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SL366-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 3800 de 2003Decreto 3995 de 2008LEY 71 DE 1988Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 71 de 1998Ley 797 de 2003

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL366-2021 Radicación n.° 79851 Acta 003 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PABLO EMILIO QUINTERO LÓPEZ contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2017, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Pablo Emilio Quintero López demandó a Colpensiones, para que fuere condenada a reconocerle la pensión de vejez a partir del 25 de abril de 2009, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 2 100 de 1993, más los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 idem.

Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 24 de abril de 1949, que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 6 de julio de 1972 hasta el 30 de abril de 2009, que prestó el servicio militar obligatorio entre el 11 de junio de 1968 y el 9 de mayo de 1970, que reúne los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año o de la Ley 71 de 1988, que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la prestación, y ésta le fue negada mediante la Resolución n.° 10372 de 2011, que cotizó un total de 1043 semanas en toda su vida laboral y, que el ISS no tuvo en cuenta los aportes que realizó entre 1995 y el año 2002.

Al responder Colpensiones la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que negó la pensión porque el actor solo «reportaba 519,86 semanas en su historia laboral», las que fueron cotizadas del 6 de julio de 1972 al 20 de junio de 1982, y que contaba con «618,14 en toda su vida laboral». Propuso las excepciones de inexistencia de intereses moratorios, del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de junio de 2017, resolvió: Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 3 PRIMERO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES A RECONOCER Y PAGAR AL SEÑOR PABLO EMILIO QUINTERO IDENTIFICADO CON C.C. No. 19.099.637 PENSION DE VEJEZ POR APORTES QUE CONSAGRA LA LEY 71 DE 1988 A PARTIR DEL 1 DE MAYO DE 2009, EN CUANTÍA DE 1 SMLMV POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: DETERMINAR COMO RETROACTIVO PENSIONAL LA SUMA DE $68.472.934 CUANTIFICADO DESDE EL 1 DE MAYO DE 2009 A JUNIO DE 2017 TENIENDO EN CUENTA CATORCE (14) MESADAS AL AÑO. TERCER0: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES AL PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS CAUSADOS DESDE EL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2009 AL 30 DE JUNIO DE 2017, VALOR QUE HASTA LA FECHA ASCIENDE A LA SUMA DE $97.360.863, SIN PERJUICIO DE LOS CAUSADOS HASTA LA INCLUSIÓN EN NÓMINA DE PENSIONADOS.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PROPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA, POR LAS RAZONES EXPUESTAS.

QUINTO: LAS COSTAS QUEDARAN A CARGO DE LA PARTE DEMANDADA EN LA SUMA DE $2.500.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, mediante fallo del 9 de agosto de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó el fallo de primer grado, y en su lugar, absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra.

Señaló que el problema jurídico en alzada consistía en determinar si el demandante acreditó el tiempo de servicios necesario para acceder a la pensión por aportes reconocida por el a quo, o si, por el contrario «tal como argumenta la demandada, debe ser absuelta, pues no deben contarse las semanas pagadas por un empleador que no se encontraba inscrito a la entidad».

Así lo expuso: Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 4 Al respecto, al realizar las validaciones correspondientes, la Sala determinó que a lo largo de su vida laboral el actor logró acumular 4.327,97 días o lo que es lo mismo, 618 semanas de cotización y tiempo de servicios. Conviene precisar en este punto que las semanas correspondientes al período comprendido entre enero de 1995 y diciembre de 2002 no fueron tenidos en cuenta en este conteo, lo anterior, teniendo en cuenta que aunque en los reportes de semanas cotizadas de folios 31 y 32 y 84 a 99 aportados por el demandante, y en el de folio 58-60 allegado por la demandada, figura la casilla nombre o razón social el empleador CARLOS ÁNGEL LEÓN, respecto al mismo no se encuentra acreditada ni una semana cotizada, en efecto, las relaciones de semanas para el período en comento arrojan la observación “no registra la relación laboral en afiliación para este pago”.

No pasa por alto la Sala que en el reporte “semanas cotizadas”, de folios 31 y 32, la observación es distinta, pues allí se dejó consignado pago aplicado al período, lo que se explica con el contenido de la comunicación de folio 101, en donde COLPENSIONES informa a la gerente Nacional de Defensa Judicial que en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que figuraba dicha observación porque el valor cancelado solamente alcanzó a cubrir los intereses en mora.

Ahora ni el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ni COLPENSIONES, han reconocido en el total de semanas cotizadas por el demandante, el período en comento: enero de 1995 a diciembre 2002, pues si bien en alguna parte la Resolución 010372 del 25 de marzo de 2011 señaló que la persona contaba con 7.207 días, iguales a 20 años y 7 días que equivalen a 1.029 semanas, no es menos cierto que en el mismo acto administrativo señaló que tan sólo contaba con 580 cotizadas exclusivamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, esto obra en el folio 24.

Aún más, de conformidad con la comunicación de junio 16 de 2014 que obra en folio 104 se evidencia que COLPENSIONES informó de manera clara al demandante que los ciclos 1995-01 a 2002-12 no están contabilizados en la historia laboral pues fueron cancelados por CARLOS ÁNGEL LEÓN de forma extemporánea en una fecha en la que no existe relación laboral con dicho empleador ni existe afiliación a COLPENSIONES indicándole en la misma comunicación la forma en que podría corregir la inconsistencia. En consecuencia estima la Sala que como quiera que el empleador (deudor) no reportó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la fecha vinculación del trabajador (demandante), la entidad no estaba llamada desplegar los trámites necesarios para obtener del empleador incumplido el pago de los aportes, pues ni siquiera sabía de la existencia de dicho vínculo, como acertadamente lo concluyó el a quo pues nunca hubo afiliación. Sobre el particular recuerda la Sala que el artículo 15 de la Ley Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 5 100, en su texto original vigente para el período en que se dio la supuesta relación laboral, señalaba que eran afiliados de manera obligatoria todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo, en consecuencia, para la Sala el hecho de que la demandada haya recibido algún pago del empleador CARLOS ÁNGEL LEÓN, en manera alguna suple la obligación que éste tenía de reportar la novedad de ingreso del trabajador y aún menos le obliga a responder por el pago de una prestación a un afiliado que no acredita los requisitos para acceder a la misma.

Sorprende igualmente que el período comprendido entre el 1° de julio del año 2000 y 31 de diciembre de 2001 el actor cotizó a través del CONSORCIO PROSPERAR, lo que no resulta lógico, pues al parecer para ese mismo periodo se encontraba laborando con el empleador que omitió su obligación de comunicar la novedad de ingreso, en consecuencia se revocara el fallo apelado pues en criterio de la Sala para que se produzca el pago del cálculo actuarial, el empleador debe solicitar a COLPENSIONES la elaboración del cálculo y cuyo pago deberá acreditar a fin de que los aportes correspondientes al periodo en el que estuvo vigente la relación laboral, si la hubo, sean incluidos en la historia laboral del demandante, en caso de que ello no suceda, el demandante queda en libertad de adelantar el proceso judicial respectivo tendiente al reconocimiento del cálculo actuarial por parte del empleador y el consecuente reconocimiento de pensión por parte de COLPENSIONES, si hay lugar a él, asuntos estos respecto a los cuales no opera la cosa juzgada ya que no son materia del actual proceso, pues el mencionado empleador ni siquiera fue sujeto procesal en el presente asunto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Pablo Emilio Quintero López, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del, […] artículo 22 y 36 de la Ley 100/93; del Decreto 3800 de 2003; del artículo 9 de la ley 797 de 2003, modificatorio de la Ley 100/93 y artículos 33, 64, 68 y 141 de esta última ley; artículo 12 del acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758/90;

Ley 71 de 1988; de los artículos 29, 48, 53 y 58, de la Constitución Política de Colombia; artículos 175-177 del Código de Procedimiento Civil, hoy día artículos 166-167 del nuevo Código General del Proceso y; 87 y 145 del Código Procesal del Trabajo. Señala que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: - No dar por demostrado, estando dentro del proceso que los pagos efectuados por el empleador se realizaron y deben ser tomados en cuenta como efectivamente los tuvo el juez de instancia toda vez que el ISS hoy día COLPENSIONES acepto (sic) el pago en mora por parte del empleador.

(Folios 48-67, cuaderno No. 1). - No dar por demostrado, que mi poderdante cumplió con los requisitos mínimos para acceder a la pensión conforme al régimen de transición, acuerdo 049/90, reglamentado por el Decreto 758/90, perdiendo así el reconocimiento pensional COLPENSIONES. (Folios 20-37, cuaderno No. 1). - No dar por demostrado, que mi poderdante cumplió con los requisitos mínimos para acceder a la pensión conforme al régimen de transición, acuerdo 049/90, reglamentado por el Decreto 758/90, ley 71 de 1998, pensión por aportes, perdiendo así el reconocimiento pensional COLPENSIONES.

(Folios 20-37, cuaderno No. 1). - Desestimar las pruebas del pago realizado por el empleador en el periodo laborado cuando la obligatoriedad es del fondo realizar el cobro coactivo, y cuando se efectúa el pago por parte del empleador lo desestima y no lo toma en cuenta para efectos de la sumatoria de tiempo laborado. (Folios 20-37, cuaderno No. 1).

Sostiene que los errores endilgados se cometieron por la incorrecta apreciación de la demanda, su acervo probatorio y «[…] las consecuencias jurídicas que conllevaron a la acción Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 7 judicial que se encuentra en este estadio procesal, por cuanto el solo hecho de desestimar los pagos realizados por el empleador conlleva a que la recurrente perdiera el derecho sustancial a una pensión mínima […]».

Insiste que en la demanda se evidencia que es beneficiario del régimen de transición, y, por ende, de la Ley 71 de 1988, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de cotización, teniendo en cuenta que el empleador efectuó el pago por encontrarse afiliado al ISS, pero en mora. Dice que esta situación se corrobora con las historias laborales y sábanas de pagos realizados por aquel en los períodos que resultan esenciales para el reconocimiento y pago de la prestación, toda vez que, por haber laborado, y haberse efectuado el pago, deben tenerse en cuenta, en aras de proteger los derechos constitucionales y legales, atendiendo el principio de indubio pro operario, más aún cuando el empleador está obligado a pagar, y el fondo a requerirlo.

Asegura que su posición se encuentra respaldada por las sentencias CSJ SL16086–2015, CSJ SL4952–2016, SL4571–2015; CC T–079–2016 y CC T–726–2013; el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el 9 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Expone ampliamente las razones por las que considera que el derecho a la seguridad social, no es un simple derecho prestacional o programático. Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 8 Por último, recalca que en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, es obligación del empleador realizar «su aporte y el de los trabajadores a su servicio».

VII. RÉPLICA Colpensiones advierte que en la demanda de casación no se individualizaron los medios de prueba acusados, y reitera que el demandante cotizó válidamente 618 semanas al ISS, por lo que no cumplía el requisito mínimo de aportes exigido por la Ley 71 de 1988. Afirma que el periodo comprendido entre los años 1995 y 2002 no podía tenerse en cuenta, porque durante ese interregno no existió afiliación, tal como lo expuso el juez plural.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora en cuanto al reproche que le hace a la técnica del recurso, pues en el cargo sí se logran identificar las pruebas sobre las cuales se erige la acusación. Dicho esto, le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al estimar que el período comprendido entre enero de 1995 y diciembre de 2002 no debía ser considerado para efectos de establecer si el demandante tenía derecho a la pensión, por no registrarse la correspondiente afiliación a la entidad de seguridad social, pese a que esta sí recibió los aportes.

Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 9 No obstante que el cargo se orientó por la senda del juicio fáctico, quedó por fuera de toda discusión en las instancias que al demandante le figuran, al menos, 618 semanas cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y que en la historia laboral sí aflora el pago de los aportes por el período comprendido entre enero de 1995 y diciembre de 2002, pero que no fueron tenidos en cuenta por el Instituto de Seguros Sociales, porque aparecía la observación consistente en que «no registra la relación laboral en afiliación para este pago».

Pues bien, con base en lo reseñado, se avizora la prosperidad del cargo, que da lugar al quiebre de la sentencia impugnada. En efecto, el hecho de que en la historia laboral que milita a folios 58 a 60 del expediente aparezca la observación ya descrita para los períodos comprendidos entre enero de 1995 y diciembre de 2002, no apareja automáticamente que ese tiempo deba descartarse para efectos pensionales.

Todo lo contrario, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que cuando la entidad administradora recibe las cotizaciones sin reproche alguno, tal como sucedió en el presente asunto, se configura una «aceptación tácita de la afiliación». Así lo sostuvo en la sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40531, reiterada en la SL6066-2016, y citada por esta Sala en la SL3564-2020, en los siguientes términos: […] Como se puede ver, el silencio de la administradora de pensiones sobre las deficiencias de la afiliación, pasado un mes de la solicitud de vinculación, surte efectos positivos ante la solicitud de afiliación, es decir que esta se tiene por efectuada.

Si esto sucede con la solicitud irregular de afiliación, por el silencio del fondo, con mayor razón ha de suceder lo mismo cuando se han realizado aportes al fondo por un tiempo Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 10 suficiente, y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social.

Asimismo, en la sentencia CSJ SL196-2019, razonó al respecto la Corte: En el presente caso, se reitera, el fondo prescindió de dar información a la demandante sobre su falta de afiliación, de ahí que no resulta razonable que se favorezca de su propia omisión. Entonces, la solución dada por el ad quem en el sub lite, concuerda con la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación, pero, sobre todo, responde al mandato constitucional contenido en el artículo 48 que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Así pues, el principio de primacía de la realidad sobre las formas, se extiende también a casos como el estudiado, donde el simple diligenciamiento de un formulario y la pretensión de una afiliación puramente formal, se desvanece ante unas cotizaciones continuas, prolongadas y maduradas, que ofrecen razones de la voluntad del afiliado y de la administradora que las recibe, y denota una situación fáctica real de inscripción a un determinado régimen de pensiones.

En esa dirección se orienta el inciso tercero del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, que reza: […] En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, se entenderá vinculado el trabajador a la administradora donde realizó el mayor número de cotizaciones entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007.

En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Esta situación deberá ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripción del formulario respectivo. En este evento se tendrán en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliación. Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 11 Al tenor de la preceptiva citada, se tiene que el demandante tuvo su mayor número de cotizaciones en el ISS, hoy Colpensiones, y que, incluso, fue esta la entidad que recibió la última cotización efectiva.

Por lo tanto, con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación y la normativa que gobierna el asunto, no es motivo de hesitación que las cotizaciones efectuadas entre enero de 1995 y diciembre de 2002 sí deben ser tenidas en cuenta para determinar si el actor tiene derecho a la pensión deprecada. Conviene destacar, para reforzar la tesis expuesta, que solo fue hasta 2014 que la enjuiciada le informó al actor que sus cotizaciones no eran válidas (f.° 104), siendo que ya para esa calenda había causado su derecho a la pensión legal de vejez, con arreglo a la legislación y la jurisprudencia relacionadas con antelación. Por si fuera poco, en la Resolución n° 010372 del 25 de marzo de 2011 (f.° 23-26), la demandada ya había reconocido que el demandante tenía 6.517 días de cotización directa ante el ISS, y 690 por servicios al Ministerio de Defensa, para un total de 7.207 días, que equivalen a 1.029 semanas, esto es, justamente los 20 años de aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Siendo así las cosas, se concluye que las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el 1° de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 2002 sí deben ser tenidas en cuenta. Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 12 El interregno mencionado corresponde a 8 años, que se traducen en 411,42 semanas, las cuales, al adicionarse a las 618 sobre las cuales no hubo ninguna controversia, suman 1.029,42, esto es, más de los 20 años de aportes exigidos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

El cargo prospera. Sin costas en casación, por salir avante la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las mismas consideraciones señaladas en casación para concluir que las cotizaciones realizadas por Carlos Ángel León, en calidad de empleador de Pablo Emilio Quintero López, oscilantes entre el 1° de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2002, son válidas y deben ser tenidas en cuenta.

Así las cosas, como quiera que con esos aportes el demandante cumple con el requisito mínimo de tiempo de servicio necesario para alzarse con la prestación intimada, lo que se impone es la confirmación de la providencia apelada. Las costas de la segunda instancia quedarán a cargo de la demandada. Tásense. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el nueve (9) de agosto de dos mil Radicación n.° 79851 SCLAJPT-10 V.00 13 diecisiete (2017), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PABLO EMILIO QUINTERO LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado 33 Laboral del Circuito del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de junio de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Costas de la alzada a cargo de la accionada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ