SL3659-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55052 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3659-2018 Radicación n.° 55052 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANTONIA GÓMEZ MOTTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Antonia Gómez Motta llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente Orlando Calderón Giraldo, a partir del 1° de marzo de 2003, al pago de las mesadas pensionales debidamente indexadas, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con el señor Orlando Calderón Giraldo por más de 14 años, formando un hogar basado en el cariño, respeto, solidaridad, lealtad y comprensión hasta el 1° de marzo de 2003 día de su muerte, que de esa unión se procrearon 4 hijos, los cuales ya eran mayores de edad. Señaló que el señor Calderón Giraldo durante toda su vida laboral estuvo afiliado al ISS, donde cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que cuenta con 342.43 semanas, siendo su última cotización el 31 de diciembre de 1994.

Indicó que el 27 de noviembre de 2008 presentó solicitud de pensión de sobrevivientes a su favor, pero mediante Resolución 3285 del 27 de mayo de 2009 el ISS negó la petición argumentando que el causante no contaba con las semanas requeridas para acceder a esa prestación; que contra la determinación interpuso recurso de apelación con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, pero que no fue resuelto.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a esa entidad, las 342.43 semanas cotizadas, la última fecha aporte, la fecha del deceso, la solicitud de la prestación, la expedición de la Resolución 3285 del 27 de mayo de 2009 y su motivación, y la interposición del recurso de apelación con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa.

Manifestó desconocer su condición de compañera permanente; que el causante no dejó reunidos los requisitos para que sus posibles beneficiarios accedieran a la prestación pretendida; y que actuó conforme a derecho. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, improcedencia de los intereses moratorios, buena fe, prescripción y las de oficio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 11 de octubre de 2010 (f.° 154-173 del cuaderno 1), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe reconocer a favor de la señora MARÍA ANTONIA GÓMEZ MOTTA su pensión de sobrevivencia ente el fallecimiento del afiliado ORLANDO CALDERÓN GIRALDO, el 1° de marzo de 2003, por haber dejado derecho a la misma, de acuerdo con los explicado en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de “PRESCRIPCIÓN” propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y no probadas las restantes excepciones.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle a la señora MARÍA ANTONIA GÓMEZ MOTTA, la suma de veinticinco millones ochocientos dieciocho mil seiscientos sesenta y seis pesos con 66/100 ($25.818.666,66) por concepto de mesadas adeudadas desde el 26 de marzo de 2007 hasta septiembre de 2010, valor que se le descontará el 1%, es decir, doscientos cincuenta y ocho mil ciento ochenta y seis pesos con 66/100 ($258.186,66) que se dirigirán al Fondo de Solidaridad y Garantía, tal como se expuso en esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle a la demandante intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas, desde el 27 de marzo de 2009.

QUINTO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que continúe pagando las mesadas pensionales de la señora MARÍA ANTONIA GÓMEZ MOTTA, las que para 2010 ascienden a $515.000 y que efectúe los descuentos de salud, a partir del momento en que se inicie el pago de la prestación.

SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar el 70% de las costas causadas en esta instancia a favor de la señora MARÍA ANTONIA GÓMEZ MOTTA, tal como se explicó en la parte final de esta sentencia. Fundamento su decisión en que dado que el señor Orlando Calderón Giraldo falleció el 1° de marzo de 2003, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero que en vista que no cumplía con el requisito de las 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, no era posible acceder a la pensión de sobrevivientes, sin embargo, por haber cotizados 449,57 semanas entre el 29 de mayo de 1986 y el junio de 1997, le era aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa el artículo 25 y 6° del Decreto 758 de 1990, que exigía 300 semanas en cualquier tiempo, y que al tenerlas satisfechas, podía acceder a la prestación peticionada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora María Antonia Gómez Motta, revocó la sentencia proferida por el a quo y en su lugar declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado, absolviendo al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no existía controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: i) el fallecimiento del señor Orlando Calderón Giraldo ocurrió el 1° de marzo de 2003; ii) que cotizó entre el 29 de mayo de 1986 y el 8 de julio de 1997, un total de 449 semanas al ISS; y iii) que la entidad negó la prestación mediante Resolución 3285 del 27 de mayo de 2009, tras verificar que no se cumplían los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003.

Consideró como fundamento de su decisión que la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, que para este caso, partiendo de que el señor Orlando Calderón Giraldo falleció el 1° de marzo de 2003, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero dado que conforme el « reporte de semanas de cotización en pensiones » el afiliado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, no realizó cotización alguna, surgía evidente que no reunía los requisitos exigidos por dicha norma.

Advirtió frente al principio de la condición más beneficiosa, que no era posible aplicar cualquier norma que hubiese regulado el asunto, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable, conforme a las reglas generales del derecho, para verificar el cumplimiento de sus requisitos y condiciones, para en caso afirmativo hacer valer dicho principio, por lo que no era viable que el juez desplegara un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de la Ley 100 de 1993, para darle efectos plusultractivos.

Indicó que en el caso bajo estudio no eran aplicables los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por no ser las normas inmediatamente anteriores al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin embargo, también manifestó que de acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en sub lite no tenía aplicación el principio de la condición más beneficiosa, porque en esencia « tal figura no ha sido diseñada para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación de la Ley 100 de 1993 en prevalencia del artículos 12 de la Ley 797 de 2003 » pues solo se admite su aplicación frente al Acuerdo 049 de 1990, citando como soporte las sentencias CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649, CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 37628, CSJ SL, 9 jun. 2010, rad. 38005, CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42021, CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 34911 y CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37870.

Concluyó que el a quo se equivocó al aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para conceder la prestación, y que ni siquiera en el evento de activar el principio de la condición más beneficiosa se aplicaría esa norma, porque la llamada a operar sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. Razón por la cual declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Antonia Gómez Motta, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme en su totalidad la de primer grado. Se decida sobre las costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 2°, 3°, 10, 11, 13, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Nacional; artículo 9° del pacto de derechos económicos, sociales y culturales incorporado por la Ley 74 de 1968; el numeral 1° del artículo 9° del protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales incorporado por la Ley 319 de 1996, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo realiza un recuento histórico de las normas que regulan la seguridad social, empezando por el Acuerdo 049 de 1990 y terminando con en la Ley 797 de 2003, manifestando que por efectos del artículo 16 del CST inhibe la aplicación de la primera en vigencia de la segunda, postura que en criterio es « dolorosa » para el caso bajo estudio, pues la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia acerca del principio de la condición más beneficiosa ha reiterado que para los causantes que fenecen en vigencia de la Ley 797 de 2003 no aplica.

Plantea que si se mantiene esa posición el sistema general de pensiones nunca garantizaría las prerrogativas de los derechohabientes originados por afiliados que durante su vinculación habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley general se desafiliaron del sistema o incluso continuaron cotizando y cumplieron el mínimo de semanas para acceder a una pensión de vejez, invalidez y sobreviviente.

Aduce que para evitar esa injusticia el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, estableció que esa norma no tendría « aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores » y en ese sentido, « los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia ».

Argumenta que si se declina la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aun cuando el causante había cumplido las cotizaciones exigidas en dicho reglamento y fenece en vigencia de la Ley 797 de 2003 se estaría frente al menoscabo de la libertad, la dignidad humana, sus derechos como trabajador y beneficiario del sistema. Arguye que limitar el alcance del citado acuerdo, so pretexto de que la muerte ocurrió en vigencia de otra norma, « destutela » sus derechos a la seguridad social y los principios que la gobiernen (artículos 2°, 3° y 10 de la Ley 100 de 1993), y agregando los consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política especialmente la « situación más favorable para el trabajador » complementado por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y las normas de derecho internacional, las cuales tienen plena vigencia en nuestro ordenamiento interno, por haber sido ratificadas por el Estado colombiano, las cuales son el artículo 9° del pacto de derechos económicos, sociales y culturales (derecho a la seguridad social) y el protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales en su artículo 9°.

Expone que conforme a lo anterior, no existe duda que la situación analizada « damnifica la libertad y dignidad humana del causahabiente » por cuanto cae en un estado de debilidad manifiesta y su derecho a la seguridad social queda compelido debido a que no se materializa la función de garantizar el amparo contra la contingencia derivada de la muerte.

Sugiere que por remisión del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, no tenga aplicación la Ley 797 de 2003, y en armonía con el artículo 288 de la citada ley 100 se aplique el Acuerdo 049 de 1990. Situación que debió observar el ad quem pero que al no hacerlo su providencia se constituye en ilegal. RÉPLICA El opositor manifiesta que la recurrente no tiene vocación para acceder a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Orlando Calderón Giraldo, toda vez que no reunía los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, por ello la sentencia recurrida se encuentra apoyada en el artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 16 de CST, pues el a quo no podía acudir a otra norma so pena de incurrir en una violación de la ley sustancial.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la norma aplicable al caso, teniendo en cuenta que el señor Orlando Calderón Giraldo falleció el 1° de marzo de 2003, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa no era viable acudir a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues esté lo que permitía era remitirse a la norma inmediatamente anterior a la que regía su derecho, es decir, para este caso a la Ley 100 de 1993 en su versión original, pero que incluso el criterio de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral era que ese principio no aplicaba para los afiliados que fallecieron en vigencia de la Ley 797 de 2003.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal debió hacer un análisis histórico de la ley que regula el tema de discusión, para evidenciar que el causante si cumplió con un mínimo de semanas de cotización de acuerdo con la normatividad vigente para el momento en que se encontraba cotizando. Que la Corte tiene el criterio de que el principio de la condición más beneficiosa no aplica para las personas que murieron en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero que el legislador con el fin de evitar esa injusticia fijo una máxima en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, señalando que esa regulación no aplica cuando se menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, por lo que concluyó que la preceptiva que aplicó el ad quem vulneraba esos derechos fundamentales de la recurrente, y que para este caso se debía emplear era el Acuerdo 049 de 1990.

El problema a resolver radica en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que, para el 1° de marzo de 2003, fecha del deceso del afiliado, la norma que regulaba el caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, o si por el contrario tal como lo sostiene el censor, tenía derecho a la pensión pretendida a la luz del Acuerdo 049 de 1990, por razón del principio de la condición más beneficiosa.

Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida: i) que el señor Orlando Calderón Giraldo y María Antonia Gómez Motta fueron compañeros permanentes, por espacio de 14 años; ii) que el señor Calderón Giraldo murió el 1° de marzo de 2003; iii) que el causante realizó interrumpidamente aportes al ISS entre el 29 de mayo de 1986 y el 31 de julio de 1997; iv) que durante toda su vida laboral cotizó 449 semanas; y v) que en los tres años anteriores a su deceso no realizó aporte alguno al sistema general de pensiones.

A.- Norma aplicable Empieza la Sala por advertir, que le asiste razón al Tribunal en su razonamiento, como quiera que esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de ésa prestación, será la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del afiliado o pensionado, ya que el artículo 16 del CST dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, en efecto, en la sentencia CSJ SL10146-2017, se sostuvo: Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, tal como sucede en el presente asunto en el que la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede darse aplicación a la Ley 797 de 2003.

Igualmente quedó plasmado recientemente en sentencia CSJ SL125-2018: De otra parte, ha de reiterarse que la inveterada jurisprudencia de la Sala ha señalado que la norma que regula el asunto, tratándose de la pensión de sobrevivientes, es aquella vigente al momento del deceso, así se ha dicho en múltiples ocasiones, por ejemplo, en la sentencia SL4279– 2017,15 mar.2017, rad. 54696, en los siguientes términos: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Es decir que como en este caso, el causante falleció el 1° de marzo de 2003, efectivamente le era aplicable la Ley 797 de 2003 (vigencia 29 de enero de 2003), y en consecuencia, debía dejar causados los requisitos consagrados en esa normativa, para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tal y como lo concluyó el fallador de segundo grado; siendo un hecho indiscutido que dicho asegurado no contaba con las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

B.- Principio de la condición más beneficiosa El asunto sometido a consideración en esta oportunidad ha sido suficientemente estudiado por la Sala, respecto al cual considera que cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, no es viable acudir a la aplicación de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues esa figura legal y constitucional en ningún caso, permite debido a los efectos de la llamada «plusultraactividad» que se haga una búsqueda histórica hasta llegar a la normativa que más favorezca al afiliado.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL7358-2014 reiterada en CSJ SL17134-2015, donde se puntualizó: […] frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultractividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce.

De esa forma fácil es ver que de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición jurídica de quienes aspiran a la prestación resulta más beneficiosa a la que, por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. […] “1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua.

“2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.

“Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: ““Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.

“Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. “Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.

“Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. […] “3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social”. Importante resulta subrayar que el mentado principio, al convocar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso, impide hacer un rastreo histórico en búsqueda de normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido igualmente regular tal situación hasta encontrar la que mejor se acomode a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo no es posible predicarlo sino de la norma inmediatamente anterior, dado que se parte de que bajo su vigencia quedaron derogadas todas las demás que le precedieron.

De modo que, en virtud del invocado principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que se ha entendido por la jurisprudencia deriva de la interpretación del artículo 53 constitucional [La ley, los contratos (…), no pueden menoscabar la libertad (…), ni los derechos de los trabajadores], para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 --que entró a regir a partir de su promulgación--, y hubieren cotizado a la entidad de seguridad social demandada, se les aplicará por el mentado principio, si es que su condición particular resulta ser ante ella más beneficiosa, la normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la cual preveía: […] Con miras a dejar claro que no es posible acudir a preceptivas distintas a la antedicha en situaciones que comportan el fallecimiento del causante en vigencia de la Ley 797 de 2003 por vía del principio de la condición más beneficiosa, la Corte, vale la pena traer a colación lo apuntado por la Corte en idéntico sentido en sentencia SL10556-2015, de 11 de agosto de 2015, rad. 44459, en los siguientes términos: “En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. “Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

“ Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos ”.

Siendo, entonces, que la norma que gobierna la prestación de sobrevivencia para quienes hubieren fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 es la prevista en su artículo 12, y que por aplicación mayoritaria del principio de la condición más beneficiosa, en su defecto, lo hace la contenida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, sin que sea dable auscultar en el pasado alguna otra preceptiva que pudiere beneficiar a los interesados, se reitera, el Tribunal no incurrió yerro alguno, menos en los jurídicos enrostrados por la recurrente a ese respecto, pues, no existiendo discusión en el proceso de que las cotizaciones efectuadas a cuenta del causante en número de 312.7143, lo fueron entre abril de 1983 y julio de 1994, y que éste falleció el 8 de enero de 2007, no aparece, por una parte, haber cumplido el número de 50 semanas de cotización en el trienio anterior a su muerte (8 de enero de 2004 al 8 de enero de 2007), y menos las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior (del 8 de enero de 2006 al 8 de enero de 2007) de que trata el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por no estar cotizando al momento del deceso, como para que pudieran socorrerse sus beneficiarios del principio de la condición más beneficiosa, en defecto del incumplimiento de la norma vigente a la data de la muerte del causante.

(Subrayado fuera de texto). Visto lo anterior, no es viable hacer la búsqueda histórica hasta ir al Acuerdo 049 de 1990 con fundamento en la condición más beneficiosa, bajo la cual la parte demandante funda su pretensión. Así las cosas, siguiendo el precedente citado para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se tiene que el Tribunal no erró al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada en el sub lite, al considerar que la normatividad aplicable, por regla general, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, bajo los parámetros fijados en la sentencia CSJ SL4650-2017, es viable que un afiliado fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, goce de la prerrogativa de la condición más beneficiosa y adquiera el derecho conforme a la normativa anterior –artículo 46 de la Ley 100 de 1993-, solo si la muerte ocurrió entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, lo que aquí sucede, pues Orlando Calderón Giraldo murió el 1° de marzo de 2003, por manera que tenemos la obligación de verificar si se cumplen las demás exigencias.

En la sentencia en mención se fijaron las siguientes pautas: El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…) Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: […] 1.

Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.

Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Así las cosas, teniendo en cuenta que el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no se encontraba aportando al sistema, pues su última cotización fue el 31 de julio de 1997, por lo tanto, debía acreditar 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, las cuales tampoco demostró, luego se reitera reunió 449 semanas entre el 29 de mayo de 1986 y el 31 de julio de 1997, razón por la cual en el lapso habilitado por el principio de la condición más beneficiosa, no reunió lo requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el Tribunal no cometió error alguno. C. Régimen de transición y aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la ley 797 de 2003 Según el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante cotizó el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que de acuerdo a la jurisprudencia laboral incluye a quienes, como beneficiarios del régimen de transición, estuvieran cobijados por el Acuerdo 049 de 1990.

La norma referida permite a los beneficiarios del afiliado fallecido que hubiera cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media con anterioridad a su deceso, acceder a la pensión de sobrevivientes, presupuesto también aplicable para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha fijado esta Corporación en sentencia CSJ SL7358-2014, la cual se reiteró recientemente en la CSJ SL19900-2017 y la CSJSL149-2018.

Allí se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior significa que si la muerte de un afiliado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 y éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, le es posible alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del parágrafo 1° del artículo 12 de la citada Ley 797, siempre y cuando, hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez.

Sin embargo, concluye la Sala que en el sub examine tampoco habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida en aplicación del mencionado parágrafo, ya que el afiliado fallecido no era beneficiario del régimen de transición, puesto que nació el 28 de julio de 1964 y para el 1° de abril de 1994, contaba con menos de 40 años de edad, y a esa misma fecha solo tenía 326 semanas, la cuales no son suficientes para conservar ese derecho.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de María Antonia Gómez Motta, y a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ANTONIA GÓMEZ MOTTA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3 659 - 201 8 Radicación n.° 55052 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve ( 29 ) de agosto de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANTONIA GÓMEZ MOTTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES María Antonia Gómez Motta llamó a juicio al Instituto de Seguro s Social es hoy Colpensiones, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente Orlando Calderón Giraldo, a partir del 1° de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3659-2018 Radicación n.° 55052 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).