CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3660-2020 Radicación n.° 48107 Acta 33 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SIOMARA RACINE PESTANA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 25 de marzo de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Se acepta el impedimento del magistrado OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR. I.

ANTECEDENTES Siomara Racine Pestana llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, con el fin de que se declarara que tiene derecho a la Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión de invalidez por enfermedad de origen profesional y, en consecuencia, se condenara a la demandada a reconocer y pagar la prestación, desde la estructuración de tal estado, el 27 de mayo de 2007, en cuantía no inferior al salario mínimo, así como a la indexación y los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas pensionales causadas.

Fundamentó sus peticiones en que el 19 de septiembre de 2007 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez; que la demandada, mediante comunicación del 28 de febrero de 2008, rechazó su solicitud pensional; y que, para el 27 de mayo de 2007, fecha de estructuración de su invalidez, contaba con los requisitos previstos en el art. 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 1º de la Ley 860 de 2003, como se acredita en la relación de novedades de autoliquidación de aportes expedida por el ISS.

La contestación de la demanda presentada por Porvenir fue rechazada por extemporánea (f.º 43 y 44). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 18 de junio de 2009, corregido el siguiente 25 de junio, resolvió inaplicar el art. 1º de la Ley 860 de 2003 y aplicar el primigenio art. 39 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones propuestas; y condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante una pensión de invalidez a partir del 28 de noviembre de 2005, Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 3 en cuantía de un salario mínimo legal vigente, con incrementos anuales y mesada adicional.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación de la demandada, mediante fallo del 25 de marzo de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a Porvenir de las pretensiones de la demanda y condenó en costas de primera instancia a la demandante.

El Tribunal indicó que la controversia gravitaba en torno a establecer cuál era la norma aplicable para definir la pensión de invalidez por riesgo común deprecada, si el art. 39 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, o la vigente para la fecha de estructuración de la invalidez; que, conforme al dictamen emitido por Seguros de Vida Alfa SA (f.º 17), se estableció una pérdida de capacidad laboral a la demandante del 67.63%, estructurada el 27 de mayo de 2007; y que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, mediante dictamen del 21 de noviembre de 2008, la determinó en un 68.50%, con fecha de estructuración el 28 de noviembre de 2005.

Señaló que, conforme al precedente de esta Corporación, sentado en la sentencia CSJ SL 34175, 9 jun. 2009, de la que transcribió apartes, en este caso no se dan las condiciones para la aplicación del principio de la Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 4 condición más beneficiosa, como lo estimó el a quo, por cuanto la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de la Ley 860 de 2003, el 28 de noviembre de 2005, norma frente a la cual ni el legislador ni la jurisprudencia contemplaron la aplicación de ese principio.

Consideró que la demandante debía acreditar un mínimo de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, sin que requiriera el requisito de fidelidad al sistema, tras haber sido declarado inexequible mediante la sentencia CC C-428-2009; que, de conformidad con las pruebas allegadas, cotizó en ese lapso, comprendido entre el 28 de noviembre de 2002 y el mismo día y mes de 2005, un total de 36.4 semanas, sin que se puedan computar las cotizadas al ISS entre el 11 de julio de 1997 y el 12 de octubre de 2002, por lo que no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 5 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, por su identidad en la finalidad perseguida, en la proposición jurídica denunciada y en su demostración. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, y por infracción directa, los artículos 48 y 53 de la CN. Para sustentar la acusación, aduce que no discute que a la demandante se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 68.5%, estructurada el 28 de noviembre de 2005, y que cotizó 36.4 semanas antes de esa fecha; que se equivocó el Tribunal al negar la pensión con base en la jurisprudencia de esta Sala y no aplicar el principio de la condición más beneficiosa, por cuanto la norma modificada hizo más gravosa la situación de quienes reclaman pensión de invalidez; que el art. 39 de la Ley 100 de 1993 exigía 26 semanas cotizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez y, con la modificación de la Ley 860, se aumentó a 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la misma fecha, desconociendo lo previsto en los art. 48 y 53 de la CN; y que, de haber tenido en cuenta estas normas, el colegiado habría concluido el derecho a la prestación con la norma original y aplicado el principio de la condición más beneficiosa previsto en el canon constitucional.

Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 6 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, y, por infracción directa, los artículos 48 y 53 de la CN. Para sustentar la acusación, aduce las mismas razones que en el cargo anterior.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y, por infracción directa, los art. 39 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN. Para la demostración del cargo se vale de los mismos argumentos expuestos en los anteriores. IX. RÉPLICA Sostiene que como el Tribunal fundó su decisión en planteamientos de estirpe fáctico, dada la vía seleccionada, permanecen incólumes como base sólida de la decisión, por lo que deben desestimarse los cargos; que la jurisprudencia reiterada de esta Sala deja claro que las situaciones consolidadas en vigencia de la Ley 860 de 2003 deben regirse exclusivamente por su contenido, por lo que la demandante Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 7 no tenía derecho a la prestación solicitada, acertando el juzgador al absolver a la demandada; que los requerimientos del art. 39 de la Ley 100 de 1993 eran más rigurosos que los del 1º de la Ley 860 y, por ello, no opera el principio de la condición más beneficiosa; y que la sentencia CC C-428- 2009 declaró exequible el requisito de 50 semanas de cotización, por lo que los ataques no deben prosperar.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal centró las consideraciones de su decisión en que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, no era jurídicamente viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la situación que originaba el derecho reclamado, en este caso la estructuración de la invalidez, se consolidaba en vigencia de la Ley 860 de 2003, por cuanto dicha norma no establecía requisitos más gravosos y había superado el análisis de constitucionalidad en lo que toca con la exigencia de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez del afiliado, densidad de cotizaciones que no cumplía la demandante.

La censura radica su inconformidad en que, para desatar la controversia, debió aplicarse lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa contenido en el art. 53 de la CN, por cuanto la demandante cumplía con las exigencias previstas en la citada norma, mas Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 8 no con las establecidas por la modificación contenida en el art. 1º de la Ley 860 de 2003.

Dada la vía por la que se encauzan los ataques, permanecen incólumes los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal al desatar el recurso, esto es, que a la demandante le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 68.5%, con fecha de estructuración el 28 de noviembre de 2005, y que cotizó un total de 36.4 semanas en los tres años anteriores a esa fecha.

Conforme al reiterado criterio de esta Corporación, la norma aplicable para establecer el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez es la vigente para el momento en el que se estructura la pérdida de capacidad laboral que da lugar a ella, razón por la cual, como lo advirtió el ad quem, este asunto se regía por lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 860 de 2003.

Sin embargo, lo sostenido otrora por la Sala, rememorado en la decisión impugnada, fue objeto de modificación y, excepcionalmente en la actualidad, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se admite la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior también en esos casos, siempre que el afiliado cumpliera los requisitos de aquella en el tiempo en que surtió efectos y, adicionalmente, en tiempo anterior a la estructuración de su invalidez, según las reglas de aplicación que han sido ampliamente desarrolladas.

En ese sentido, desde la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, con posterioridad a la decisión recurrida, Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 9 se dejó sentada por esta Corporación la posibilidad de aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y las Leyes 797 y 860 de 2003, advirtiéndose que ello era posible siempre que en la fecha de la estructuración de la invalidez y en la de entrada en vigencia de la nueva norma, se cumplieran los requisitos de la disposición anterior, lo que para la pensión de invalidez se expresó así «[ ] que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 de diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415».

El anterior criterio fue reiterado, precisado y limitado por esta Corporación, para el caso de la pensión de invalidez, en la sentencia CSJ SL2358-2017, reiterado recientemente, entre otras, en las providencias CSJ SL2796-2020, CSJ SL3102-2020 y CSJ SL3055-2020, en las que se ha mantenido sin variación. En la primera mencionada se precisó: 3.

Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 10 b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta.

Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 11 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

Lo anterior encuentra justificación en que la finalidad con la que se da aplicación al principio de la condición más beneficiosa, para determinar la causación de pensiones de sobrevivientes y de invalidez, es aminorar los efectos negativos y abruptos de un tránsito legislativo, cuando no se prevén regímenes de transición que cumplan con tal fin, respecto a quienes tienen una situación jurídica concreta que constituye una expectativa legítima de causación de la prestación, en caso de ocurrencia del respectivo siniestro, bien sea la muerte o el estado de invalidez del afiliado, teniendo en cuenta que la implementación de nuevos requisitos ocurre de manera intempestiva, siendo evidente la necesidad de permitirle al afiliado un periodo en el que pueda ajustar su expectativa a la nueva normativa, el que no puede Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 12 ni debe ser indefinido, por cuanto, como mecanismo de transición, por su naturaleza es temporal, sin que pueda constituir una barrera a la potestad de configuración normativa del legislador en materia de seguridad social, que permite lograr el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho y de los principios del Sistema de Seguridad Social Integral.

Lo anterior sin desconocer que los art. 12 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003, que en idéntico sentido reformaron los requisitos previstos en los art. 46 y 39 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, para la causación de la pensión de sobrevivientes y la de invalidez, en su orden, fueron sometidos a control de constitucionalidad, mediante las sentencias CC C-556-2009 y CC C-428-2009, como consecuencia de lo cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, tras ser considerado regresivo, pero se mantuvo vigente lo relativo a la exigencia de 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado o a la estructuración del estado de invalidez, lo que no obsta para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en los términos en los que fue ampliamente analizado, previa verificación del cumplimiento de las precisas reglas fijadas por esta Corporación. Conforme a lo hasta aquí expuesto, contrario a lo considerado por el ad quem, sí resulta jurídicamente viable en este asunto el estudio de la pretensión en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de cara al criterio actual de esta Sala, sin embargo, no hay lugar a casar la Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 13 sentencia por cuanto, en sede de instancia, se llegaría a la misma decisión absolutoria, toda vez que se advierte que la demandante no cumple con las exigencias ya referidas para el reconocimiento de la pensión de invalidez en aplicación del aludido principio.

Lo anterior si se tiene en cuenta que, conforme a los periodos de afiliación y cotización acreditados en el proceso, que no fueron discutidos en las instancias ni en el recurso extraordinario, para el 29 de diciembre de 2003 la actora no se encontraba cotizando, ni contaba con 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a esa fecha (f.º 22, 29, 30 y 73 a 76), ya que efectuó aportes al extinto ISS desde julio de 1997 hasta agosto de 2001, como dependiente, luego cotizó a la misma entidad en los periodos de septiembre y octubre de 2002, como independiente, sin que se acrediten en este asunto cotizaciones pagadas desde ese periodo y hasta su afiliación a Porvenir en febrero de 2005.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en tanto los cargos, aun cuando resultaron fundados, no prosperaron. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 14 sentencia proferida el veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SIOMARA RACINE PESTANA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 48107 SCLAJPT-10 V.00 15 IMPEDIDO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL3660-2020 Radicación n.º 48107 Referencia: demanda promovida por SIOMARA RACINE PESTANA contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me aparto de la posición que finalmente se adoptó, en cuanto dispuso no casar la sentencia del Tribunal, que revocó la condenatoria de primer nivel, por las razones que paso a explicar.

En la providencia de la que me aparto, se sostuvo que aun cuando era equivocado el criterio del juez de alzada por cuanto en vigencia de la Ley 860 de 2003, sí era procedente la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa, Rad. 66784 Salvamento de Voto 2 reproduciendo apartes de la sentencia CSJ SL2358-2017; no obstante, se asentó que no era dable casar el fallo por cuanto «conforme a los periodos de afiliación y cotización acreditados en el proceso, que no fueron discutidos en las instancias ni en el recurso, para el 29 de diciembre de 2003 no se encontraba cotizando, ni contaba con 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a esa fecha (f.º 22, 29, 30 y 73 a 76), toda vez que efectuó aportes al extinto ISS desde julio de 1997 hasta agosto de 2001 como dependiente, luego cotizó a la misma entidad en los periodos de septiembre y octubre de 2002 como independiente, sin que se acrediten en este asunto cotizaciones pagadas desde ese periodo y hasta su afiliación a Porvenir en febrero de 2005».

Contrario a lo concluido por la Sala mayoritaria, en el folio 22 del informativo, se observa que la entidad convocada al proceso, manifiesta a la actora, que en el trámite de multiafiliación se estableció que se encuentra «válidamente vinculado (a) al Fondo de Pensiones Obligatorias Administrado por Porvenir S.A., en virtud de la afiliación que suscribió el 20050225», y era cotizante al momento del siniestro –28 de noviembre de 2005-, de donde se colige que solo requería acreditar haber cotizado 26 semanas en cualquier tiempo en los términos del literal a) del artículo 39 de la Ley 100/93, aspecto que ciertamente no fue debatido en sede extraordinario, por cuanto el juzgador de alzada en la providencia impugnada había concluido que la asegurada «cotizó 36.4 semanas», antes de la data de estructuración de la invalidez, inferencia a la que también había llegado el juez de primer nivel.

Acorde con lo expuesto, en mi criterio sí procedía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en Rad. 66784 Salvamento de Voto 3 tanto que la afiliada era cotizante activa al momento de la estructuración de la invalidez, en cuyo caso y conforme al literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, solo requería acreditar haber cotizado veintiséis (26) semanas en cualquier tiempo, requisito que se encuentra satisfecho en este caso, como acertadamente lo había concluido el juez de primer nivel, lo que resultaba suficiente para que la asegurada accediera a la prestación deprecada bajo el amparo del mencionado postulado.

Es por lo anterior que considero, que en el sub examine, la Sala ha debido casar la sentencia fustigada, y sede de instancia, confirmar la del juzgado, en tanto que la demandante tiene una pérdida de capacidad laboral del 68.5% estructurada el 28 de noviembre de 2005, data para la cual era cotizante y, además, contaba con 26 semanas aportadas en cualquier tiempo.

En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Siomara Racine Pestana Demandado: Porvenir S.A. Radicación: 48107 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán. Como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem como quiera que la accionante no cumplió con los requisitos consagrados en la norma que regula el asunto, a tal determinación arribo por argumentos diferentes a los consignados y, en esa medida, aclaro mi voto bajo las siguientes consideraciones: En el presente asunto se debatió una pensión con fundamento en el estado de invalidez de origen común de la demandante, estructurado el 27 de mayo de 2007 y, como se sabe, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado al considerar que no cumplió con la densidad mínima exigida en la Ley 860 de 2003, ni tampoco bajo el principio de la condición más beneficiosa, dado que dentro del lapso comprendido entre el 28 de noviembre de 2002 y el mismo día y mes de 2005 tan solo sufragó 36.4 semanas, sin que se puedan computar las cotizadas al ISS entre el 11 de julio de 1997 y el 12 de octubre de 2002.

Por tal razón, a través de la vía directa, la demandante recurrente acusó al juez de segunda instancia de interpretar Radicación n.° 48107 2 erróneamente el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 e infringir directamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Política al no aplicar el principio de la condición más beneficiosa. Ahora, en la sentencia de la que discrepo, la Sala concluye que tal postulado es aplicable en el tránsito entre entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original y el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 bajo las reglas que allí se exponen y que, a la postre, no acreditó la actora.

De esa postura es de la que precisamente difiero, en tanto considero que estas normativas corresponden a una modificación legislativa producida al interior del sistema de pensiones, mas no una reforma sustancial que implique cambios estructurales en el mismo y, en mi criterio, la condición más beneficiosa protege un núcleo esencial: las situaciones jurídicas o derechos individuales próximos a consolidarse frente a cambios en los regímenes normativos que puedan lesionarse de forma negativa.

Por lo anterior, estimo que el ámbito de acción del citado principio no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino cambios en los esquemas que las soportan. De admitirse sin reservas la tesis según la cual, cualquier modificación o reforma legislativa, da lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la irreversibilidad de los estándares normativos, se paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas, con independencia de su justicia, oportunidad y conveniencia de cara al bienestar común. Por tal Radicación n.° 48107 3 razón, aquel postulado está dirigido a garantizar, dentro de ciertos límites, la permanencia de determinados estatutos regulatorios ante cambios estructurales en la legislación, más no para impedir reformas o ajustes en las instituciones establecidas.

De allí que el legislador en aras de mitigar los efectos de los cambios en las estructuras normativas usualmente prevea regímenes de transición o de reserva de leyes anteriores, tal y como aconteció con la sustitución del régimen tradicional de cesantías por el de liquidación anual; con el cambio del régimen tarifario de liquidación de la indemnización de despido injusto, o con la entrada en la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en virtud del cual se introdujo un nuevo régimen de transición para las pensiones de vejez.

O que frente al silencio legislativo, esta Sala haya entrado a garantizar la vigencia de este principio en el cambio de régimen de seguridad social que inició con la citada ley y en virtud del cual se pusieron en riesgo los derechos fundamentales de muchos afiliados y beneficiarios del sistema. Sin embargo, considero que en tratándose de las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 no se puede decir lo mismo ni su impacto puede equipararse al de las normas anteriores, pues itero, estas reformas no sustituyeron el sistema general de pensiones de la Ley 100 de1993, sino que lo ajustaron a las condiciones fiscales del Estado, para garantizar su viabilidad y sostenibilidad financiera en beneficio de la comunidad.

Lo anterior, por lo demás, se encuentra a tono con el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conforme al cual, la satisfacción de los derechos sociales debe adecuarse a las posibilidades Radicación n.° 48107 4 económicas del Estado, esto es «hasta el máximo de los recursos de que disponga» y teniendo en cuenta «su economía nacional».

Por ello, a mi juicio, la introducción de reglas ajenas a las legales, pueda alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de protección social, y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, la concesión de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

Aunado, en mi sentir, el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo que se ha venido estudiando, atenta contra el postulado de la sostenibilidad financiera, pues si bien quien deja cotizadas el número mínimo de semanas requerido en las leyes previas, deja financiada la prestación, lo cierto es que la Ley 100 de1993 en su versión original no solo impuso el requisito de cotizar 26 semanas, sino que también introdujo unos conceptos que entran en juego en los esquemas de riesgo: la calidad de cotizante activo o no cotizante, verificable únicamente en el momento de la invalidez o el deceso.

Lo anterior significa que las condiciones de consolidación de la pensión en la Ley 100 de 1993 dejaron de ser simples y pasaron a ser compuestas o complejas, debido a la concurrencia de otros elementos llamados a ser conjugados con la densidad de semanas y que solo son verificables al momento de la muerte o la invalidez. En razón a ello, una pensión en la citada normativa, en su versión original, no solo se consolida con la densidad de semanas legales y la muerte o la invalidez, Radicación n.° 48107 5 sino también cuando siendo cotizante activo, las semanas fueron aportadas en cualquier tiempo, o cuando siendo cotizante inactivo, fueron aportadas en un preciso periodo de tiempo (1 año) antes del infortunio.

En esa medida, no comparto las fórmulas que se construyen para verificar esta condición compleja o compuesta, dado que el sistema general de pensiones es un todo y por ende, no puede dividirse financieramente en un antes y un después. Por tal motivo, tampoco estoy de acuerdo con el establecimiento de una línea ficticia para aseverar que si, en un determinado lapso, se cumplieron los requisitos de la Ley 100 de 1993 original, se deja financiada la pensión, pues precisamente a consideración de las reformas introducidas por las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, la densidad exigida originalmente por el sistema fue insuficiente para garantizar su sostenibilidad y, de ahí, la imperiosa necesidad de reajustar los requisitos para las nuevas pensiones que se causen.

Estas razones relacionadas (i) con el alcance sustancial del principio de la condición más beneficiosa y su inoperancia frente a reformas legislativas introducidas al interior de los sistemas pensionales establecidos; (ii) la existencia de intereses generales llamados a prevalecer y a ser garantizados frente a situaciones jurídicas particulares, conforme lo estipula el artículo 1 de la Constitución Política, y (iii) la necesidad de dar estricta aplicación a las reglas de configuración de los derechos pensionales, a fin de no afectar la sostenibilidad financiera del sistema, me llevan a considerar que en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a las leyes 860 y 797 de 2003, la norma que gobierna los requisitos de la pensión de sobrevivientes o de invalidez, es la vigente para la fecha de la muerte o de la Radicación n.° 48107 6 estructuración de la invalidez, conforme a la regla general prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

En los anteriores términos expongo las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Siomara Racine Pestana Demandado: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Porvenir S.A. Radicación: 48107 Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Con el acostumbrado respeto que a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia del Tribunal, me permito aclarar el voto en los siguientes términos. En mi criterio, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Carta Política de 1991 está sometido a ciertos límites, los cuales debe tener en cuenta el juez del trabajo y de la seguridad social.

En efecto, tal principio protege las situaciones jurídicas o los derechos individuales próximos a consolidarse respecto a un cambio normativo que puedan lesionarlo de forma negativa. Por esto, su ámbito de acción no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino solamente respecto a cambios estructurales en los esquemas que las soportan.

Ello es así, porque en materia del derecho del trabajo y de la seguridad social, dados los cambios sociales y económicos es necesario efectuar modificaciones en diferentes aspectos actuariales o parametrales a fin de mantener la estabilidad y la estructura del sistema de seguridad social y adaptar y armonizar la legislación. En esa medida, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede ser ilimitada y darse ante cualquier cambio normativo, por cuanto ello paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas.

Por tal razón, este principio, adecuadamente entendido, está dirigido a garantizar, con ciertos límites, la permanencia de determinado estatuto regulatorio ante cambios verdaderamente estructurales en la regulación. En esa dirección, las Leyes 797 y 860 de 2003 no representaron un cambio estructural en el sistema de pensiones en nuestro país, sino que se trató de modificaciones legislativas en cuanto a los requisitos para el acceso a las prestaciones económicas, por lo que, en virtud de ello, la condición más beneficiosa no opera en dicho caso respecto a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

En los anteriores términos sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado