CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51196 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3657-2018 Radicación n.° 51196 Acta 29 Bogotá, D. C., Veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO USUGA LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de enero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la sociedad CARTÓN DE COLOMBIA S.A. En atención a la solicitud visible a folios 51 a 52, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros sociales en el presente proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- de conformidad a lo establecido por el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del CGP.
ANTECEDENTES Orlando Usuga López llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a Cartón de Colombia S.A., con el fin de que declaré que entre la empresa y él existió un contrato de trabajo desde el 25 de agosto de 1969 hasta el 7 de mayo de 1981; de conformidad a lo anterior, se condene a la Cartón Colombia S.A. al pago parcial y proporcional del tiempo que laboró y no cotizó por la no afiliación a la seguridad social en pensiones, pago que deberá hacerse al ISS sobre la base de un ingreso equivalente al SMLMV para cada periodo, debiendo el ISS calcular y liquidar los aportes con los intereses moratorios a que haya lugar.
Adicional a lo expuesto, deprecó la condena al ISS para que le reconozca y pague su pensión de vejez con el retroactivo e incrementos legales, mesadas pensionales adicionales y los intereses moratorios hasta la fecha del pago efectivo y total, ello por cuanto es beneficiario del régimen de transición y reunió los requisitos de edad y semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 según remisión que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente peticionó la condena de las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 14 de abril de 1943; que por medio de conciliación celebrada entre las partes se deja claro que prestó sus servicios en Cartones de Colombia S.A. desde el 25 de agosto de 1969 hasta el 7 de mayo de 1981, «equivalentes a 605.42 semanas»; que devengó como último salario la suma diaria de $ 664 diarios; que al momento del retiro se le liquidaron las prestaciones sociales por concepto de vacaciones y prima de servicios proporcionales, cesantías e intereses a las cesantías y bonificación. Narró que durante su relación laboral la compañía no lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones, pues en lo concerniente a la salud la empresa demandada asumió el costo de la atención; que el ISS, mediante Resolución 004388 de 2009 negó el reconocimiento pensional porque solo contaba con 599 semanas cotizadas al sistema; que al revisar la historia laboral evidenció que en la misma no se reflejaron las semanas laboradas en Cartones de Colombia S.A., equivalentes a 604.42 semanas, pues el empleador no las cotizó. Señaló que el empleador debe responder por la pensión de vejez ante su incumplimiento en el pago de los aportes, «o por tratarse de que el afiliado acredita 599 semanas al Instituto de Seguros Sociales la empresa Cartón de Colombia S.A. deberá efectuar el pago parcial y proporcional al tiempo no cotizado por la no afiliación a la seguridad social en pensiones», sobre la base del ingreso de un SMLMV por cada periodo, liquidando igualmente los intereses moratorios correspondientes.
Precisó que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, y que se encontraba afiliado al ISS, motivo por el que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, ya que es beneficiario del régimen de transición, y por tanto le correspondía acreditar la cotización de 1000 semanas en cualquier tiempo, el que no habría sido discutible si su empleador hubiera cumplido con su deber de afiliación al sistema de pensiones desde que inició la relación laboral.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la omisión de la afiliación del demandado, por parte de Cartón de Colombia S.A. al sistema de seguridad social en pensiones, y confirmó la expedición de la Resolución N° 004388 por medio de la cual se negó la pensión de vejez.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de buena fe del ISS, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, imposibilidad de condenar al pago del interés moratorio a la tasa de 1.5 veces el interés bancario corriente y, la de prescripción. Por su parte, Cartón de Colombia S.A. se opuso a las pretensiones, y frente a los hechos, aceptó los extremos laborales señalados en el acta de conciliación, y no haber afiliado al accionante al sistema de seguridad social en pensiones.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de diciembre de 2009, dispuso:
PRIMERO. CONDENASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la doctora NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a ORLANDO USUGA LOPEZ identificado con la cedula de ciudadanía N° 7.496.989, en la suma de un salario mínimo legal vigente al momento de desafiliación del sistema, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional para cada anualidad, en los porcentajes dados a cada empleador 68,76% a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el 31.24% a cargo de CARTON DE COLOMBIA S.A.
SEGUNDO: se conformas (sic) como exigible a la codemandada CARTON DE COLOMBIA S.A. representada legalmente por MAURICIO ARANGO ZAMORANO a reconocer como cuota parte el 31,24% en la suma de un salario mínimo legal vigente al momento de desafiliación del sistema, con las mesadas adicionales de junio y diciembre.
TERCERO: ABSUELVASE a las entidades demandadas del reconocimiento y pago de cualquier retroactivo pensional, así como de los intereses moratorios solicitados, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva.
CUARTO: se dispone al iss para que liquide el valor correspondiente a cancelar por CARTON DE COLOMBIA DE LOS RESPECTIVOS CÁLCULOS ACTUARIALES Y EFECTUÉ LA CUENTA DE COBRO RESPECTIVA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAP ENSION (sic) DE VEJEZ AL ACTOR.
QUINTO: CONDENASE en costas a los demandados, conforme al Acuerdo 1887 de 2003 y se tasaran al momento de ejecutoriada la sentencia.
SEXTO: De no ser impugnada la presente decisión ENVIAR al H. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL en EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Decimoctava Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 14 de enero de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, y revocó la sentencia del juzgado de primera instancia, para en su lugar absolver a las accionadas sin imponer costas en la instancia. El Tribunal circunscribió el problema jurídico, en establecer si la pensión de vejez reclamada se originó la bajo algún régimen jurídico que favoreciera al actor, y de resultar afirmativo, determinar si dicha prestación está a cargo de los demandados.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem se adentró al examen de la existencia de un fundamento legal que permitiera el reconocimiento pensional reclamado, pues en el Municipio de Apartadó Antioquia donde desarrolló su actividad laboral el actor, no había cobertura por IVM para la referida época ya que esta se hizo efectiva a partir del 1° de agosto de 1986 y el vínculo de trabajo se terminó por mutuo acuerdo, encontrándose la cobertura de esta prestación a cargo del empleador según lo consagrado por el artículo 260 del CST, que disponía para su acceso la prestación de 20 años de servicio continuos o discontinuos a favor de una misma empresa y 55 años de edad, requisitos que no cumplió el demandante al servicio de Cartón de Colombia S.A. De otra parte, analizó la estabilidad laboral del trabajador a la luz del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el que el que consagra el pago de la pensión restringida de jubilación a los trabajadores despedidos sin justa causa luego de diez años de servicio, o si se retiraba voluntariamente antes de cumplir 20 años de servicio, modalidades que observó tampoco se cumplieron en el accionante, pues su desvinculación laboral fue de mutuo acuerdo después de transcurridos 11 años se servicios a Cartón de Colombia S.A., motivo por el que coligió que el accionante no dejó causada su pensión de vejez a cargo de la demandada Cartón de Colombia S.A. Frente a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deprecada por el actor, expuso que para el 1° de abril de 1994, tiempo en que entró a regir el sistema de seguridad social, el convocante superaba la edad mínima de 40 años que se exigían para ser beneficiario del régimen de transición, en consecuencia, si bien cumplía con la edad requerida para ser acreedor del régimen de transición, no acontecía lo mismo con la exigencia de las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al llegar los 60 años de edad, los que alcanzó el 14 de abril de 2003 con 475 semanas cotizadas «ello sin descontar los periodos en mora que aparecen en la historia laboral» y, como tampoco reunió las 1000 semanas aportadas en cualquier tiempo, se llegaba a la conclusión que no se beneficiaba con lo consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Con todo y lo anterior, analizó lo dispuesto por el a quo, al sumar el tiempo laborado por el demandante en Cartón de Colombia S.A., y las semanas cotizadas, siendo improcedente tal exégesis por no estar autorizado bajo el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS ni en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, expresamente en el artículo 33, pues la sumatoria del tiempos de servicio con semanas de cotización, está condicionada a que la vinculación laboral con el empleador que tuviere a cargo la pensión estuviere vigente o se iniciara con posterioridad a esta ley o a la falta de afiliación por omisión del empleador y, concluye que en todo caso para adquirir una pensión se debe cumplir con los presupuestos de edad y semanas cotizadas, requisitos que no cumplió el demandante bajo ningún régimen pensional.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte Case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y condene a las demandadas al pago de la pensión de vejez a partir del 14 de abril de 2003, fecha en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio, con los reajustes anuales de ley, mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron debidamente replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y consecuencialmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, haciéndole producir efectos distintos a los artículos 4°,13°, 25, 53, 58, 230, de la Constitución Política de Colombia, con el desconocimiento de los preceptos que rigen las obligaciones del empleador en el contrato de trabajo y destaca que también realizó «aplicación indebida de la Resolución No 2362 del 29 de julio de 1986 emitida por el Instituto de Seguro Social, por cuanto el H Tribunal utilizó este precepto para solucionar la contienda ».
Acto seguido alude apartes de las consideraciones de la sentencia impugnada y dice que el cuerpo colegiado a pesar de encontrar probado la existencia de la relación laboral entre el 25 de agosto de 1969, al día 7 de mayo de 1981, y que el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estaba «asegurado en los riesgos de I.V.M» o sea que era beneficiario del régimen de transición de conformidad al artículo 36 de la misma ley, procedió a negar la prestación solicitada revocando la sentencia de primera instancia en la que se reconocía dicho derecho, deducción de la que colige la aplicación indebida de la ley sustancial que se acusa, por cuanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no permiten excluir el caso en estudio ya que son plenamente aplicables al caso.
Argumenta que reclamó el derecho pensional frente al tiempo que laboró el actor al servicio de la demandada Cartón de Colombia S.A. y que se debe tener en cuenta que esta acreencia «no ha sido causada ni reconocida antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que justamente para acceder a dicha pensión el actor, a más del tiempo laborado al servicio de la codemandada Cartón de Colombia S.A. también cotizó al Instituto de Seguros Sociales» y colige que es lógico que al actor se le tengan en cuenta las semanas al servicio de Cartón de Colombia -S.A., «dado el carácter irrenunciable de los derechos de la seguridad social».
Adiciona que el artículo 53, consagra el principio fundamental a «la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que los derechos laborales ciertos e indiscutibles no son transigibles ni conciliables» y que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, estableció en su artículo 12, unos requisitos para obtener la pensión de vejez, los cuales conservan su vigencia, por efectos de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisitos que son cumplir 60 años si es varón o 55 si es mujer y 500 semanas cotizadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1000 semanas en cualquier tiempo.
De otra parte, indica que el fallador de segundo grado reconoce que el demandante es destinatario del artículo 12 del Acuerdo 040 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición, pero aplicó lo dispuesto en la Resolución 2362 del 29 de Julio de 1986, proferida por el ISS, que trata de la obligación de afiliar a los trabajadores en pensiones en la Zona de Urabá, más concretamente en Apartadó, considerando la decisión del ad quem regresiva, y no es aplicable al caso, porque la codemandada Cartón de Colombia «es una empresa del orden nacional y le correspondía afiliar a sus trabajadores en el lugar donde se le permitiera por facilidad la Ley», máxime si su domicilio principal es Yumbo –Cali-.
Manifiesta que el ISS en su recurso de apelación no se opone a que el tiempo laborado en Cartón de Colombia S.A. sea validado para que el reconocimiento pensional por vejez del actor toda vez que propone que la empresa «traslade con base en el cálculo actuarial, la suma que en su sentir debe satisfacer a la entidad Administradora de pensiones, tiempo este que deberá estar representado por un bono o título pensional» y que el artículo 4° de la Constitución dice que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las normas constitucionales y que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
Señala que el Tribunal, contrario a lo expuesto, lo que «al estudiar las normas a aplicar fue toda una mixtura, para luego aplicar no solo la más desfavorable al trabajador, sino también la de menor jerarquía como lo es la Resolución mediante la cual el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, abrió sus oficinas en la zona de Apartidó (sic)» y colige el Tribunal inaplicó de ley, pues el principio de favorabilidad que rige en materia laboral y cita varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas la CC C-177-1998.
RÉPLICA El ISS presenta oposición a los cargos, señala que el recurso extraordinario presenta insuperables fallas de técnica, circunstancia que impide su pronunciamiento de fondo y como sustento refiere que en el alcance de la impugnación se solicita a la Sala que en sede de instancia confirme la totalidad de la sentencia del juzgado y «en sustitución condenara a las entidades demandadas de determinada manera», incurriendo en una contradicción lógica, y que, además, la parte demandante no apeló el fallo de primer grado razón por la que no podía solicitarle a la Sala nada diferente a su ratificación. Además, señala que la proposición jurídica y el desarrollo del «cargo único» giraron en torno a que supuestamente el Tribunal «le hizo producir efectos distintos a los artículos 4°,13, 25, 53 58, 230, de la Constitución Política ( ), como también desconoció las normas que rigen las obligaciones del empleador en el contrato de trabajo.
Y en especial por aplicación indebida de la resolución No 2362». Señala que hizo varios comentarios imprecisos como que el Tribunal no aplicó ninguna norma de la Constitución Política sin precisar precepto alguno, lo que evidencia otra falencia a la técnica del recurso; que además desconoció las normas que rigen las obligaciones del empleador en el contrato de trabajo, y que una resolución no tiene el carácter de ley sustancial de orden nacional.
Destaca que, «en el desarrollo del único ataque, formulado por la vía directa (-y hablamos de un único ataque porque sólo existe una "proposición jurídica"-)», se debatió respecto de supuestos errores de hecho, medios de prueba, mezclando debates jurídicos y fácticos en un cargo encaminado por el sendero estrictamente jurídico. En segundo término, si en aras de la discusión se hiciera caso omiso de las fallas de técnica que presenta la demanda de casación, ésta igualmente fracasaría porque el actor trabajó para Cartón de Colombia S.A. del 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981, momento en que presentó su renuncia, motivo por el cual su situación jurídica debe regularse de acuerdo con el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 y la postura de la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13.347, al respecto, en el sentido que el Seguro Social no había asumido la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez ni muerte en el Municipio de Apartadó, y que para el momento de la finalización del contrato de trabajo, que fue por renuncia del trabajador, entre este y la sociedad empleadora habían transcurrido 11 años y unos meses de servicio, y que como el vínculo laboral no estaba en vigor para el 1° de abril de 1994, no pueden aplicarse los artículos 8° de la Ley 71 de 1961 ni el 33 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, la empleadora Cartón de Colombia S.A., señala que el escrito de demanda incurre en falencias insalvables sobre las exigencias, directrices y contenidos propios para que la demanda pueda ser atendida por la Sala Laboral y señala que el alcance de la impugnación contiene irreparables errores de técnica como es pedir que se case la sentencia del Tribunal « y una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, CONFIRME en su totalidad la sentencia de primer grado proferida en el Juzgado Veinte laboral del circuito y en sustitución CONDENE a las entidades demandadas…”, notoria contradicción que hace insalvable el cargo».
Indica otros yerros en la estructuración del cargo, como endilgarle al Tribunal errores de valoración de normas de rango constitucional (4, 13, 25, etc.) en las que el ad quem no se apoyó ni mencionó en su discurrir y, en lo relativo con el desarrollo del cargo «PRIMER CARGO» el que transcribe en un aparte así: …al aplicar indebidamente el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 se dio aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hizo producir efectos distintos a los artículos 4°., 1°.,25, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia como norma Superior, como también desconoció las normas que rigen las obligaciones del empleador en el contrato de trabajo"., errores que como se dejó indicado al comienzo, refiere disposiciones constitucionales al igual que una incierta referencia a las "normas que rigen las obligaciones del empleador en el contrato de trabajo" inentendible manera de precisar el alcance de la impugnación. De otra parte, se refiere a la modalidad de ataque escogida, que fue la vía directa, y por tanto debió prescindir de consideración sobre la apreciación probatoria que hubiere verificado el Tribunal, sin embargo, por el único cargo propuesto aparecen dos estimaciones: una como vía directa y otra, más adelante, relacionando los errores de hecho, la singularización de los medios de prueba dejados de apreciar e indebidamente estimados, posición y desarrollo impropios e indebidos.
Concluye que, además, los razonamientos del sentenciador para absolver a las demandadas de las pretensiones del actor, son «indiscutiblemente los que corresponden y se aplican al caso debatido, sin que en el análisis ni en la valoración de los instrumentos probatorios aparezca error o se entren dudas que posibiliten aducir tesis distintas».
CONSIDERACIONES Aunque el recurso planteado no es un ejemplo de claridad ni de atención a los parámetros fijados por el artículo 90 del CPTSS, como lo exponen los replicantes, lo cierto es que es posible inferir de este un ataque contra la decisión del Tribunal de considerar que el trabajador demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con la posibilidad de recobrar los aportes al empleador Cartón de Colombia S.A. por el periodo que prestó sus servicios y no fue afiliado al ISS.
En consecuencia, de lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al establecer que el actor no podía favorecerse con la sumatoria del tiempo cotizado al ISS y el tiempo de servicios a Cartón de Colombia S.A., porque para ello se requería que la vinculación laboral con esta demandada estuviera vigente o iniciada con posterioridad a la Ley 100 de 1993, o que la falta de afiliación se debiera por omisión del empleador, o si por el contrario, independientemente de la exigencias del fallador de segunda instancia, dicha temporalidad si cuenta para los efectos del reconocimiento pensional deprecado.
En atención a lo referido, le corresponde a la Sala definir primero que todo, si el empleador Cartón de Colombia S.A. tiene la obligación de hacer los aportes a la seguridad social por el periodo que laboró el accionante, esto es del 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981, en atención que para esta época el ISS no había llamado a la empresa a inscripción y en consecuencia no había surgido el deber de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Al respecto, esta Corporación fijó un criterio mayoritario de que el empleador omiso debe cubrir los aportes a través del pago de un cálculo actuarial, ello a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL 17300-2014, el cual fue reiterado recientemente en sentencias CSJ SL4072-2017 y CSJ SL9288-2017, y que en lo pertinente dice: […] desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues este la subrogó en dicha obligación dado que para esa fecha el actor había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el de 1 marzo de 1994.
No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. Deviene de lo consignado, conforme al criterio actual de esta Sala, que independientemente de si la afiliación al ISS no se realizó por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde se prestó los servicios, es obligación del empresario pagar mediante cálculo actuarial los ciclos durante los cuales el trabajador estuvo a su servicio.
Además, la Sala Laboral precisó a través de la sentencia CSJ SL14388-2015 que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en « un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes », lo que significa que en el caso bajo estudio el tiempo laborado por el actor en la empresa Cartón de Colombia S.A. debe ser sumado como semanas efectivamente aportadas al ISS, las que serán incorporadas en el valor del cálculo actuarial que debe pagar el empleador a pesar de que no se haya presentado afiliación por no haber sido llamada la empresa a inscripción por el Instituto de Seguridad Social.
Frente a lo analizado, la sentencia CSJ SL051-2018 de esta Corporación señaló: Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los régimen anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requirieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma de tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros) sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
En ese orden, es claro que el Tribunal sí incurrió en los yerros que impugna la censura, y por tanto la sentencia será casada toda vez que la decisión no se encuentra acorde con el criterio actual de la Corte, por lo tanto, el cargo resulta próspero y en consecuencia, la Sala queda relevada de adentrarse en el estudio del segundo cargo formulado por el censor.
Sin costas en el recurso extraordinario por haber resultado avante. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en la esfera casacional, aborda la Sala en esta sede el tema correspondiente a establecer si se cumplen los requisitos para otorgar el reconocimiento pensional deprecado en el libelo genitor y para ello es preciso definir que no se presenta discusión por las partes frente a los siguientes supuestos fácticos del demandante: i) que nació el 14 de abril de 1943; ii) que prestó sus servicios laborales a la codemandada Cartón de Colombia S.A. en el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981; iii) que la empleadora no lo afilió a la seguridad social de pensiones; iv) que se afilió al ISS el 30 de noviembre de 1990; v) que se acreditan con la historia laboral la cotización de 687.57 semanas; vi) que cumplió los 60 años el 14 de abril de 2003 y elevó solicitud de pensión el 19 de enero de 2009; y, vii) que el ISS a través de la Resolución 0004383 de 2009 le negó la pensión de vejez.
Como ya se expuso en el estudio del recurso extraordinario, el tiempo laborado a la empresa Cartón de Colombia S.A., debe contabilizarse como efectivamente cotizado al ISS, esto es, el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981 (f.° 9) que se traduce en 4.091 días, equivalente a 584,42 semanas de aportes, los que, sumados a las semanas reportadas en la historia laboral (687.57 semanas f. ° 56), resultan ser 1.272 semanas de cotización. En lo que respecta a la norma que regula el caso frente a la no afiliación al sistema con antelación a la Ley 100 de 1993, esta Sala a través de diferentes pronunciamientos como la sentencia CSJ SL, 27 ene. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, ha definido que son las vigentes al momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» CSJ SL2731-2015.
En lo correspondiente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, la Corte ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.
Así lo precisó la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, reiterada en la CSJ SL646-2013: Lo anterior concuerda y se complementa con lo dicho por esta Sala en la sentencia 32179 de 2009 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993.
“Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.
En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.
En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.(El subrayado es de la Sentencia).
Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.” En este orden de ideas, concluye la Sala que no se equivocó el ad quem al confirmar la aplicación del D. 1887 de 1994 para efectos de liquidar la condena al título pensional impuesta al demandado en razón de su omisión de afiliación a tiempo de la actora, pues está visto que dicha preceptiva era justamente la aplicable al caso, eso sí con la observancia del mandato legal contenida en el inciso primero del Parágrafo 1º, tanto del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 como con la modificación introducida con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sobre que el cálculo debe ser “a satisfacción de la entidad administradora”.
(Resalta la Sala). En atención a la evolución jurisprudencial de la Sala que se acaba de reseñar, la ley que gobierna el caso frente a la falta de afiliación, es la vigente al momento que se consolida el derecho, siendo por tanto en el presente asunto la Ley 100 de 1993. Retomando el tema de afiliación del actor al ISS, que lo fue el 30 de noviembre de 1990, se tiene que contaba con más de 40 años al 1° de abril de 1994 y por tanto era acreedor al beneficio del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, se favorece de la aplicación al régimen anterior, que en este caso es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige para su reconocimiento pensional que contara con 1000 semanas cotizadas y 60 años de edad, requisitos estos que se encuentran acreditados en su totalidad pues, como ya se evidenció respecto al tema de la cotización, el demandante superó esta exigencia al incluir los ciclos no cotizados, pues reporta 1.272 semanas cotizadas al 28 de febrero de 2010 y la edad exigida a la cual arribó el 14 de abril de 2003.
En cuanto a la desafiliación al sistema, se tiene que, aunque no obra en el proceso demostración de desafiliación al sistema, este requerimiento se desprende de la clara intención del accionante de desvincularse de su vida laboral, al haber elevado su petición de reconocimiento pensional al instituto demandado una vez consideró cumplir con las exigencias que ordena la ley.
Frente a esta exigencia de la desafiliación al sistema, la Corte ha enseñado que es deber del juzgador interpretar las circunstancias particulares en cada caso, como lo es en el presente asunto cuando se le informa a través del acto administrativo que le faltan más semanas de cotización. La sentencia CSJ SL5603-2016 adoctrinó lo siguiente al respecto: Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.
Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;
CSJ SL4611-2015, en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación). En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. A fin de establecer el ingreso base de liquidación de la acreencia pensional, debe tenerse en cuenta las reglas previstas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que el demandante al 1 de abril de 1994, le faltaba menos de 10 años para acceder al derecho, esto es, 9 años, y 13 días, siendo beneficiario del régimen de transición, por tanto, el cálculo del IBL se rige por la Ley 100 de 1993 y no por el régimen pensional anterior, como lo ha señalado esta Corporación. Ahora en lo correspondiente al monto de la pensión, según la historia laboral y el cálculo actuarial que le corresponde asumir a la empresa demandada, el accionante hizo aportes de 1272 semanas por lo que le corresponde una tasa de reemplazo del 90%.
De otra parte, como se dejó explicado en sede de casación, el empleador tiene responsabilidad por los aportes al sistema de seguridad social integral y, por lo mismo, será condenado a trasladar a Colpensiones S.A., el respectivo cálculo actuarial por el tiempo durante el cual omitió realizar las debidas cotizaciones, independientemente de la razón que le asistiera, en el que se deberá tener en cuenta lo consagrado en el Decreto 1887 de 1994.
Con relación a los intereses de mora como el demandante no apeló la decisión del juzgado que los absolvió, dicha determinación se mantendrá incólume. Para efectos de impartir condena en concreto de conformidad al artículo 283 del CGP aplicable por remisión analógica al CPTSS, se dispone oficiar a la empresa demandada Cartón de Colombia S.A. para que en el término de 15 días allegue a esta Corporación certificación de los salarios devengados por el demandante en el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981, ello por cuanto revisado el plenario no aparece tal información para el efecto de liquidar el IBL, fijar el monto de la primera mesada y el valor del retroactivo pensional.
Recibida la anterior información, córrase traslado de ella a las partes, para que manifiesten lo pertinente, por un término de cinco (5) días. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de enero de dos mil once (2011) por la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO USUGA LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la sociedad CARTÓN DE COLOMBIA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
En sede de instancia y para proferir condena en concreto, se ordena: 1. Oficiar a la empresa Cartón de Colombia S.A. para que, en un término de quince (15) días, allegue a esta Corporación certificación de los salarios devengados por el demandante en el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 1969 al 7 de mayo de 1981, por cuanto no aparece en el plenario tal información para el efecto de liquidar el IBL, fijar el monto de la primera mesada y el valor del retroactivo pensional. 2.
Recibida la anterior información, córrase traslado de ella a las partes, para que manifiesten lo pertinente, por un término de cinco (5) días. Vencido el mismo, regrese el expediente al Despacho para lo pertinente. Notifíquese, publíquese, cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3657 - 2018 Radicación n.° 51196 Acta 29 Bogotá, D. C., Veintinueve ( 29 ) de agosto de dos mil dieci ocho (2018 ).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO USUGA LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de enero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGURO S SOCIAL ES hoy COLPENSIONES y la sociedad CARTÓN DE COLOMBIA S. A. En atención a la solicitud visible a folios 51 a 52, téngase como sucesor procesal del I nstituto de Seguros sociales e n el presente proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - de conformidad a lo establecido por el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del CGP.
SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3657-2018 Radicación n.° 51196 Acta 29 Bogotá, D. C., Veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO USUGA LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de enero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la sociedad CARTÓN DE COLOMBIA S.A. En atención a la solicitud visible a folios 51 a 52, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros sociales en el presente proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- de conformidad a lo establecido por el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del CGP.