CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3661-2021 Radicación n.° 81094 Acta 30 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA FERNANDA VALLECILLA CUCALÓN contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ana Fernanda Vallecilla Cucalón, conforme quedó plasmado en la demanda inicial y su posterior reforma, convocó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare que las administradoras del régimen de ahorro Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 2 individual con solidaridad omitieron las obligaciones y responsabilidades que les son inherentes; y que no suministraron la información mínima necesaria de índole jurídica y económica, en el proceso de afiliación y traslado de régimen pensional.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó se «decrete la nulidad y/o ineficacia de la afiliación» a la AFP Porvenir S.A. efectuada el 28 de abril de 1999, junto con el posterior traslado a Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y, por consiguiente, que está afiliado al RPM. De manera subsidiaria reclamó que «no dejó de estar afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida».
Como consecuencia de lo anterior, pidió: i) que se obligue a las administradoras del régimen de ahorro individual accionadas a trasladar a Colpensiones las sumas que integran su cuenta individual, junto con los rendimientos; ii) se ordene a esta última entidad de seguridad social a recibir los valores cotizados a su favor en el RAIS y contabilizarlos para efectos pensionales; y iii) que se condene a las costas del proceso.
Peticionó igualmente, que en el evento en que Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. se oponga a las pretensiones, sea condenada a reconocerle la pensión de vejez en los términos previstos en el régimen de prima media con prestación definida. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de enero de 1961; que se afilió al ISS el 4 de octubre de Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 3 1985; que el 28 de abril de 1999 se trasladó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; que la asesoría brindada por esa entidad fue «deficiente»; que se omitieron datos trascendentales sobre los regímenes pensionales y sus diferencias, a efectos de contar con elementos «de juicio suficientes para poder tomar una decisión informada, verdaderamente autónoma y consciente»; y que tampoco se realizó un cálculo del valor de la pensión comparando la cuantía de la prestación en cada uno de los regímenes.
Expresó que, en el proceso de traslado no se cumplió con el lleno de los requisitos exigidos en la ley; el documento de cambio de régimen no fue suscrito por su empleador; no se le advirtió del derecho de retracto; la AFP Porvenir S.A. no verificó la idoneidad, trayectoria, especialización y profesionalismo del asesor, siendo el único objetivo lograr un número mínimo de afiliaciones; se le manifestó que el ISS se iba a acabar y que el valor de la prestación en el régimen privado sería superior; se le prometieron unos beneficios que «no eran susceptibles de darse»; se le indicó que podía pensionarse a cualquier edad y en mejores condiciones que en el ISS; se le indicó que podría disponer en cualquier tiempo del dinero que representaba el bono pensional; y que no se le puso en conocimiento de la posibilidad de trasladarse cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003.
Manifestó que el 10 de julio de 2014 peticionó a Porvenir S.A. «información sobre los parámetros técnicos y actuariales, rentabilidades […] y demás información que se tuvo en cuenta Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 4 para asesorarle la vinculación al RAIS»; que a través de comunicación del 14 de agosto de igual año se le comunicó que no estaba vinculada a ese Fondo de pensiones, sin dar una respuesta a lo solicitado; que reiteró su petición pero la AFP se limitó a manifestar que había suscrito un formulario de vinculación de forma libre y voluntaria; y que el 13 de abril de 2015 pidió a esa entidad de seguridad social la «nulidad» de la afiliación, pero se le contestó que no estaba vinculada a dicha administradora.
Relató que el 28 de octubre de 2015 radicó ante Old Mutual S.A una solicitud de proyección del cálculo de la mesada pensional; que esa sociedad le informó que bajo la modalidad de retiro programado el valor de la pensión a los 57 años de edad sería de $1.338.000 y a los 60 años en cuantía de $1.632.000 y también le comunicó que de haber permanecido en Colpensiones la prestación de vejez ascendería a la suma de $3.299.000 a los 57 años de edad.
Al dar contestación a la demanda, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban, que no eran ciertos o que son apreciaciones subjetivas. En su defensa, precisó que la vinculación a ese Fondo de pensiones fue libre y voluntaria, de allí que no era posible declararla como nula o ineficaz.
Propuso como excepciones las que denominó: legalidad del traslado realizado por la parte demandante del fondo de Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 5 pensiones Porvenir S.A., a la AFP Skandia hoy Old Mutual S.A.; inexistencia de la obligación; prescripción y la genérica. Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda inaugural, también se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos aceptó la data en que el demandante se trasladó de régimen pensional; que el formulario de afiliación a ese Fondo de pensiones no está signado por el empleador, pero precisó que ello no invalidaba tal actuación; y que a la afiliada se le indicó que se podía pensionar a cualquier edad y en cuantía superior al valor que obtendría en el ISS, como también que podría disponer en cualquier tiempo del dinero que representaba el bono pensional.
También reconoció como ciertos la solicitud elevada por la actora el 10 de julio de 2014 y que pidió la nulidad de la afiliación; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de su defensa adujo que el accionante se trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria, luego de recibir una asesoría idónea, integral y completa, tal como consta en el formulario de afiliación. Propuso como excepciones las siguientes: prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de responsabilidad y la genérica.
Finalmente, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones también se opuso a la totalidad de Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 6 las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la demandante; y de los restantes adujo que no le constaban, que no eran ciertos o que corresponden a apreciaciones subjetivas.
En su defensa, precisó que la actora no cumple con los requisitos legales para regresar al régimen de prima media con prestación definida; y que la afiliación no adolece de causal de nulidad. Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 13 de marzo de 2017, en el que resolvió: 1. Declarar la nulidad del traslado DE REGIMEN DE PRIMA MEDIA de la demandante a RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL DE FECHA 24 DE AGOSTO DE 1999 DE ISS HOY Colpensiones A PORVENIR SA. 2. ORDENAR a OLD MUTUAL SA ENTIDAD A LA CUAL SE ENCUENTRA AFILIADA LA DEMANDANTE a trasladar a COLPENSIONES los valores de la cuenta del ahorro individual de la demandante que se encuentren depositados a la fecha del traslado, dineros que deben incluir los rendimientos y pagarse debidamente indexado. 3.
Ordenar a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad de la señora ANA FERNANDA VALLECILLA CUCALON dentro del régimen de prima media desde la fecha de su afiliación inicial. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por los demandados. Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 7 5. Se condena en costas a las demandadas y las agencias en derecho se tasan en la suma de 5 SMLMV para cada una de las demandadas.
El a quo aludió a las pruebas del proceso y consideró que de estas se desprendía que la accionante suscribió el documento de vinculación o traslado de régimen pensional de manera libre, voluntaria y sin presiones; no obstante, estimó que ello era insuficiente para tener por acreditado que a la afiliada se le informaron no sólo las ventajas sino también las consecuencias que acarrearía su decisión de traslado, en razón a que la afiliación o cambio de régimen conlleva el derecho de la persona a ser informada y el deber de la administradora de brindar un estudio integral, dando a conocer, de manera clara y precisa, las ventajas y desventajas, con especial cuidado de no menoscabar el derecho a la seguridad social en materia pensional; exigencias respecto de las cuales no estaba acreditado su cumplimiento, las que, conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, deben satisfacerse y que siempre han existido, con independencia de pertenecer o no al régimen de transición. Por lo anterior accedió a las súplicas del libelo genitor y estimó, de cara a la excepción de prescripción, que está no podía prosperar pues estaba en discusión derechos pensionales, los cuales son irrenunciables e imprescriptibles.
Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 25 de octubre de 2017, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las súplicas.
Impuso costas en la primera instancia a cargo de la parte vencida que lo fue la demandante y se abstuvo de condenarlas en la alzada. El ad quem adujo que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y de trasladarse entre uno y otro régimen, una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial, pero resaltó que por razones financieras y de estabilidad el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003 limitó este derecho cuando al afiliado le falten diez años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo que tuviera más de 15 años cotizados a la fecha en que entró en vigencia tal sistema de pensiones, evento en el cual podía «regresar» al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.
Aludió a lo dicho por la Corte Constitucional en decisión CC C1024 - 2004 frente a esa limitación para trasladarse de régimen pensional, y coligió que como a la accionante le faltaban tres años para alcanzar la edad pensional en la Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 9 fecha en que solicitó el regreso al régimen de prima media con prestación definida, y sólo tenía 8 años y 29 días de cotizaciones para el 1 de abril del año 1994, no era viable su traslado.
Dilucidado lo anterior, el Tribunal manifestó que respecto a los «vicios del consentimiento» al trasladarse de régimen, por error inducido o por dolo, la parte actora no aportó pruebas pertinentes y suficientes que los acreditaran, pese a que tenía esa carga procesal al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP. Resaltó a su vez que las «consecuencias del traslado de régimen las definió la Ley 100 claramente y por ello cualquier duda interpretativa de las normas constituía un error de derecho», el cual no vicia el consentimiento según lo dispone el artículo 1509 del CC, menos tratándose de personas que, como la accionante, efectuaron traslados sucesivos a diferentes administradoras de fondos de pensiones, tal como se desprendía de la documental de folio 64.
Indicó que la proyección del valor de la pensión elaborada por Old Mutual (f.° 184 a 188), no era una prueba útil para acreditar vicios del consentimiento, pues se elaboró en el año 2015, con fundamento en hechos que no habían ocurrido y no se sabía si iban a suceder en el momento en que se hizo el traslado en el año 1999. Destacó también que, si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia «ha exigido información detallada sobre Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 10 las consecuencias que acarrea el traslado de régimen para los afiliados», se encontraba demostrada la información con los testimonios de Mónica López Herrera y María del Rosario Ortega Samper, compañeras de trabajo de la demandante.
Manifestó que frente «a cualquier interpretación que pudiera caber sobre qué fue lo que se le informó», lo cierto era que en situaciones como las expuestas en el proceso, resultaba imposible para cualquier persona establecer de forma cierta si para la fecha del traslado era conveniente la afiliación a uno o a otro régimen pensional, en tanto sólo resultaba claramente conveniente mantener la vinculación en el régimen de prima media para quienes habían cumplido los dos o al menos uno de los requisitos establecidos en la ley para alcanzar la pensión en el régimen de prima media o, «incluso, hilando muy fino», podía considerarse «esa conveniencia para quienes tenía una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento», que son los casos que la Corte Suprema de Justicia ha analizado.
Arguyó que en ninguna de las anteriores situaciones se encontraba la demandante, en tanto, para el momento del traslado, le faltaban más de 18 años para cumplir la edad para acceder a la pensión, de allí que resultaba imposible para las administradoras de fondos de pensiones o para cualquier otra persona conocer e informar sobre la conveniencia de pertenecer a uno u otro régimen pensional.
Afirmó que la accionante contó con «una nueva oportunidad informada de retractarse de su traslado» con la Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 11 expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, que cumplieron las administradoras de fondos de pensiones brindando amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y sobre las posibilidades del traslado.
Añadió que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro y es por ello que el ordenamiento jurídico establece para el afiliado la opción de escoger, selección que no se puede invalidar asumiendo para ello que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebró un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a las administradoras de fondos de pensiones requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento, «que es lo que el fondo se reclama en este proceso».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria impartida por el juez de primer grado. Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que son replicados por las accionadas, de los cuales por cuestiones de método se estudiará inicialmente el segundo y luego el primero en el evento que el anterior no tenga prosperidad.
VI. CARGO SEGUNDO El recurrente denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Estima que, en este caso, el Tribunal hizo una intelección equivocada del artículo 13 de la citada Ley 100, porque la aplicó de forma automática al asunto debatido.
Al efecto, la censura sostiene que la disposición denunciada expone que los afiliados tienen la posibilidad de escoger libremente el régimen de su predilección, de manera que en los eventos en los cuales se alude a que el traslado pensional obedeció a una «información perniciosa», el juez no puede aplicar la norma de manera «automática», en la medida que le corresponde «descubrir la verdad», lo cual no hizo.
Señala adicionalmente que se debe tener en cuenta que los fondos de pensiones desde sus inicios tenían un deber de información para que los afiliados pudieran tomar decisiones, pues así se estipuló en el Decreto 663 de 1993, exigencia esta que constituye un presupuesto de validez para la vinculación al RAIS, según se desprende del Decreto 720 Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 13 de 1994, no obstante, en la situación debatida, no se le brindó a la accionante la información suficiente, amplia y oportuna por parte del Fondo de pensiones.
Transcribe un aparte de la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 e indica que la firma de un formulario de afiliación es insuficiente para considerar que se suministró información; y que se le debió entregar el reglamento del Fondo de pensiones al momento de la afiliación, lo cual no se cumplió. Resalta que también era menester comunicar, por escrito, según se desprende del artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, la posibilidad de retracto de la afiliación, lo que no satisfizo la AFP accionada, generando un obstáculo para el pleno ejercicio de los derechos del afiliado.
Destaca que en el sub lite no se probó que el asesor o promotor estaba capacitado para ofertar los servicios y asesorar a los interesados, a efectos de suministrar toda la información sobre el régimen pensional. Alude al contenido de la Circular 001 de 2004, en particular sobre la posibilidad de traslado de régimen en razón a la expedición de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de igual año, y afirma que «como sucede en la mayoría de las obligaciones que han debido cumplir los Fondos de Pensiones, no se pudo traer al proceso prueba de la que misma se hubiera cumplido».
Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 14 Menciona la decisión CSJ SL12136-2014, de la cual extrae diferentes apartes en torno a: i) que es un presupuesto de validez de la afiliación que la decisión sea informada; ii) que la carga de la prueba de acreditar sobre la libertad informada le corresponde a la administradora y; iii) que la falta de información genera ineficacia. Finalmente, a modo de conclusión, arguye lo siguiente: 1.
La Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en repetidas sentencias ha exigido información detallada sobre las consecuencias del traslado. 2. El precedente de esta alta corporación ha sido reiterativo en que la carga de la prueba en este tipo de procesos está en cabeza del Fondo Privado, es decir opera la inversión de la carga de la prueba y tampoco puede olvidarse que esta Sala ha advertido que "aunque es cierto que las reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional".
(CSJ Rad. Radicación N°46292 del 3 de septiembre de 2014) 3. Lo que sí existió por parte de las administradoras de fondos de pensiones privadas fue una campaña comercial hecha con argumentos falsos, tendientes a generar pánico en los futuros afiliados exclusivamente con el propósito de ganar una comisión a favor de los promotores de ventas. 4.
Es posible que el alcance del término "Informar" sea entendido de diversas formas, pero para el caso específico de las entidades financieras, y las demandadas Porvenir y Old Mutual lo son, el Decreto 663 de 1993 establece en su artículo 97 cómo se debe suministrar la información a los usuarios de la siguiente forma: "Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado" (Subraya la Sala) 5.
De lo anterior, se establece que las afirmaciones falsas efectuadas por los promotores del fondo privado estaban lejos de Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 15 constituir una información en los términos de la norma antes descrita 6. En relación a la oportunidad de traslado por la expedición del Decreto 3800 de 2003, las administradoras de pensiones no dieron cumplimiento a las órdenes impartidas a través de la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria hoy Financiera, ya que en el plenario nunca se demostró que PORVENIR S.A. hubiera enviado la comunicación dirigida al domicilio de la demandante informándole de la posibilidad de traslado de régimen pensional así como lo exige la circular en su numeral 4. 7.
Por último, las obligaciones que tenían desde su creación las AFP están contenidas en normas que datan de los años 1993 a 1995, cuyo conocimiento se presume del juzgador, las cuales se encontraban vigentes al momento de la afiliación hecha en el año 1999 y que fueron las argumentadas en la demanda presentada. Tales obligaciones son las que se enumeran a continuación: […] En este caso es evidente que existen circunstancias que ponen en duda la veracidad de la supuesta asesoría e información suministrada por las demandadas a Ana Fernanda Vallecilla.
Se corrobora la falta de veracidad de las afirmaciones efectuadas por parte de las demandadas para que mi representada efectuará una selección del régimen de pensiones libre y voluntaria con las afirmaciones o confesiones efectuadas en diversos puntos de la reforma de la demanda. VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones aduce que algunas de las disposiciones enlistadas no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, de modo que no pudo incurrir en la interpretación errónea de las mismas; que la recurrente no señala cuál es la correcta exegesis de las normas denunciadas; que se dejó libre de ataque la inexistencia de un vicio en el consentimiento; y que lo argüido por la censura se asemeja a un alegato de instancia. Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 16 Frente al fondo del asunto indica que las obligaciones de las administradoras de pensiones estaban consagradas en los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, y la impugnante no demostró un vicio en el consentimiento que conlleve la nulidad del traslado; y que no es viable el traslado, en tanto no tenía 750 semanas para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993.
Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. aduce que al estar dirigido el ataque por la vía directa, las inferencias fácticas del Tribunal, bajo las cuales fundó su decisión se mantienen incólumes, de allí que el ataque resulta insuficiente. Añade que la recurrente en este cargo controvierte fundamentos probatorios, lo cual es inadmisible.
Finalmente, Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. asevera que el ad quem no incurrió en algún desvío interpretativo de la norma denunciada, en tanto allí se prevé la libertad de los afiliados para seleccionar, cumpliendo con algunas exigencias, el régimen pensional de su predilección, máxime que acudió a las pruebas del proceso y, a partir de su análisis, infirió que a la demandante se le brindó asesoría. VIII.
CONSIDERACIONES Respecto a los reparos de orden técnico enrostrados por las demandadas en su escrito de réplica, debe la Sala advertir que si bien la censura alude a conclusiones de naturaleza Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 17 probatoria, lo cierto es que es viable dejar de lado tales aspectos y extraer del ataque el cuestionamiento de índole jurídico que allí se hace, el cual consiste en que, según el entendimiento de la norma invocada, solo es dable considerar que un traslado de régimen es libre y voluntario cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e información integral.
En ese orden de ideas, como la lectura del ataque permite obtener claridad respecto de los puntos reprochados, se impone su estudio de fondo. Advertido lo anterior, se precisa que en razón a la orientación del cargo por la senda jurídica no se discuten los siguientes aspectos fácticos: i) que la demandante a la entrada en vigencia del régimen pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, tenía 8 años y 29 días de cotizaciones; ii) que ésta se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, específicamente a Porvenir S.A. y luego a Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.; y iii) que la parte accionante no acreditó un vicio en el consentimiento (error o dolo).
Como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: i) como la promotora del proceso no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acorde con lo dispuesto en el Decreto 3800 de 2003 y a lo definido por la Corte Constitucional en sentencia CC C789-2002, no podía retornar al régimen de Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 18 prima media con prestación definida, pues para el momento en que buscó regresar le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional; ii) que la accionante no acreditó que su consentimiento cuando se trasladó a una AFP estuviera viciado de nulidad; iii) que un error de derecho no vicia el consentimiento; iv) que la demandante tuvo la oportunidad de retractarse de su traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003.
Así mismo sostuvo el ad quem: v) que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las AFP tienen el deber de brindar información acerca de las características de los regímenes pensionales, lo cierto era que, ello se encontraba acreditado, en tanto lo relativo a la conveniencia o no del traslado solo opera respecto de afiliados que tuvieran la edad, las semanas o los requisitos cumplidos para pensionarse o contaran con una expectativa legítima para ello, lo que, aseguró, no sucedía en el presente asunto y; vi) que no se podía imponer retroactivamente a las administradoras requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento, que es lo reclamado en el proceso.
Por su parte, la censura le atribuye a la decisión de segunda instancia la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto considera que la misma fue aplicada de forma automática, sin advertir que en cada caso se debía constatar que la demandada, quien tenía la carga de la prueba, acreditó realmente que cumplió con un deber de información amplio y suficiente, que se encuentra establecido Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 19 desde el año 1993, y constituye un presupuesto necesario para imprimirle validez al traslado de régimen, el cual necesariamente debe estar precedido de un consentimiento informado.
En suma, para la censura, el Tribunal se equivoca al no advertir que el traslado de régimen pensional solo es eficaz si al afiliado le fue suministrada una información que debe ser completa y veraz respecto a las implicaciones de tal proceder y su conveniencia, la cual se tiene que suministrar a todas las personas, al margen de si están próximos o no a pensionarse.
Previo a abordar esta temática, la Corte debe precisar que, en el escrito de demanda inicial la actora solicitó que se declarara la ineficacia del traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, alegando vicios del consentimiento y además que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Descartados los vicios del consentimiento en la medida que la colegiatura concluyó que no se probaron, lo cual no es materia de este cargo, pasando al tema de la falta de información, de entrada advierte la Corte la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque el Tribunal le impartió plenos efectos al traslado efectuado al RAIS, por el hecho de considerar que la información que se Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 20 debe suministrar por parte de la administradora de pensiones al afiliado, no comporta o conduce a una labor de asesoramiento respecto a la conveniencia del traslado, en tanto a juicio de la alzada, esa carga para el fondo de pensiones solo es dable exigirla tratándose de afiliados que estén en alguna de estas tres situaciones: i) con requisitos cumplidos para acceder a la pensión de vejez; ii) que tengan satisfecha la edad o el número de semanas requeridas para disfrutar la referida prestación; o iii) que ostenten una «expectativa cercana de acceso a la prestación» para el momento del traslado de régimen pensional.
Y en el sub lite no se estaba en presencia de alguno de estos eventos. Sin embargo, sobre tal postura del ad quem que es equivocada y como ha tenido ocasión de reiterarlo esta corporación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones, con independencia de que esté próximo o no a pensionarse, o que goce de alguna transición pensional.
Al efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 21 cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Sobre este puntual aspecto se memora la providencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 22 intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
En ese orden de ideas, se itera, desde el punto de vista legal no basta con la suscripción de un formulario de afiliación o con el suministro de cualquier tipo de información general, como lo estimó el fallador de alzada, sino que es necesario que se acredite que fue completa, Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 23 oportuna y específica respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, labor que debe cumplir el fondo privado, sin que sea dable circunscribir tal actuación, a unos grupos determinados de afiliados, contrario a lo que razonó la segunda instancia. En efecto, el error de juicio del juzgador de alzada consistió en considerar que la obligatoriedad que recae en los fondos de pensiones de brindar una información completa sobre las implicaciones del traslado pensional ni la conveniencia de este, se encuentra atada al hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello; dado que tal diferenciación no está establecida en la ley ni la jurisprudencia la ha avalado.
Y es que la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose en claro, tal como ocurrió en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado tuviera un derecho consolidado, hubiera satisfecho alguno de los requisitos para acceder a la pensión o tuviera una «expectativa cercana».
En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 24 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Negrillas propias del texto) Y en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 25 la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.
(Subraya la Sala). Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora -mayo de 1999-, no necesariamente se cumple con la manifestación de las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad o la suscripción de un formulario. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.
Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 26 En otras palabras, el Tribunal asimiló o consideró como asesoría la simple explicación que hizo la AFP al afiliado respecto de cuáles eran los beneficios del cambio de régimen, dejando de lado que era necesario también que se hubiera acreditado que el Fondo de pensiones revelara a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado.
Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada decisión CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se dijo lo siguiente: Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 27 conviniera, ello en los términos del citado numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.
A lo expuesto, cabe agregar, que si bien la censura en este cargo no cuestiona que la parte actora no demostró algún vicio en el consentimiento que generara la nulidad del traslado pensional, lo cierto es que ello resultaba innecesario en este preciso asunto, en tanto, conforme lo ha explicado esta corporación, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, como aquí ocurre y, por tanto, al estar demostrado el error jurídico del Tribunal frente a esta última temática, ello resulta suficiente para la prosperidad del ataque.
Sobre tal aspecto en la decisión CSJ SL1688-2019 se explicó lo siguiente: […] La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 28 transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1, dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto.
Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.
Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
(Subrayas fuera de texto) Ineficacia a la cual también se aludió en la CSJ SL1689- 2019, en la cual se precisó que el examen o estudio de la afiliación o traslado de régimen pensional en el que se omite el deber de información debe abordarse bajo el prisma de la institución de la ineficacia en sentido estricto, en la medida que esa es la sanción que impone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Al efecto, se manifestó: Sea lo primero señalar que, en este asunto, el recurrente refirió como sustento de su demanda que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información relevante al momento 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 29 de su afiliación y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación. No obstante, la Corte advierte que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Así las cosas, al estar evidenciado el error jurídico del Tribunal, se casará la sentencia recurrida, sin que resulte necesario estudiar el primer cargo dirigido por la senda de los hechos, en donde la censura pretendía acreditar que el ad quem se equivocó al no advertir que la información suministrada por los fondos privados no fue suficiente, amplia y oportuna, de modo que su consentimiento también estaba viciado al momento de trasladarse de régimen pensional.
Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, los recursos formulados por las demandadas Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, entidad esta última frente a la cual también opera en su favor el grado jurisdiccional de consulta.
Las recurrentes aducen, básicamente, de manera común que el traslado de régimen pensional fue libre y Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 30 voluntario, pues así consta en el formulario suscrito por la actora, sin acreditarse algún vicio en el consentimiento, aunado a que en el proceso está demostrado que a dicha afiliada se le brindó una asesoría frente a la decisión a tomar; que el deber de buen consejo y demás obligaciones a los fondos, se impuso mucho después del traslado de la demandante; y que operó la excepción de prescripción. A tales argumentos, cabe agregar, que Porvenir S.A. adiciona que no podía condenársele a la devolución de los rendimientos; por su parte Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. también indica que no se debe condenar en costas y que brindó la asesoría correspondiente al momento en que la actora se vinculó a ese régimen; y Colpensiones agrega que no se cumplen con los requisitos para proceder con el traslado pensional y que con la decisión del a quo se afecta la sostenibilidad fiscal.
Al respecto, frente a los aspectos objeto de reproche, la Corte, actuando como Tribunal de instancia, considera lo siguiente: 1. La demandante soportó sus súplicas tendientes a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional, en la circunstancia de que la entidad administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 31 En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajustara a sus intereses.
Así las cosas, la Corte advierte que no se equivocó el juez a quo cuando definió en la sentencia de primera instancia, que la demandada teniendo la carga de la prueba, no cumplió el deber de demostrar que esa falta de información completa y oportuna no existía en realidad y que, por el contrario, la interesada contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Si bien en el plenario obra copia del formulario de vinculación o traslado signado por la accionante (f.° 100) este no da cuenta de que el Fondo privado cumplió con el deber de información, pues del mismo no se desprende que Porvenir S.A. hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal.
Al respecto, en decisión CSJ SL4964-2018, rad. 54814, se dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 32 determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Por otra parte, aun cuando la actora en su interrogatorio de parte manifestó que en el lugar en donde laboraba se presentaron unos asesores del Fondo privado y adujo que se le brindó información frente al traslado, lo cual fue corroborado por la declarante Mónica López Herrera, quien en su condición de compañera de trabajo de la demandante estuvo presente en el momento y, al igual que ella, también se cambió de régimen pensional; lo cierto es que, de dichas probanzas no emerge que, en efecto, la actora hubiera recibido una real asesoría o suministro de información en relación con las consecuencias de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, que es precisamente en lo que se edifica la solicitud de nulidad o ineficacia del traslado.
Para esta Sala, lo manifestado por la accionante y la testigo, solo dan cuenta de una simple explicación que hizo la AFP a la afiliada respecto de unos supuestos beneficios que comportaban el cambio de régimen, pero en ningún aparte se puede evidenciar de sus dichos que el Fondo de pensiones si puso de presente a la demandante cuáles eran Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 33 las situaciones negativas o las desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado, incluso la deponente fue enfática en manifestar que, fundamentalmente que se les indicó que el ISS se iba a acabar y que en el Fondo privado obtendría una pensión igual o mayor a la que en el régimen de prima media con prestación definida le correspondería, aunado que podrían acceder a un bono pensional en cualquier momento.
En suma, el formulario de vinculación a la administradora de Fondo de pensiones del régimen de ahorro individual, el interrogatorio de parte de la demandante, la declaración de la señora Mónica López Herrera o las demás probanzas allegadas al plenario, no acreditan, en este caso, el consentimiento informado de la trabajadora frente al cambio de régimen pensional, porque no dan cuenta del suministro de explicaciones sobre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas de su traslado.
Sobre el particular, resulta oportuno traer a colación lo dicho en el pronunciamiento CSJ SL881-2020, en el cual se expuso: Además de lo anterior, se debe resaltar que le asiste razón a la recurrente al advertir que la actividad mercantil de las administradoras de fondos de pensiones no es ilimitada, sino que debe atender los postulados propios del servicio público de seguridad social que prestan, como la prevalencia del interés general, transparencia y buena fe, que le obligan entonces a obrar de manera transparente ante los usuarios y potenciales afiliados, brindando la información necesaria para que la persona pueda decidir, con fundamento en los elementos de juicio claros y suficientes, cual es la opción pensional que más le conviene.
Por ello, esta Corporación ha resaltado el deber de anteponer el interés comercial de este tipo de entidades frente al derecho a la seguridad social de quienes pretenden afiliarse, y de esta manera, garantizar la ilustración suficiente y pertinente para que el usuario Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 34 pueda resolver de manera informada, su cambio o no de régimen pensional, llegando incluso a desaconsejar el traslado si resulta desfavorable.
Así se indicó en sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989: Además, si bien en un principio la parte actora que alega la nulidad por un vicio de su consentimiento tiene la carga de la prueba de acreditar el mismo, también es cierto que, cuando se soporta la solicitud de la ineficacia del traslado al RAIS en la falta de información debida, como aquí ocurre, corresponde a la AFP demandada probar la diligencia y cuidado con que actuó, o lo que es igual, en este último aspecto, era carga de Porvenir S.A. demostrar que suministró a la trabajadora la información clara, suficiente, completa y precisa, para que el afiliado tomara libremente la determinación de cambio de régimen (CSJ SL4373-2020), lo que en este caso particular la AFP no cumplió. Por otra parte, cabe resaltar, que en este juicio resulta irrelevante que Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., le hubiera brindado, tiempo después, una información completa a la actora al momento de vincularse con esa entidad, en tanto, la falta de información clara y suficiente de cara al cambio de régimen pensional que operó en el año 1999, conlleva es la ineficacia del mismo, lo que implica que deben «retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido», tal como se expuso en las decisiones CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019.
Ineficacia que, conforme a la aludida decisión CSJ SL1689-2019, implica que «desde su nacimiento, el acto Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 35 carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis».
Es decir, que la ineficacia envuelve o consiste en estimar que el acto no se celebró y, por consiguiente, no puede producir efectos, en la medida que fue realizado en contravención a los mandatos legales y obviando los requisitos y presupuestos establecidos. En ese orden de ideas, la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se explicó en el pronunciamiento CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989; reiterado en la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. 2.
Respecto a la segunda temática relativa al contenido o nivel de información que se debe suministrar a los afiliados, tal como se expuso en la esfera casacional, el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, imponía a las administradoras el deber de información, el cual siempre ha existido, lo que ha ocurrido es que se ha ido consolidando.
Al respecto en la citada decisión CSJ SL1452-2019 se dijo: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 36 adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
De modo que, en el presente asunto, no se están imponiendo obligaciones de forma retroactiva, como se sugiere en el recurso de alzada. 3. Frente a la excepción de prescripción, cabe recordar que dicho medio exceptivo se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.
En efecto, la Corte tiene señalado que la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones, ha sido concebida como una excepción legítima al postulado de la irrenunciabilidad de derechos, en cuanto propende por la realización de otros valores como la aludida seguridad jurídica y el ejercicio responsable de tales derechos (CSJ SL16798-2015, rad. 43128).
Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 37 Sin embargo, por tratarse el traslado de régimen pensional de un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional es imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico. Ciertamente la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Así se dejó claramente definido en la ya citada providencia CSJ SL1689-2019, en la que se indicó: En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 38 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ahora, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que rigen el asunto.
De ahí que la realización de tal postulado, no se logra cuando se definen con presteza los conflictos sino, primordialmente, cuando estos son resueltos en los precisos términos normativos, con observancia de las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagran y en amparo de la línea interpretativa dada por la jurisprudencia nacional, de modo que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.
Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.
Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. (Subrayado de la Sala). Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 39 Lo anterior permite a la Sala concluir que el a quo no se equivocó, pues tratándose de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica la prescripción, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible. 4.
En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 40 a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en providencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).
Por consiguiente, tampoco se presentó equivocación alguna por parte del juez de primer grado frente a este preciso aspecto, situación que también permite descartar una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que por una parte, se tiene que los efectos de la ineficacia apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020). 5.
Frente a las costas basta decir, que conforme a lo estipulado en el artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, es la Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 41 parte vencida en el proceso o a quien se le decida desfavorablemente los recursos de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, quien debe ser condenada en costas.
Se trata entonces de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena en costas a quien pierda el juicio, sin que sea necesario entrar a analizar la razón. En esa medida no hay lugar a cambiar la decisión del a quo, ya que al imponerla el juzgador simplemente acató lo ordenado en la ley, pues frente al municipio demandado no salió avante la pretensión del accionante. 6.
En correspondencia con todo lo expuesto, resulta inane si la demandante podía retornar al régimen de prima media con prestación definida a la luz de lo dispuesto en el Decreto 3800 de 2003, ni del artículo 2 de la Ley 797 de igual año, como tampoco el desconocimiento de las sentencias CC SU-062 de 2010 y CC SU-130 de 2013. En la medida que lo que aquí está en discusión, es si el acto de traslado de régimen pensional al RAIS era válido y eficaz, mas no si el demandante podía retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida.
Finalmente, al conocer la Sala del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó en favor de Colpensiones, modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, pues no suministrarle a la demandante la información clara, Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 42 comprensible, completa y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea es la ineficacia del mismo, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (CSJ SL4989-2018).
Así mismo, se adicionará la decisión de primer grado en el sentido de condenar a Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536).
En este sentido se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS, se adicionará en el sentido que acaba de exponerse y se confirmará en lo demás. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 43 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promueve ANA FERNANDA VALLECILLA CUCALÓN contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que revocó el fallo condenatorio de primera instancia. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primera instancia el 13 de marzo de 2017 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al numeral primero que declaró la «LA NULIDAD del traslado», para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., que una vez ejecutoriada la presente sentencia, trasladen a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.
Radicación n.° 81094 SCLAJPT-10 V.00 44 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.