (f°. 14 a16); iii) que Arlys Johana Ortega Palencia y Emily Sosa Ortega, en calidad de compañera permanente e hija, solicitaron al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y, iv) que la entidad accionada, reconoció la prestación a esta última y la negó a Ortega Palencia, por no haber acreditado cinco años de convivencia con el asegurado fallecido (f°. 100 revés cuad. del Tribunal).
Refirió que respecto a la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, existen dos doctrinas: la de la Sala Laboral de esta Corporación que enseña que para que la cónyuge o compañera permanente tanto del afiliado como del pensionado, pueda acceder a la prestación de sobrevivientes, debe acreditar un mínimo de convivencia de cinco años, argumento que apoyó en la sentencia CSJ SL, 2 de mar. 2010, rad. 37853; y, la de la Corte Constitucional que declaró ajustado a la Carta este requisito temporal, pero solo en caso de fallecimiento del pensionado e invocó como sustento, la sentencia CC C-1176-2001.
En línea de lo anterior, también adujo que el Tribunal en asunto de similar contorno se pronunció, copió un fragmento de la sentencia emitida por esa colegiatura en la que acogió la postura de la Corte Constitucional, alusiva a la convivencia mínima de cinco años exigida para acceder a la pensión de sobrevivientes, solo para el caso de pensionados, sustentada sobre la base de que ante el pronunciamiento mediante las sentencias de constitucionalidad CC C-1094-2003 y C-739-2001, la jurisdicción ordinaria laboral debe respetar las premisas sentadas en estas, por tratarse la primera de sentencia que decidió una « demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano contra la ley, por su contenido material ».
Manifestado lo anterior, declaró que se hallaba probado en el proceso, que Arlys Johana Palencia Ortega, convivió con el afiliado fallecido, (…) un período aproximado de cuatro años, hecho ratificado con la declaración rendida en el proceso por la testigo LUZ NELCY BETANCUR GONZÁLEZ y las declaraciones extrajuicio de SANDRA PATRICIA GIRALDO ROJAS y LUIS ALFONSO BEDOYA ARIAS obrantes a folio 19 del expediente; en consonancia con la declaración rendida por el mismo afiliado fallecido y la demandante el 16 de noviembre de 2007.
Adujo que con las anteriores premisas y la « interpretación de la norma de derecho que rige este asunto, debe predicarse que la demandante ARLYS JOHANA ORTEGA PALENCIA es beneficiaria en un 50% de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero el afiliado NEYSER SOSA GÓMEZ (…) », confirmó el numeral primero de la decisión del a quo y lo adicionó para facultar al ISS a efectuar la compensación del mayor valor pagado por concepto de la pensión de sobrevivientes al momento de cumplir con la sentencia de primera instancia con imposición de costas (f°. 99 a 103).
IV.RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto a través de ella se confirmó la condena por pensión de sobrevivientes y costas procesales para que, en sede de instancia, REVOQUE la proferida en primer grado por el Juez 20 Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín y en su lugar ABSUELVA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las peticiones impetradas en la demanda.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI.CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, « el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ».
En su demostración, manifiesta que no discute las conclusiones f ácticas contenidas en el fallo recurrido y a continuación transcribe el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y asevera que la decisión del ad quem, es contraria a la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, pues incurrió en interpretación errónea de la norma, al considerar que el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años, solo es exigible en tratándose de pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de pensionados, pero respecto al afiliado, como en el presente caso, debe demostrarse cohabitación por tiempo menor o que « dicho requisito no es necesario ».
Explica que la jurisprudencia laboral de esta Corte es pacífica y uniforme en cuanto a que el término de convivencia exigido por la ley como requisito sine qua non, para que la compañera permanente pueda acceder al beneficio de la pensión de sobrevivientes, es de cinco años, se trate de afiliado o pensionado, « independientemente de la desafortunada redacción del precepto ».
Referenció algunas decisiones de la Corte, entre otras, la CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 34648; CSJ SL, 3 feb. 2010, rad. 37387; CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35463; CSJ SL 5 abr. 2005, rad. 22560 y la CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 34648, de la cual copió un fragmento. Finalmente alega, que si el Colegiado hubiese interpretado correctamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, habría concluido que la situación fáctica no encajaba en la hipótesis normativa, en tanto la unión libre entre el causante y la actora fue de cuatro años o menos, lo que implicó aplicar de manera equivocada el artículo 12 de esta ley (f°. 20 a 26 cuaderno de la Corte).
VII.CONSIDERACIONES Como se puede observar, el cargo está orientado por la senda del puro derecho y persigue que se determine jurídicamente, que la demandante no tiene derecho a obtener la pensión de sobrevivientes en proporción del 50% por la muerte del afiliado, por cuanto no probó el tiempo mínimo de convivencia de cinco años con el causante, exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.
Dada la vía escogida, no es materia de cuestionamiento, que Neyser Sosa Gómez, que falleció el 28 de mayo de 2008 (f°. 2 y 15); que cotizó al ISS, 116 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso y 643 durante toda su vida laboral (f°. 14 revés); que Arlys Johana Ortega Palencia, convivió con el asegurado en unión libre, por un lapso no superior a cuatro años, esto es, desde « junio de 2004 » hasta la fecha de su muerte; que de su vínculo con el causante, nació Emily Sosa Ortega; que el 8 de agosto de 2008, solicitó al instituto accionado, en su propio nombre y en representación de su menor hija, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que el demandado, a través de la Resolución n°. 00025 de 26 de enero de 2008, le negó la prestación a la demandante y la concedió a Emily Sosa Ortega (f°14 a 16).
Precisado lo anterior, considera la Sala, que tal como lo tiene señalado esta Corporación, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. En el sub judice, se halla acreditado, que la muerte del asegurado ocurrió el 28 de mayo de 2008, por lo que el derecho de sus beneficiarios a la prestación económica de sobrevivientes, se halla regulado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, la censura se duele del juicio jurídico del Colegiado, en tanto consideró que la norma aplicable al caso era el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, por haber satisfecho el requisito temporal de dos años de convivencia con el causante, dada su condición de afiliado al sistema y no del pensionado que fallece, pues en este caso debió acudir a lo normado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que exige una cohabitación mínima de cinco años.
En punto al tema objeto de controversia, la Sala Laboral de esta Corte, tiene adoctrinado que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo razonó el órgano colegiado y aduce el recurrente, que la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que ahora es de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado (CSJ SL4835-2015).
Así, lo señaló la Corte, en sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios. En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: … En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. … En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.
No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): “…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.
Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.” Criterio que reiteró la Sala de Casación, en sentencias CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885;
CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093; CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625; CSJ SL680-2013, CSJ SL17571-2014 y CSJ SL866-2018 señalando en esta última, que: […] El criterio de la Sala, como regla general, es el de que la norma que se debe aplicar para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha de la muerte del pensionado o del afiliado.
Mayoritariamente ha considerado que es posible aplicar la norma inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, bajo ciertos supuestos relacionados con las cotizaciones, pero no con el requisito de la convivencia, para la cual se exige el tiempo requerido por la norma vigente al fallecimiento del pensionado o del afiliado, por lo que si el causante falleció el 24 de abril de 2003, la norma que regía la situación jurídica era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Y si dicho requisito pasó de dos a cinco años, la demandante debió acreditar este último tiempo. De otro lado, la discusión planteada por la censura acerca de que el tiempo de convivencia solo es predicable para el cónyuge o compañero (a) del pensionado fallecido, más no del afiliado, también ha sido definido por la Sala, como se observa, entre otras, no solo en la sentencia de casación en la que se apoyó el tribunal, sino en la CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770, en la que así razonó: ‘El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.
El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.
Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado’.
Como en el sub judice, se halla acreditado que la demandante convivió con el causante por un lapso inferior a cinco años, le asiste razón a la entidad recurrente, en cuanto al yerro interpretativo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que le endilga al juez plural, pues de dichas normas se deriva que el requisito de convivencia por un lapso no inferior a cinco años es exigible frente a los beneficiarios tanto de los pensionados como de los afiliados que fallecen, sin distinción alguna.
Acorde con lo discurrido, se concluye que el ad quem, incurrió en el yerro jurídico atribuido por la censura. En consecuencia, prospera el cargo y se casará la sentencia acusada. Sin costas en el recurso, dada la prosperidad del cargo. VIII.SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, el 22 de febrero de 2011, y en su lugar se absolverá al accionado de todas las pretensiones de la demanda.
Costas de primer y segundo grado, a cargo de la actora. IX.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso laboral que instauró ARLYS JOHANA ORTEGA PALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculada EMILY SOSA ORTEGA.
En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, el 22 de febrero de 2011 y se absuelve INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de todas las pretensiones de la demanda instaurada por ARLYS JOHANA ORTEGA PALENCIA. Costas en las instancias, como se dijo.
Cópiese, publíquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00