SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3661-2022 Radicación n.° 90545 Acta 36 Santiago de Cali, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH MÉNDEZ ARIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 17 de julio de 2020, en el proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Elizabeth Méndez Arias demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado a esta Radicación n.° 90545 2 SCLAJPT-10 V.00 última el 26 de septiembre de 1994, así como el realizado el 10 de febrero de 1997 al Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena S.A., hoy Protección S.A. y, en consecuencia, que se ordenara a Colpensiones tenerla como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, «[…] como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático».
Como fundamento de sus pretensiones indicó que nació el 3 de marzo de 1966; que se trasladó del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) a Protección S.A. el 26 de septiembre de 1994, según el formulario nº. 0233846; que ese formato presentaba inconsistencias, pues no registraba la firma del empleador y por ello no cumplía con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Sostuvo que el asesor comercial del fondo no brindó la información clara, completa y oportuna acerca de la ventajas y desventajas que se otorgaban en los dos regímenes pensionales, pues no hubo un estudio de su situación particular, sino que sólo se ilustró de los beneficios que podría obtener al realizar el cambio, prometiendo condiciones mejores a las que tenía en el ISS.
Narró que se trasladó de Protección S.A al Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Colmena S.A. el 10 de febrero de 1997, tal y como lo registra el formulario de solicitud de vinculación nº. 1010013068, entidad que fue absorbida por la primera, quien le informó en el año 2018 que la proyección del monto inicial de su mesada pensional Radicación n.° 90545 3 SCLAJPT-10 V.00 era de $1.447.959, mientras que en el Régimen de Prima Media era de $5.963.313.
Por último, precisó que radicó derecho de petición ante Colpensiones el 7 de noviembre de 2018, solicitando la nulidad del traslado, la que fue negada mediante comunicación nº. 2017_11929174 del «[…]10 de noviembre de 2017» (sic). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el traslado del ISS a Protección S.A. el 26 de septiembre de 1994, la fecha de la solicitud y la respuesta negativa emitida por esa entidad.
Dijo que no le constaban los demás. Expuso que la demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, vale decir, i) el del término de permanencia para que procediera el traslado entre regímenes que se había aumentado a cinco años y, ii) que el último cambio de régimen pensional sólo podía ocurrir faltándole diez años para cumplir el requisito de la edad o los señalados en las sentencias CC SU-062 de 2010 y CC SU-130 de 2013.
Además, en referencia a las sentencias CSJ SL 9 septiembre de 2008, radicación 31989 y CSJ SL 6 diciembre de 2011, radicación 31314, expuso que en ellas «[…] se analizaron situaciones referentes a personas trasladadas cuyo perjuicio frente a los beneficios del régimen de transición Radicación n.° 90545 4 SCLAJPT-10 V.00 eran palmarios», caso que no le aplicaba, pues la demandante no contaba siquiera con una expectativa legítima al momento del traslado.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Protección S.A., se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento y edad de la demandante, el traslado del ISS y luego a Colmena S.A. y el plan de simulación pensional que realizó bajo la modalidad de retiro programado.
Precisó que la demandante suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, luego su traslado se surtió completamente y sin vicios del consentimiento. Además, que brindó una asesoría completa y comprensible a la señora Méndez Arias, conforme la normatividad de la época y las exigencias del momento. Afirmó que los fondos privados no estaban obligados a suministrar información en los términos requeridos, teniendo en cuenta la normatividad vigente y la fecha en que se hicieron los traslados.
Mencionó que no era aplicable el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación y la Corte Constitucional sobre la materia, ya que no se ajustaba a situaciones fácticas análogas, esto es, Radicación n.° 90545 5 SCLAJPT-10 V.00 que la afiliada tuviera un derecho adquirido que pudiera verse comprometido con ocasión de la decisión adoptada.
Por último, aseguró que la variación del monto de la pensión no constituye vicio del consentimiento ni causal de ineficacia; por lo tanto, no era posible que, con la información que disponía en 1996, previera con exactitud el monto con el cual se podría pensionar. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, de falta de causa para pedir y «[…] de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe», su buena fe, prescripción y «aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de noviembre de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación de ELIZABETH MÉNDEZ ARIAS […], a la ADMINSITRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, suscrita el 26 de septiembre de 1994, por los motivos expuestos en esta sentencia y en consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A., a trasladar todos los dineros ahorrados por la demandante en su cuenta individual a la Administradora Colombiana de Pensiones- Radicación n.° 90545 6 SCLAJPT-10 V.00 Colpensiones, junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración.
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES a recibir los dineros ahorrados por la demandante en su cuenta individual de conformidad con lo ordenado en precedencia.
CUARTO: DECLARAR NO probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la Litis. […]
SEXTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 17 de julio de 2020, revocó la decisión del juzgado declarando probada la excepción denominada «eficacia de la afiliación».
Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico definir si «¿Deviene en ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad?». Encontró demostrado: (i) que el 26 de septiembre de 1994 la demandante suscribió formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Protección S.A. a efectos de trasladarse de régimen pensional Radicación n.° 90545 7 SCLAJPT-10 V.00 y, (ii) que se encontraba cotizando al ISS previamente a dicho cambio de régimen.
Adujo que el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del traslado, consagraba que los afiliados al Sistema General de Pensiones podían escoger el régimen que prefirieran y, una vez efectuada la selección inicial, solo podrían trasladarse cada tres años, disposición que fue modificada por la Ley 797 de 2003, en su artículo 2º, que dispuso que este tiempo mínimo sería de cinco años; y después de la vigencia de esa ley, no habría lugar al traslado si al afiliado le faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Aseguró que bajo la Ley 100 de 1993, la demandante tenía 28 años y 24 días de edad y no contaba con los 15 años de servicio, pues registraba 120,43 semanas de cotización, de manera que no se encontraba «[…] en la excepción prevista en la sentencia C-789 de 2002, para retornar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo».
Mencionó que no desconocía la jurisprudencia de esta Corporación como órgano de cierre, en la que ha insistido en la necesidad que se brinde información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado. Sin embargo, advirtió que los asuntos difieren sustancialmente en cada caso, siendo uno de los factores diferenciadores si había o no una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez.
En ese contexto, explicó los artículos 112 y 114 de la Ley 100 de 1993 y 5º y 11 del Decreto 692 de 1994. Radicación n.° 90545 8 SCLAJPT-10 V.00 Sostuvo que las obligaciones generales y especiales que aparecen citadas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que se encuentran a cargo de los fondos de pensiones y estaban vigentes al momento del traslado, relativas al deber de información para los afiliados, se suplían con aquellas previsiones que aparecían aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir el formulario (folios 13 y 96), donde se expresa que se deja constancia de su voluntad «[…] libre, espontánea y sin presiones».
Recalcó que: […] no todos los asuntos referidos a ineficacias de traslado deben decidirse de forma positiva a quien se limita a referir que “no fue informado suficientemente”. Consentir en ello, es prácticamente otorgar una patente de corso a quien ha convenido en un acto jurídico - legal le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue acordado y conocido.
Explicó que, aunque en principio y de acuerdo con la línea jurisprudencial de esta Corporación, en sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ1689-2019, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL3464-2019, la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones podía configurar un engaño que conllevara la anulación del traslado, esa no era la situación fáctica en el presente caso, pues se produjeron los efectos de traslado válido, al suscribirse y no objetarse el formulario de afiliación. Radicación n.° 90545 9 SCLAJPT-10 V.00 Narró que fue el cambio de legislación que se produjo con la Ley 797 de 2003 el que impuso la limitación de trasladarse respecto de aquellos afiliados que les faltaba menos de diez años para cumplir la edad para acceder a la pensión, por lo tanto, advirtió que fue esa situación y no el deber de información, la que generó graves consecuencias para los afiliados.
Respecto de los vicios del consentimiento, explicó que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil no se evidenciaba ninguno, pues el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento, y no se acreditó que la demandante al momento de celebrar el acto jurídico hubiera podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo1510 ídem.
De igual forma, aclaró que tampoco se acreditó la existencia del dolo. Enfatizó que la causal de ineficacia del acto del traslado, señalada por la jurisprudencia por el incumplimiento del deber de información, no se encontraba consignada en una norma y, además, las conductas consagradas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no se alegaron en el presente caso, razón por la cual esta jurisdicción no era competente para definir sobre su ocurrencia o no. Expuso cómo en el presente caso no se daban la inexistencia, la nulidad absoluta y relativa, la inoponibilidad a terceros y la ineficacia, caso último en el que, aun admitiéndolo en gracia de discusión, se tropezaría con que Radicación n.° 90545 10 SCLAJPT-10 V.00 siendo de los fondos la carga de la prueba, quedaría desvirtuada con la propia manifestación de la demandante en su interrogatorio de parte, donde aceptó que recibió la asesoría. Por último, transcribió las conclusiones a las que llegó esa Corporación dentro de un proceso de contornos similares al presente, identificado con el número de radicación 110013105007201700259-01, que dijo se acompasaba con el criterio expuesto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y conforme a las limitaciones y alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del juzgado.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. Radicación n.° 90545 11 SCLAJPT-10 V.00 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el «[…] artículo 13 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994».
En la demostración del cargo aduce que el Tribunal le dio un alcance y un sentido hermenéutico distinto a lo que había considerado el legislador del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, respecto de las características del Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones. Manifiesta que la interpretación realizada por el Tribunal del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es errónea y desconoce los efectos de ineficacia del artículo 271 por el incumplimiento de las obligaciones que se encontraban a cargo de la administradora, en cuanto a que la selección libre y voluntaria del régimen pensional, la obligaba a entregar información veraz, completa y oportuna.
Considera que el Tribunal transgredió la ley, pues su decisión «[…] envuelve o impone una serie de requisitos mal interpretados como ya se analizó, específicamente que el análisis del perjuicio debe materializarse al momento del traslado y no posterior a este». Radicación n.° 90545 12 SCLAJPT-10 V.00 Agrega que otro error «garrafal» es supeditar la declaratoria de ineficacia a que fuera beneficiaria del régimen de transición. Lo anterior, pues lo que se castiga es «[…] la simple y llana omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consciente e informada» y cita la sentencia CSJ SL1452-2019.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «[…] los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y Artículo 10 del Decreto 720 de 1994». Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A, falto al deber de información a la señora Elizabeth Méndez Arias sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado, estándolo, Que la AFP Protección S. A incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Protección S.A Radicación n.° 90545 13 SCLAJPT-10 V.00 5.
Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. Considera que las pruebas que no fueron apreciadas son: 1.
La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (FI 01 a 09 del expediente digital). 2. Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos los hechos de la demanda.
(FI 74 a 80 - 86 a 85 del expediente digital). 3. Las proyecciones pensionales efectuadas por el fondo Protección, donde se establece la mesada pensional que le correspondía al demandante en el RAIS a los 57 años de edad y que corresponden a la suma de $1.447.959 y la proyección efectuada dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesa pensional mensual equivalente a $5.963.313; estudio que se arrimó al proceso con la demanda respectiva. 4.
Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del fondo Protección S.A. en la audiencia de fecha 13 de noviembre de 2019, del cual se puede concluir que ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo confesado por el representante legal de la demandada, en relación a la no existencia de ninguna otra información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación; manifestación esta que en cualquier régimen jurídico sería considerada como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente. 5.
Interrogatorio de parte absuelto por el demandante la demandante Elizabeth Méndez Arias recepcionado en la audiencia de fecha 13 de noviembre de 2019. Frente a esta prueba que obra en el expediente, el Tribunal ni siquiera se ocupó de analizarlo como tampoco lo cito como fundamento probatorio que le hubiera servido de soporte para proferir el fallo absolutorio.
Radicación n.° 90545 14 SCLAJPT-10 V.00 Y además, atribuye al Tribunal la indebida valoración del «Formulario de afiliación firmado por la demandante. (Ver folio 13 del expediente digital)». En la demostración del cargo aduce que el Tribunal erró al sostener que la suscripción del formulario de traslado no fue objeto de reproche y que en el interrogatorio de parte afirmó que impuso su firma de manera libre y voluntaria.
Así mismo, incurrió en yerro al considerar, que se brindó la información requerida para el traslado y, que era menester demostrar que el traslado de régimen generó perjuicio cierto y real frente al derecho pensional. Reitera que, del formulario de afiliación, no se desprende que esa entidad hubiera brindado la información con las características que adoctrinó la Corte, que estaba obligada a suministrar para efectos de la validez del traslado.
Cita la sentencia CSJ SL4360-2019 VIII. RÉPLICA Colpensiones, frente al primer cargo aduce que la recurrente comete un error en la sustentación, pues los artículos fueron aplicados «[…] como corresponde y el traslado de régimen se dio por razones válidas y se dio la correspondiente aplicación de la jurisprudencia que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en estos casos».
Radicación n.° 90545 15 SCLAJPT-10 V.00 Menciona que la decisión que tomó la demandante la realizó de forma informada, pues prueba de ello era la firma del formulario de afiliación. Considera que la transgresión que la parte recurrente señala del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es carente de «[…] asidero jurídico» dado que en ningún momento se logró evidenciar que existió un vicio en el consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor privado.
Recalca que en el Código Civil no se encuentra consolidada violación alguna referente a los vicios en el consentimiento expuestos en la demanda de casación, dado que es evidente que la demandante se trasladó por el conocimiento que tenía sobre el Régimen de Ahorro Individual. Realiza un análisis en lo referente al artículo 48 de la Constitución Política, en el que se recuerda que el Estado colombiano no solo tiene el deber de cumplir con los principios constitucionales, sino que debe procurar aplicar el principio de sostenibilidad fiscal en el mismo nivel, por lo que proceder a casar la sentencia lo afectaría. IX.
CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que a pesar de que el segundo ataque se plantea por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Radicación n.° 90545 16 SCLAJPT-10 V.00 Elizabeth Méndez Arias nació el 3 de marzo de 1966; (ii) que al momento de la promulgación de la Ley 100 de 1993 contaba con 28 años y, (iii) que el 26 de septiembre de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. La recurrente expuso que el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado, en primer lugar, porque consideró que solo procedía para aquellos a quienes se les afectó el régimen de transición o un derecho adquirido; y, en segundo lugar, porque no invirtió la carga de la prueba a las administradoras, dándole plena validez al formulario de afiliación. Por ende, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado.
Para resolver ese problema, la Sala se ocupará de recordar su jurisprudencia sobre (1) el deber de información; (2) la carga de la prueba y (3) la necesidad o no de tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo y, como punto final, (4) el caso concreto. 1. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.
Radicación n.° 90545 17 SCLAJPT-10 V.00 Precisamente por ello, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.
Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, han sido encomendadas con el deber de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol como entidades especializadas en el sistema, ha sido claro desde su inicio la obligación de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre la afiliada, en tanto se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para sus integrantes y el disfrute de sus derechos.
Radicación n.° 90545 18 SCLAJPT-10 V.00 De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando acredite el conocimiento del acto Radicación n.° 90545 19 SCLAJPT-10 V.00 jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, y mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada hubiera recibido información clara, completa, cierta y oportuna.
En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte frente al tema explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala). 2.
La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Radicación n.° 90545 20 SCLAJPT-10 V.00 Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de ineficacia en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de las personas afiliadas, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, contaban con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba se ha fundamentado sobre su posición probatoria. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencias como la CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Radicación n.° 90545 21 SCLAJPT-10 V.00 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. No sobra añadir, por último, que el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. 3.
Alcance de la jurisprudencia por omisión al deber de información: no es necesario tener un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Radicación n.° 90545 22 SCLAJPT-10 V.00 De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados; de hecho, es fundamental enfatizar en que para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.
El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala). 4.
Caso concreto Radicación n.° 90545 23 SCLAJPT-10 V.00 Dados los supuestos ya señalados, para esta Sala, sí existió equivocación del Tribunal, no solo por no seguir el amplio precedente jurisprudencial, que explica claramente el deber de información y la obligación de las entidades de acreditarlo, sino también porque no ofrece razones que expliquen claramente los motivos de sus discrepancias, frente a la innecesaria condición de tener el derecho pensional causado o una expectativa próxima de obtenerlo, porque ese no ha sido el criterio orientador de esta Sala.
Mucho menos, es condición que se demuestre que el traslado de régimen ocasionó un perjuicio o daño que deba resarcirse, porque cuando la Sala se ha referido a esa tesis lo ha hecho para indicar que en el caso de las situaciones pensionales que ya se consolidaron mediante el reconocimiento del derecho, puede demandarse la reparación del perjuicio que se demuestre.
En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los asuntos puestos de presente por la recurrente, se memoró lo siguiente: […] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;
(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una Radicación n.° 90545 24 SCLAJPT-10 V.00 inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. […] […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las Radicación n.° 90545 25 SCLAJPT-10 V.00 autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
En este caso, la particular circunstancia de que la demandante se hubiere trasladado en dos ocasiones (1994 y 1997), no constituye un obstáculo para declarar la ineficacia del traslado, en tanto y cuanto no se verifica que se le hubiera suministrado, en cualquiera de esas oportunidades, la información clara, oportuna y suficiente que le permitiera una completa comprensión de las características, ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales.
Aquí, conviene memorar que, frente a los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado, en la sentencia CSJ SL1499-2022 se consignó lo siguiente: […] lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
Radicación n.° 90545 26 SCLAJPT-10 V.00 Adicionalmente a lo explicado, vale precisar que no comparte esta Sala la conclusión del Tribunal sobre una presunta confesión de la demandante, en relación con el hecho de haber recibido la asesoría, porque lo que se desprende claramente de su dicho es que no le fue suministrada y menos aún de forma clara, oportuna y suficiente.
Ello, porque en su interrogatorio de parte (CD folio 131 minuto 22:14), se escucha lo siguiente: PREGUNTADA: Infórmele al despacho si este asesor le brindó información (o le dio o le informó) sobre las características de cada uno de los regímenes, es decir del Régimen de Prima Media con prestación definida que administraba el ISS hoy Colpensiones, y el Régimen de ahorro individual con solidaridad que administran las AFP privadas? CONTESTÓ: No se dio ninguna información; sólo se diligenció el formulario.
De esa manera y como no existen razones jurídicas ni fácticas para modificar la doctrina de la Corte sobre las consecuencias de la falta de información, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.
Radicación n.° 90545 27 SCLAJPT-10 V.00 No obstante, se reitera que la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante impone, como antes se dijo, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que Protección S.A. traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017).
Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las declaraciones de hechos no están sujetas a esta figura. Teniendo en cuenta lo expuesto, se confirmará el fallo del juzgado.
Las costas de las instancias serán de cargo de la parte demandada. XI. DECISIÓN Radicación n.° 90545 28 SCLAJPT-10 V.00 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIZABETH MÉNDEZ ARIAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 13 de noviembre de 2019.
SEGUNDO: Imponer costas de las instancias a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 90545 29 SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ