SL3656-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 50524 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3656-2018 Radicación n.° 50524 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA STELLA RODRÍGUEZ RONDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A.

ANTECEDENTES María Stella Rodríguez Rondón llamó a juicio a Aerovías del Continente Americano S.A. para que se decrete el reconocimiento, pago e indexación pensional a cargo de la entidad, por concepto «de la pensión después de 15 años de servicio o restringida», a partir del 21 de noviembre de 2008, por valor de $1’862.700.03, junto con los reajustes de las mesadas subsiguientes a la primera, debidamente indexados, los ajustes anuales legales, los intereses de mora y se condene en costas a la demandada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios personales a la entidad en cumplimiento de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 11 de agosto de 1965 hasta el 1° de noviembre de 1966; que después de esa vinculación fue contratada nuevamente del 21 de abril de 1969 al 20 de junio de 1970 y, luego, del 4 de diciembre de 1972 al 31 de julio de 1985, tiempos que sumados arrojan un total de 15 años y 18 días al servicio de la entidad.

Anotó que el último salario devengado fue de $94.689.71, equivalente a 6.98 salarios mínimos mensuales de la época; que se retiró voluntariamente del servicio y que el 21 de noviembre de 2008 cumplió 60 años de edad. Con base en lo anterior afirmó que completó los requisitos exigidos para obtener la pensión después de 15 años de servicio establecida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, sin que la parte pasiva le reconociera o concediera la prestación. Manifestó que la pensión solicitada debía ser indexada desde el 31 de julio de 1985, data en que se retiró del servicio, y el 21 de noviembre de 2008, fecha en que cumplió la edad requerida.

Al efecto explicó la fórmula que, en su criterio, debe aplicarse. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el tiempo se servicios, aclarando que la fecha inicial del vínculo fue el 1° y no el 11 de agosto de 1965. Igualmente, dio como cierto el salario devengado y la forma de terminación del vínculo.

En cuanto a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. Para fundamentar su defensa, refirió a que la falta de afiliación de la demandante al ISS durante los periodos en que estuvo vinculada fue subsanada conforme al parágrafo 1° del artículo 9 de la ley 797 de 2003, con el pagó al ISS de la reserva actuarial liquidada por éste, en cuantía de $127.180.331, acorde a una solicitud expresa de la accionante; de manera que la pensión de vejez de la promotora de proceso fue subrogada por el Instituto.

Agregó que como la demandante laboró desempeñando en el cargo de auxiliar de vuelo, no pudo ser afiliada al ISS por cuanto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el Instituto no aceptaba la afiliación de los tripulantes de aeronaves. Para finalizar anotó que desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, se derogaron los sistemas especiales de pensiones y solamente se conservaron los del sistema general.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: subrogación del derecho pensional de la demandante por parte del ISS, pago del cálculo actuarial para pensión de vejez (convalidación de tiempo), inaplicabilidad del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 a la demandante, inexistencia de las obligaciones que se demandan y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de abril de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, se relevó del estudio de las excepciones de fondo propuestas, condenó en costas a la actora y ordenó consultar la sentencia en caso de que no fuera apelada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de octubre de 2010, al resolver el recurso de alzada interpuesto por María Stella Rodríguez Rondón, confirmó la decisión del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal consideró como problema jurídico el determinar si a la accionante le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por haberse retirado voluntariamente de la entidad después de 15 años de servicio, no obstante, como lo dio por demostrado el a quo, la demandada « pagó al ISS el cálculo actuarial por el tiempo laborado y no aportado a pensiones, subrogando con ello la obligación de reconocer la pensión en dicho instituto ».

Seguidamente indicó que no era materia de discusión que la demandante laboró por un periodo superior a 15 años e inferior a veinte para la entidad llamada a juicio, durante los siguientes periodos: i) 01/05/1965 al 01/11/1966, ii) 22/04/1969 al 20/06/1970, ii) 04/12/1972 al 31/07/1985; que su retiro del servicio se dio de manera voluntaria; y que durante la vigencia de su vinculación no estuvo afiliada al sistema de seguridad social en pensiones y cumplió la edad de 60 años el 21 de noviembre de 2008.

Luego de memorar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, señaló que los supuestos fácticos constatados demostraban que las condiciones ostentadas por la demandante la situaban en los presupuestos previstos en la parte final del inciso 2°, que estipula «si después del mismo tiempo (15 años continuos o discontinuos) el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad», lo que le permitía exigir el derecho pensional allí consagrado una vez cumpliera la edad.

Al efecto citó un aparte de la providencia CSJ SL, 28 may. 2008 rad. 31482, según la cual, para que fuera procedente el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a cargo del ISS, era necesario que el empleado, durante el periodo de transición del régimen a cargo de los empleadores, tuviera diez años de servicio al momento en que surgió la obligación de asegurarse al Instituto en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de lo contrario, si los tenía, la situación no quedaba subsumida en el régimen de transición contemplado en el Decreto 3041 de 1966, por lo que la pensión reclamada no procedía a cargo de la empleadora, es decir, que la entidad debía afiliar a sus trabajadores al ISS para subrogar el riesgo de vejez en dicho ente, conforme lo enseñó la Sala en sentencia CSJ SL, 27 en. 2009 rad. 32179.

Al centrarse en el caso de referencia, encontró que el primer contrato de trabajo celebrado por las partes inició el 1° de agosto de 1965 y finalizó el 1° de noviembre de 1966, fecha en la que el ISS no había asumido el riesgo de vejez, pues esto ocurrió el 1° de enero de 1967, con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Sin embargo, teniendo en cuenta que la actora fue contratada nuevamente el 21 de abril de 1969, infirió que no había cumplido diez años al servicio de Avianca S.A. para la fecha en que el seguro asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Bogotá y, por tanto, para que fuera procedente el pago de la pensión deprecada a cargo de la demandada era necesario que la entidad no hubiera subrogado en el ISS la obligación de pagar la prestación. Posteriormente, indicó que, pese a que se demostró que Avianca S.A. no la había afiliado al ISS durante la relación laboral, la prestación se había subrogado porque: […] el 3 de octubre de 2007 la sociedad solicitó al ISS (f.° 98), a petición de la demandante (f.° 90), el cálculo de la reserva actuarial por el tiempo laborado y no cotizado, ante lo cual mediante oficio UPA 5121 169851 del 30 de octubre de 2007 informó que se reunían las condiciones para validar ese tiempo y calculó la reserva actuarial […] reserva que fue cancelada por Avianca S.A. el 19 de noviembre de 2007, por valor de $127.180.331 (f.os 103 a 105) y validada por el ISS en la historia laboral de la demandante, de conformidad con lo estipulado en el artículo 33 de la Como corolario señaló que una vez Avianca SA pagó el cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado, subrogó en el ISS la obligación pensional a favor de la demandante, por lo que no era procedente que la actora reclamara la prestación al empleador.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Stella Rodríguez Rondón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, infirme la producida en primer grado y, en su reemplazo conceda las pretensiones solicitadas en la demanda introductoria en imponga las costas procesales como corresponda.

Con tal propósito formula cinco cargos oportunamente replicados. Por razones de método, se resolverán de manera conjunta los cargos 1 y 2, habida cuenta que acusan similar elenco normativo, están orientados por la senda directa y persiguen el mismo fin; y luego, de ser necesario, se estudiaran los demás, cuyo contenido refiere a la procedencia de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas.

CARGO PRIMERO Por vía directa se acusa la interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961, 16 del CST; 141 de la Ley 100 de 1993, aplicándolo por analogía de que trata el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y el 19 del CST; 53, 58 y 230 de la Constitución Nacional; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 1887 de 1994.

Se enrostra la interpretación errónea de las normas acusadas porque las sentencias aplicadas por el colegiado para resolver la controversia (CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 31482 y CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179) corresponden a situaciones totalmente diferentes a la del sub lite, como quiera con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los empleadores que afiliaron a sus trabajadores para los riesgos de IVM al ISS, se subrogaron; y, por el contrario, en el caso objeto de análisis, Avianca S.A., no afilió a la trabajadora a la seguridad social, durante el tiempo en que estuvo vinculada con la empresa, es decir, « no se acogió a la subrogación de la pensión que otorga el ISS a las patronales que cumplieran lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966».

Manifiesta que la expedición del Decreto 3041 de 1966 no conlleva la desaparición de la pensión por retiro voluntario de que trata el artículo 8° de la Ley 171 de 1961; por tanto, como la entidad demandada no dio cumplimiento a lo dispuesto en el reglamento mencionado, es decir, como Avianca S.A. no afilió ni cotizó al ISS durante el tiempo que la demandante laboró, el mencionado Instituto no podría asumir la pensión de vejez, toda vez que « la asunción de los riesgos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso »." Expone que convalidar tiempos laborados por la demandante, mediante la aplicación de una norma expedida con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo (artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 del decreto 797 de 2003 y el Decreto 1887 de 1994), es aceptar equivocadamente la aplicación retroactiva de la ley laboral, prohibida por el artículo 16 del CST, según el cual, las normas del trabajo no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.

Señala que el artículo 1º del mencionado decreto « dispone expresamente» que solo se aplica a contratos vigentes al 23 de diciembre de 1993 o los que hubieren iniciado con posterioridad, pero como el contrato de la demandante terminó el 31 de julio de 1985, si se convalida la reserva actuarial correspondiente a dicho lapso, ello conlleva la aplicación retroactiva de normas laborales y la vulneración del derecho pensional adquirido Señala Manifiesta que la trabajadora tiene un derecho adquirido a la pensión restringida de jubilación por renuncia después de 15 años, en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 (pensión causada), que es inmutable (art. 58 C.P.); por ende, es imposible desconocer la pensión reclamada, como lo pretende Avianca S.A., así haya pagado el retroactivo actuarial, el cual se cancela únicamente para convalidar tiempos dejados de cotizar para la pensión de vejez, no la pretendida en el sub judice.

RÉPLICA La entidad opositora señala que el cargo adolece de inconsistencias técnicas que comprometen su prosperidad, por cuanto el censor no explica cuáles fueron las normas interpretadas erróneamente y en qué consistió esa errada exégesis y, además, en el desarrollo refiere a la aplicación indebida de algunas disposiciones, concepto de violación totalmente diferente aducido en el cargo.

Explica que el colegiado no incurrió en violación de la ley por cuanto, basado en los hechos acreditados en el proceso, acertadamente concluyó que Avianca no afilió a la demandante al ISS durante la vigencia de la relación laboral y, por ello, en principio, la accionante cumplía con los requisitos para acceder a la pensión restringida de jubilación, pero, a solicitud de la propia demandante (f.º 90), requirió al ISS el cálculo de la reserva actuarial por el tiempo laborado y no cotizado (f.º 98), por lo que se reunían las condiciones para validar ese tiempo, reserva actuarial liquidada por el ISS pagada por Avianca, por lo cual la obligación pensional de Avianca quedó subrogada por el Instituto.

CARGO SEGUNDO Por vía directa se imputa la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 1887 de 1994; artículo 8° de la Ley 171 de 1961; artículo 16 del CST; artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aplicándolo por analogía de que trata el artículo 8° de la Ley 153 de 1887; artículo 19 del CST; y el artículo 230 de la Constitución Nacional.

Luego de transcribir un aparte de la sentencia acusada, argumenta la recurrente que el Tribunal aplicó indebidamente las normas acusadas, especialmente, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9° de la Ley 797 de 2003 y el Decretos 1887 de 1994, porque son normas posteriores al retiro definitivo de la trabajadora y corresponde a una situación definida o consumada antes de su expedición. Dice que para la vigencia de las normas en cuestión ya se había consolidado a favor de la demandante el derecho a la pensión restringida por terminación de contrato después de 15 años de servicio, en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961; que en la sentencia CC C-891A-2006 se determinó que, pese a ser una norma derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, « se considera un derecho viviente»; y que con la aplicación retroactiva de las disposiciones indicadas se viola el artículo 16 del CST, vulnerando el derecho pensional adquirido.

Acto seguido cita fragmentos de las sentencias CC C-177-2005, y CC C-781-2003, en las que se analizaron los temas relacionadas con la aplicación retroactiva y retrospectiva de la ley laboral, y los derechos adquiridos. Itera que la aplicación retroactiva de la ley desconoce el derecho adquirido de la demandante a la pensión restringida deprecada en el sub lite, lo cual no es aceptado por la legislación laboral (artículo 16 CST).

Por lo demás, se vale de los mismos argumentos expuestos en la sustentación del primer cargo. RÉPLICA La opositora manifiesta que el colegiado no cometió los yerros jurídicos enrostrados argumentando razones similares a las esbozadas al pronunciarse sobre el primer cargo, máxime que las pensiones restringidas de jubilación por despido injusto o por retiro voluntario después de 15 años de servicios y menos de 20, establecidas en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 no eran subrogables con el ISS; que la citada ley, al instituir esas modalidades de pensiones, no estableció un sistema diferente y autónomo, sino que complementó el de la pensión plena de jubilación consagrada el artículo 260 del CST.

CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por la censura en los dos cargos, se tiene que no son objeto discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el colegiado: i) la demandante laboró para Avianca S.A. por un periodo superior a 15 años e inferior a veinte, entre el 1º de agosto de 1966 y el 31 de julio de 1985, durante los siguientes periodos: a) 01/05/1965 al 01/11/1966, b ) 22/04/1969 al 20/06/1970, y c ) 04/12/1972 al 31/07/1985); ii) el retiro del servicio de la actora fue voluntario; iii) durante la vigencia de la relación laboral la entidad demandada no afilió a la señora María Stella Rodríguez Rondón al ISS; iv) la demandante cumplió la edad de 60 años el 21 de noviembre de 2008.

Conforme a los argumentos expuestos por la censura en los cargos, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en yerro de estirpe jurídica al negar el reconocimiento a la demandante de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por considerar que pese a haber laborado por un lapso superior a 15 años al servicio de Avianca S.A. y tener 60 años de edad, esa prestación había sido subrogada por el ISS, a quien le canceló el cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado.

Inicialmente, se memora el criterio consolidado y pacífico de esta Corte, según el cual la norma aplicable a las pensiones restringidas de jubilación, como lo es la pretendida en el sub judice, es aquella vigente al momento en que se materializa el retiro del servicio del trabajador, instante para el que se debe verificar si se cumple con el tiempo laborado previsto en la disposición respectiva.

Por tanto, como la señora María Stella Rodríguez Rondón se retiró del servicio a partir del 31 de julio de 1985, la normativa aplicable es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Ahora, se recuerda que el colegiado fundamentó la negativa al reconocimiento pensional en lo siguiente: i) para el momento en que el seguro social asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, esto es, 1º de enero de 1967, la demandante no había cumplido diez años al servicio de Avianca S.A. y, por tanto, conforme la jurisprudencia de esta Sala, no procedía la concesión de la prestación a cargo de la empleadora; ii) para que fuera procedente el pago de la pensión deprecada a cargo de la demandada era necesario que la entidad no hubiera subrogado en el ISS la obligación de pagar esa prestación; y iii) si bien, en principio, la prestación deprecada estaba a cargo de la empresa accionada, como ésta, previa solicitud de la actora, había cancelado al ISS el cálculo de la reserva actuarial por el tiempo laborado y no cotizado, había subrogó en el Instituto la obligación pensional.

De lo anterior se colige que para el ad quem, la pensión jubilación por retiro voluntario contenida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 fue subrogada por el ISS desde que este comenzó a asumir el riesgo de la pensión de vejez, salvo para aquellos trabajadores que, a esta fecha, llevaran mínimo diez años al servicio del mismo empleador, pero como la empresa demandada había convalidado los tiempos laborados y no cotizados mediante el pago del correspondiente cálculo actuarial, previa solicitud de la propia demandante, si quedó subrogado el riesgo.

Es decir, el colegiado, para efectos de resolver la reclamación del demandante, dio por acreditada la subrogación pensional, tanto la que refiere a la pensión plena de jubilación como a las restringidas o especiales consagradas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin hacer la distinción debida entre la pensión de jubilación del artículo 260 del CST y la proporcional prevista en el precitado artículo 8º.

Así las cosas, de entrada la Sala advierte que el juez de segundo grado incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura, como quiera que desde la sentencia CSJ SL818-2013, esta Corte precisó que las pensiones restringidas previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron subrogadas por Instituto de los Seguros Sociales, como si ocurrió con la pensión plena de jubilación, dado que aquellas conservaron pleno vigor hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, especialmente, porque para causar la pensión de jubilación por retiro voluntario a cargo del empleador no era necesario que, para el momento en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, esto es, el 1 de enero de 1967, los trabajadores tuvieran diez año o más al servicio del mismo patrono. Lo anterior comporta, conforme al criterio jurisprudencial vigente de la Sala, que, con la asunción de los riesgos pensionales por parte del Instituto, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 mantuvo su vigor y, por consiguiente, las pensiones restringidas allí consignadas no fueron subrogadas por el ISS.

Al efecto, se trae a colación la sentencia SL4578-2014, mediante la cual se resolvió ampliamente un asunto de similares contornos al aquí debatido, incluso, contra la misma entidad, cuyo contenido reza: La presente controversia se contrae a resolver si el ad quem se equivocó al negar al actor y a cargo de la demandada la pensión restringida de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1966, no obstante que había laborado más de 15 años de servicio para el mismo empleador y tener 55 años de edad.

De tal manera que, conforme al basamento de la sentencia, para el ad quem, la pensión restringida jubilación contenida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 fue subrogada, al igual que la pensión de jubilación, por el ISS, desde que este comenzó a asumir el riesgo de la pensión de vejez, salvo para aquellos trabajadores que, a esta fecha, llevaran mínimo 10 años de servicios al mismo empleador.

Es decir, el ad quem, para efectos de resolver la reclamación del demandante, dio por descontado la subrogación pensional, tanto de la ordinaria como de las especiales del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a raíz de la afiliación obligatoria al ISS establecida a partir del D.3041 de 1966 (mediante el cual se aprobó el Acuerdo 224 del mismo año), sin hacer la distinción debida entre la pensión de jubilación del artículo 260 del CST y la proporcional del artículo 8º precitado.

En vista de lo anterior, conviene rememorar lo que esta Sala recientemente definió en torno a la controversia jurídica a la que se contrae el presente recurso, de si las pensiones reguladas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con la expedición del D. 3041 de 1966 (mediante el cual se aprobó el Acuerdo 224 del mismo año), fueron o no, subrogadas por el ISS al igual que la pensión de jubilación que estaba a cargo del empleador, en el sentido de que aquellas pensiones sí conservaron su vigencia en ese entonces, y que, por lo tanto, para tener derecho a cualquiera de ellas, por cuenta del empleador, era indiferente que el trabajador tuviese 10 o más años de servicios para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez.

En consecuencia, conforme a lo recientemente precisado por la Corte, a la entrada en vigencia del D.3041 mencionado, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 conservó plenamente sus efectos. Por tanto, para lo que interesa al caso del sublite, solo bastaba que el trabajador completase 15 años de servicio al momento en que se retiró de forma voluntaria, y de esta manera se causaba el derecho a la pensión proporcional por retiro voluntario contenida en el inciso 2º del pluricitado artículo 8º.

Ciertamente este tema no ha sido pacífico, según se puede apreciar en la motivación de la sentencia el tribunal objeto el presente recurso que se fundó en un precedente de esta Sala, pero se tiene que, a partir de la sentencia CSJ SL818-2013, mediante la cual se resolvió un recurso de casación interpuesto por un empleador que había sido condenado en instancia a reconocer una pensión restringida de jubilación, similar a la que se debate en el presente asunto, esta Sala decidió reiterar el criterio de que las pensiones previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas, de forma inmediata, por la pensión de vejez que el ISS asumió conforme a la Ley 90 de 1946, reglamentada mediante el D. 3041 de 1966, lo cual derrumba por su base la sentencia acusada, como se puede deducir de los razonamientos del citado precedente que seguidamente se trascriben: La controversia planteada en los dos cargos de la demanda de casación consiste en establecer sí, como lo afirmó el Tribunal, para accederse a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 bastaba al trabajador con prestar más de 15 años de servicio al mismo empleador y no obtener la pensión de vejez, al margen de que hubiera o no renunciado voluntariamente al trabajo y con independencia de que hubiera sido o no afiliado oportunamente por su empleador al Instituto de Seguros Sociales.

O sí, como lo aduce la recurrente, la afiliación oportuna del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que para el momento de la asunción de riesgos por la entidad de seguridad en la particular región aquél contaba con menos de 10 años al servicio del empleador, y su retiro se producía de forma voluntaria, daba lugar a la subrogación del riesgo, por ende, a la desaparición del derecho a la pensión establecida en el citado precepto.

Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.

Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores, así se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646: «Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961. El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de septiembre de 1.994, Radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1.994, en la que se expresó: “…quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad”.

Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1.961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso.

La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: “2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: ‘Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer.

Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8o. de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho.

Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador.’ (fls.45 y 46). […]. 3.

Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: ‘Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida.

En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: “'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de 15 de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 8o. de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley deter-mina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 ( ).

Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión’” (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla 4.

Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio que¬dó "abolida" a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos Ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos.

Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo. La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera "sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales".

Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: " Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñirla con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del articulo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación" (G.J., T.CLXI, pág. 273).

Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, " el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario" y que" si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento"; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir. 5.

Ni el Seguro Social, al producir los reglamentos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las disposiciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946.

Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional.

Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono. 6.

Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 --o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS--, el trabajador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pudiera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, por la de vejez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegurados que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte.

Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmente, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimiento del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimiento de la edad es sólo condición para su exigibilidad.

Por lo dicho, el cargo no prospera.”(Rad. 3930 – 29 de octubre de 1.990). Y más recientemente, en sentencia de 7 de marzo de 2000 (Rad.12760) expresó la Sala: “Para resolver el problema planteado, es importante precisar que fueron hechos establecidos por el Tribunal, que la censura no cuestiona, dada la vía escogida, el que el trabajador prestó servicios a la demandada por más de 15 años, que se retiró voluntariamente el 18 de enero de 1981 y que cumplió 60 años de edad el 24 de marzo de 1997.

La aspiración de la censura apunta a demostrar el desacierto del ad quem, por haber concedido la pensión restringida de jubilación, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin tener en cuenta que antes del cumplimiento de la referida edad, dicha normatividad fue derogada por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 y por no estar su caso comprendido dentro del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de esta última ley, a más de que debió también observar el Decreto Reglamentario 2218 de 1966.

El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que ésta consagra. Muestra de ello la constituye la sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben: ‘Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. […] Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente.

Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990[,] que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961[,] acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador.

Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente. Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero sólo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al Sistema General de Pensiones.

Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional.

En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de Septiembre 29 de 1978 G.J. Tomo CLVIII año 1978 pág. 443, marzo 4 de 1982 G.J. Tomo CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990 G.J. Tomo CCVI año 1990 pág. 601 "’ Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, sólo le restaba esperar cumplir los 60 años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley.

En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada’.

En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada –1980-, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.

En consecuencia, el Tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera». […] Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. (subrayas de la sentencia citada) Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: “(….) La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional.

Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

(….) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “ Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “ ““…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.

De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>.

“De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. “En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

“Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

“Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y, por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente…”.>.

“Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente.

A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó”.

En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad COLTABACO S.A., la pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el Juez Colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961» (subrayas fuera del texto).

De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia. Entonces, siguiendo a cabalidad el anterior criterio jurisprudencial, vigente en el momento, dado que la situación fáctica y jurídica relevante se asemeja a la resuelta en la sentencia transcrita, permite traer los argumentos allí esbozados para resolver la controversia que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad y, por tanto, inequívocamente se ha de concluir que el ISS, con la vigencia del Decreto 3041 de 1966, no subrogó la pensión de jubilación por retiro voluntario deprecada en el sub judice, como quiera que esta disposición cobró pleno vigor hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, se itera que la pensión de jubilación por retiro voluntario se causa para el momento en que el trabajador se retira del servicio, siempre y cuando para ese instante tenga más de 15 años y menos de veinte al servicio del mismo empleador, pues la edad no es más que un mero requisito de exigibilidad. Lo anterior significa que la señora María Stella Rodríguez Rondón para el 31 de julio de 1985, data en que se retiró voluntariamente de Avianca S.A., consolidó el derecho a la pensión de jubilación por retiro voluntario prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues para ese momento tenía más de 15 años al servicio de la entidad, lo cual significa que solo le bastaba esperar a arribar a la edad de 60 años para exigir la prestación. Siendo ello así, a partir del 31 de julio de 1985 la demandante tenía el derecho a la pensión de restringida de jubilación por retiro voluntario, pues, se itera, solo le bastaba cumplir la edad para que pudiera empezar a cobrarla y, por consiguiente, no le era dado a la accionada, así mediara solicitud de la demandante, convalidar los tiempos laborados y no cotizados mediante el pago al ISS del correspondiente cálculo actuarial, esencialmente, por dos razones: la primera, porque la afiliación al Instituto solo tenía la entidad suficiente para subrogar la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 260 del CST y no las pensiones restringidas previstas en la Ley 171 de 1961; y la segunda, porque, para el 19 de noviembre de 2007, momento en que el Avianca S.A. canceló la reserva actuarial, la pensión restringida estaba en cabeza de la actora y, por ende, no podía ser objeto de subrogación por parte del ISS.

En consecuencia, como quiera que la pensión proporcional de jubilación, prevista en el del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó al margen de la transición establecida en los reglamentos del ISS cuando asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966, es decir, que no fue subrogada por el Instituto, se configuran los yerros jurídicos achacados por la censura al ad quem y, por ende, prosperan los cargos y se casará la sentencia. Ante la prosperidad de la acusación no se impondrán costas en el presente trámite.

Igualmente, dadas las resultas de los dos primeros cargos, la Sala queda relevada de pronunciarse sobre los demás. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, adicionales a las argumentaciones esbozadas en sede de casación, cabe reiterar, que el Instituto de Seguros Sociales no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario de la demandante, la cual se causó con su retiro del servicio cuando contaba más de 15 años de servicio para la misma empresa, esto es el 31 de julio de 1985, cuya disfrute ocurrió desde el 21 de noviembre de 2008, data en que arribó a la edad de 60 años, conforme al registro civil de nacimiento obrante a folio 37 del cuaderno principal, y como quiera que el ISS no subrogó este riesgo, queda contestada la inconformidad de la parte actora planteada en el recurso de apelación. Ahora en cuanto a al argumento de la demandada, según el cual, la falta de afiliación de la demandante al ISS, por los tiempos laborados con posterioridad al 1 de enero 1967, fue subsanada por solicitud expresa de la demandante y con su pleno conocimiento y convencimiento, conforme a lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, mediante el pago de la reserva actuarial liquidada por el ISS y, por tanto, «el eventual derecho a la pensión de vejez de la demandante fue legalmente subrogado por el ISS», además de lo dicho puntualmente en sede de casación, en donde se explicó de manera detallada que la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del Instituto, a través de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, solo tenía la entidad para subrogar la pensión plena de jubilación, pero en ninguno de los casos, las pensiones restringidas consagradas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues estas tuvieron plena vigencia hasta la implementación del sistema general de pensiones, también, es preciso tener en cuenta lo siguiente: No está en discusión que la entidad tenía la obligación de afiliar la demandante al ISS desde el 22 de abril de 1969, momento en que empezó a laborar por segunda vez con la demandada, pues, para ese momento los empleadores de la ciudad de Bogotá tenían el deber de afiliar a sus trabajadores al Instituto, dado que ésta surgió a partir del 1º de enero de 1967, conforme las previsiones del Decreto 3141 de 1966 y, además, lo acepta la propia accionada en la contestación de la demanda inaugural (f.º 64); por tanto, el cálculo actuarial cancelado por Avianca S.A., así mediara solicitud de la propia demandante, tenía únicamente la finalidad de sanear los efectos de su incumplimiento en el deber legal afiliar a la trabajadora conforme lo señalaban las disposiciones legales y reglamentarias, eso sí, frente a la subrogación de la pensión plena de jubilación, mas no de la restringida.

Además, con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966, lo que se estableció fue la incompatibilidad entre las pensiones legales que estaban a cargo del empleador y la de vejez que debe reconocer el ISS, pues desde ese momento lo que se pretendió fue la subrogación por parte del Instituto de la prestación que cubre el riesgo de vejez, pero en manera alguna las pensiones restringidas, cuya génesis radica en proteger la estabilidad laboral del trabajador o de reprimir al empleador para que se abstenga de despedir injustamente al asalariado después de una larga prestación de servicios, impidiéndole acceder a la pensión de jubilación. Al efecto, se trae a colación la sentencia SL818-2013, en la que se iteró la compatibilidad de la pensión de vejez a cargo del Instituto con la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, por cuanto el ISS no asumió esta clase de riesgo, cuyo contenido señala: “Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a 15(15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

“Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además, que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. “Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

“Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

“Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

“(….) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “ “Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

“Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “ ““…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.

“En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad COLTABACO S.A., la pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el Juez Colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961” (subrayas fuera del texto).

En consecuencia, la reserva actuarial cancelada por Avianca S.A. no tenía otra finalidad distinta a cubrir los efectos de su incumplimiento en el deber legal de afiliar a la demandante al ISS, para subrogarse en el riesgo de vejez esto es, frente a la pensión plena de jubilación, pero, en manera alguna, para hacerlo respecto de la pensión restringida por retiro voluntario.

Por las razones expuestas procede el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación restringida por retiro voluntario en favor de la señora María Stella Rodríguez Rondón, a partir del 21 de noviembre de 2008, data en que cumplió la edad de 60 años, tomando como base el salario devengado para el momento del retiro, cuyo monto era de $94.689.71 mensuales, el cual fue aceptado expresamente por la entidad al contestar la demanda (f.º 62).

Igualmente, como la demandante laboró para la entidad por un total 15 años y 28 días, proporcionalmente, el monto de la pensión equivale al 56.54%, del salario debidamente actualizado. Ahora, sobre la indexación de la primera mesada pensional, basta con señalar que a partir de la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470, en atención a las providencias CC C-862-2006 y CC C-891A-2006, viene reconociendo la indexación para las pensiones distintas a las de Ley 100 de 1993, y desde la sentencia SL 736-2013, también lo ha hecho en casos como el del sub judice, en el que se causó antes de la vigencia de Constitución. Con relación a la excepción de prescripción, la demandada alegó que ésta debía declararse respecto de las mesadas causadas con tres años de antelación a la presentación de la demanda; por tanto, como no se interrumpió la prescripción con la presentación de la demanda, lo cual ocurrió el 22 de mayo de 2009, conforme las previsiones del artículo 151 del CPTSS, se considera que ninguna de las mesadas pensionales está afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción, como quiera que desde su exigibilidad, esto es, 21 de noviembre de 2008, hasta el momento en que se presentó la presente acción, no habían transcurrido tres años.

Por lo demás, frente a las otras excepciones propuestas no se declara su prosperidad por las razones expuestas a lo largo de la presente providencia. Consecuente con lo dicho, se condenará por las mesadas causadas desde 21 de noviembre de 2008 hasta el mes anterior a la presente sentencia, o sea julio de 2018, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo cual arroja un total de $300.549.677,46 que es dable discriminar en la siguiente tabla: Teniendo en cuenta que la prestación se causa a la luz del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en el que en este proceso se reconoce con fundamento en un criterio jurisprudencial, en el sentido de que las pensiones restringidas de jubilación no fueron subrogadas por el ISS, por lo cual no operan los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, no cabe condena por indexación de sumas adeudadas por mesadas atrasadas, en razón a que esta pretensión brilla por su ausencia en la demanda con la cual se dio inicio al proceso, pues solo se solicitó la indexación de la primera mesada pensional. Finalmente, en cuanto a la posible compartibilidad de la pensión de jubilación restringida por retiro voluntario, reconocida en esta providencia, con la que eventualmente pueda reconocer el ISS por efecto del cálculo actuarial cancelado por Avianca S.A., no le es dado a la Sala hacer pronunciamiento alguno, toda vez que el Instituto no fue vinculado a este proceso.

Conforme lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, calendada el 29 de abril de 2010, para, en su lugar, condenar a la entidad demandada en los términos mencionados. Las costas de las instancias serán a cargo de la parte vencida, que lo es la sociedad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 28 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA STELLA RODRÍGUEZ RONDÓN contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. En sede de instancia se REVOCA el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar CONDENAR a la demandada, AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A. a reconocer a la demandante:

PRIMERO: La pensión vitalicia por retiro voluntario después de 15 años de servicio prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir del 21 de noviembre de 2008, en cuantía equivalente a $1.788.553.94, junto con los incrementos de ley y las mesadas adicionales, siendo el monto de la mesada para el presente año (2018) la suma de $2.674.353.22 mensuales.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condena al pago de las mesadas causadas del 21 de noviembre de 2008 hasta julio de 2018, por valor de $300.549.677,46 y las que en lo sucesivo se causen.

TERCERO: Se declara no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO: Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 3 656 - 2018 Radicación n.° 50524 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve ( 29 ) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA STELLA RODRÍGUEZ ROND Ó N contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instaur ó la recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES María Stella Rodríguez R o ndón llamó a juicio a Aerovías del Continente Americano S. A. para que se decrete el reconocimiento, pago e indexación pensional a cargo de la entidad, por concepto « de la pensión después de 15 años de servicio o restringida », a partir del 21 de noviembre de 2008, por valor de $1’862.700.03, junto con los reajustes de las SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3656-2018 Radicación n.° 50524 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA STELLA RODRÍGUEZ RONDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. I.