CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3655-2022 Radicación n.° 90732 Acta 35 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró ORLANDO URIEL CABRERA OVALLE.

I.

ANTECEDENTES Orlando Uriel Cabrera Ovalle llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con el fin de que previa declaración de que i) con el convocado existió una relación laboral entre el 1º de abril de 1976 y el 31 de diciembre de 1992 e ii) incumplió con los aportes al RPMPD Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 2 administrado por Colpensiones desde el 1º de abril de 1976 al 30 de septiembre de 1986.

En consecuencia, pidió sea condenada la demandada a realizar los aportes por ese interregno, conforme al salario devengado mes por mes y por el período del 1º abril de 1976 al 30 de septiembre de 1986 y la indexación hasta cuando se efectué el pago. Apoyó sus peticiones, en que i) cuenta con 64 años; ii) suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término indefinido, el cual tuvo vigencia entre el 1º de abril de 1976 y el 31 de diciembre de 1992; iii) culminó por mutuo acuerdo; iv) laboró en forma continua e ininterrumpida por 16 años y 9 meses; v) que fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM desde el 1º de octubre de 1986 al 31 de diciembre de 1992; vi) su empleador no efectuó los aportes entre el 1º de abril de 1976 al 30 de septiembre de 1986; vii) solo sufragó cotizaciones por 320 semanas y dejó de cancelar los aportes equivalentes a 540 septenarios.

Dijo, que viii) es beneficiario del régimen de transición y que en virtud a ello podrá acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990; ix) que cumple con los requisitos para tal efecto; x) que arribó a los 60 años el 16 de agosto de 2013 y, xi) que la no cancelación de los aportes impediría el reconocimiento de la pensión (f.º 22 a 29, del cuaderno principal).

Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 3 La demandada, se opuso a las declaraciones y pretensiones del actor. Aceptó, que la vinculación se dio bajo la modalidad de contrato de trabajo indefinido, en los extremos temporales aludidos; la forma como terminó el nexo laboral, la afiliación al ISS a partir del 1º de octubre de 1986 al 31 de diciembre de 1992 y el pago de los aportes por ese interregno, aclarando que la cobertura para los municipios cafeteros de Supatá, Sasaima, Vergara y la Palma en el departamento de Cundinamarca comenzó el 1º de abril de 1994.

Sobre los restantes hechos indicó que no eran ciertos o que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y compensación (f.º 49 a 61, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de enero de 2018 (f.º 92 a 96, en relación al CD y acta, del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de contrato de trabajo suscritos entre la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como empleador y el señor ORLANDO URIEL CABRERA OVALLE identificado con la cedula de ciudadanía No. 15.375.554 de La Ceja, como trabajador, entre el 1° de abril de 1976 a 31 de diciembre de 1992, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su calidad de Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 4 empleador a realizar el pago al sistema general de seguridad social en pensiones administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por el valor de los aportes que determine el cálculo actuarial por el tiempo comprendido entre el 1° de abril de 1976 a 30 de SEPTIEMBRE DE 1986, conforme a la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA para que en el término de quince (15) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia proceda a aportar o acredite ante COLPENSIONES los salarios faltantes por acreditar del 1º de abril de 1976 a 30 de septiembre de 1986, con el fin de que COLPENSIONES proceda a realizar el cálculo actuarial correspondiente, a favor del trabajador ORLANDO URIEL CABRERA OVALLE identificado con la cedula de ciudadanía No. 15.375.554 de La Ceja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: REQUERIR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a realizar el cálculo actuarial por el tiempo que no se realizaron las cotizaciones durante la relación laboral comprendida entre el 1° de abril de 1976 a 30 SEPTIEMBRE DE 1986, a favor del trabajador ORLANDO URIEL CABRERA OVALLE, conforme a la certificación de salarios que debe entregar la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, conforme a la parte motiva.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA. Liquídense por secretaría e inclúyanse como agencias en derecho a favor del demandante la suma de SEISCIENTOS MIL PESOS MCTE ($600.000). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 24 de septiembre de 2019, (f.º 101 en lo que hace al CD y 102 en lo que respecta al acta, del cuaderno principal), resolvió: Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: REVOCAR los ordinales tercero y cuarto de la sentencia apelada, únicamente en cuanto a las obligaciones allí impuestas a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, para en su lugar declarar que la responsabilidad de adelantar todas y cada una de las gestiones necesarias para la elaboración y posterior pago del cálculo actuarial del actor se encuentran a cargo de la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 26 de enero de 2018 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de la demandada. FIJENSE como agencias en derecho la suma de $828.116. Las de primera instancia se confirman. En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó que estudiaría los siguientes aspectos, i) la obligación de afiliación y cotizaciones de trabajadores que prestara servicios en municipios sin cobertura del ISS y, ii) la forma de financiamiento de dicha prestación. 1.

De la existencia del contrato de trabajo entre las partes Indicó, que, no fue controvertido por las partes que entre ellas se verificó un contrato de trabajo, entre el 1º de abril de 1976 y el 31 de diciembre de 1992, el cual finalizó por mutuo acuerdo, como tampoco que la convocada no afilió al actor al ISS durante el interregno del 1º de abril de 1976 y el 30 de septiembre de 1986, por ausencia de cobertura de ese ente de seguridad social en los municipios en los que prestó sus servicios, circunstancias que encontró corroboradas por las aseveraciones contenidas en la contestación de la demanda y de la documental adosada a f.º Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 6 14, 20 a 21 y 62 a 90, relacionadas con las constancias laborales, el acta de terminación del vínculo laboral y la carpeta de la historia laboral entre otras. 2.

De la obligación del empleador de efectuar cotización en nombre de sus trabajadores que prestaran servicios en municipios sin cobertura del ISS. Recordó, que si bien la jurisprudencia de la Corte, sostuvo con anterioridad que en aquellos casos en que un trabajador que había laborado para un empleador en una región del país en la que no había iniciado una cobertura de los riesgos de IVM por parte del ISS, el empleador estaba excluido de la responsabilidad frente a las cotizaciones por el tiempo que el trabajador hubiere estado sin cobertura por concepto de los aportes para dichos riesgos previsionales, ya que esa obligación había surgido en el momento en que el ISS asumió dicho riesgo, postura que adujo fue recogida en la sentencia CSJ SL9856-2014, en un proceso adelantado contra la demandada, en la que estimó necesario modificar el criterio y determinó que el empleador estaba llamado a responder al sistema de seguridad social, por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo y solamente libera su responsabilidad frente al deber que le corresponde, posición que ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL398-2017, CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL361-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL 1356-2019.

Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 7 Advirtió, que en aquella oportunidad se afirmó que no era dable aducir la existencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador por aquellos períodos en los que no había surgido cobertura, ya que ello desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio sin que sea viable gravarlo ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia la sentencia”, pues ciertamente tiene una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional», por lo que esa omisión legislativa no resultaba razonable, precisando además respecto a la asunción de los riesgos de IVM por parte del ISS, lo siguiente: Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, en cuanto si bien los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgos de vejez por el Seguro Social no había cumplido 10 años de servicios fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión jubilación no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» Indicó, que no se podía soslayar que con antelación a la expedición de la Ley 90 de 1946, por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el empleador asumía el pago de las pensiones de jubilación, siendo a partir de esa ley que se previó la posibilidad de que dicho ente de seguridad social subrogara de manera gradual la contingencia de vejez, Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 8 debiendo las empresas, conforme lo previsto en los artículos 72 y 76 ejusdem, aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo de servicio del trabajador.

Precisó, que acorde con lo discurrido, debía tenerse en cuenta que el tiempo de servicios por falta de cobertura del ISS no podía ser ignorado por el empleador, pues este conservó una responsabilidad de financiamiento, que traduce en el pago de un título pensional, cuya denominación y determinación varía dependiendo el régimen al cual se encuentra vinculado el trabajador y sería inequitativo e injusto para los trabajadores que por falta de la relación jurídica «afiliación y cotización» se genere un perjuicio al trabajador, el cual va en contravía de la naturaleza del derecho fundamental a la seguridad social y a todos los postulados tanto del orden constitucional como legal sobre lo que se cimenta la «seguridad social».

Estimó, que por lo discurrido se confirmaría la decisión del a quo, en cuanto condenó a la demandada a la constitución del cálculo actuarial a favor del promotor del juicio, por el periodo laborado y no cotizado. Reseñó, que al haberse emitido órdenes contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, quien no fue convocada al proceso y por ende no obligada asumir responsabilidades frente a situaciones respecto de las cuales no tuvo la posibilidad de debatir, revocó los ordinales tercero y cuarto de dicha providencia, siendo competencia exclusiva de la demandada, adelantar ante dicha entidad Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 9 todas las gestiones necesarias, para la elaboración y posterior pago del cálculo actuarial, elevar solicitudes, solicitar documentos, atender requerimientos, entre otras, en la medida en que proceder en contravía vulneraria el derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción, frente a Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda.

Como alcance subsidiario, pide: […] casar la sentencia en cuanto confirmó la condena en lo que hace a que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debe pagar “cálculo actuarial” por el valor de los aportes por el tiempo comprendido del 1º de abril de 1976 a 30 de septiembre de 1986 y, en su lugar, en sede de instancia, modificarla en el sentido que se deberá cancelar, como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el precitado lapso, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para tal data en dicha entidad, valor que será puesto a disposición de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones..

Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se pasan a estudiar en forma conjunta en la medida en que se suplen de igual elenco normativo y persiguen un similar propósito. VI. CARGO PRIMERO Atribuye, a la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de […] los artículos 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 33, literal c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en consonancia con el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993, y de la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997.

Así mismo, la interpretación errónea que se denunciada dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6º de la Constitución Nacional. Dice, que como el Tribunal, para desatar la controversia, se sustentó en decisiones emitidas por la Corte, relacionadas con el «calculo actuarial», concepto que fue traído al régimen de seguridad social integral en pensiones por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es por lo que, con referencia a esos preceptos legales, se denuncia como concepto de vulneración de la ley el de su interpretación errónea; el que también se ha dicho, por la jurisprudencia es el modo de violación que se debe denunciar cuando se acude a sentencias.

Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 11 Refiere, que esa trasgresión comprende otros ordenamientos legales y aún constitucionales relacionadas en la proposición jurídica, al igual que el inciso 1º de ese parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a procedencia de la expedición del bono o título pensional que el mismo regula.

Expone, que la Corte enseña que, se incurre en la interpretación errónea, cuando, el juzgador, amplía o restringe el alcance del precepto legal. Precisa, que asimismo, es sabido que un juez debe acudir a la interpretación únicamente cuando hay lugar a ella, y para hacerlo, está sujeto a las reglas que consagra la ley, es decir, no es soberano al cumplir esa función, pues la independencia de los juzgadores tiene sus límites fijados en la propia ley, tal como lo expresa el artículo 230 CP, y también en las reglas de la lógica; así la Corte Constitucional, en no pocas ocasiones, da el ejemplo contrario, pues so pretexto de la acción de tutela, decide controversias legales que no les corresponde y lo hace invocando principios de índole constitucional: igualdad, solidaridad, favorabilidad, progresividad, seguridad social, los que si bien es cierto, deben ser defendidos y volverlos realidad, así se hable de un nuevo derecho, su desarrollo compete es al constituyente.

Explica, que se trae a colación lo anterior, porque si bien es cierto que el CST, ni las normas de la seguridad social integral en pensiones, es decir, la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes que la adicionan y reforman, traen unas reglas concretas de cómo se debe interpretar la Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 12 ley en materia de derecho laboral y seguridad social, salvo los enunciados generales de los artículos 1º, 18, 19 20, 21 y 55 del CST.

Revela que, con tal fin, también son aplicables los preceptos del Código Civil, en el que en sus artículos 25 a 32 regulan la interpretación de la ley y que el artículo 27 dispone: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”, y el artículo 31 expresa: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que debe darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.

Aduce, que, si al tenor de la precitada norma legal, como también de la lógica, hay lugar a una interpretación, cuando el texto de una norma no es claro y, por ende, de su lectura no es posible inferir a quienes va dirigido o a qué situación alude, ello, aplicado al caso, salta a la vista, que con relación al literal c) y d) del parágrafo 1º del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no se daba el supuesto legal, ni de la lógica, que impusiera o permitiera su interpretación y, menos, que se le diera el alcance que a la postre le confirió el Tribunal, pues su tenor literal, claramente, establece que hay lugar a contabilizar tiempo de servicio, como cotizado, respecto a trabajadores cuyos empleadores que “por omisión no hubieren afiliado al trabajador”, y para ello, igualmente, contiene, diáfanamente, dos requisitos, a saber: a) que el tiempo de servicio a computar se haya prestado con empleadores que antes de la Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 13 vigencia tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; b) que la vinculación laboral de ese trabajador se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Indica, que a pesar que ese literal c) y d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que guarda íntima conexión con su inciso 1º, claramente dispone que ellos se aplican a «(…) los empleadores que tienen el reconocimiento y pago de la pensión (…)», señala que el juzgador, al acoger el criterio de la Corte aludido para resolver la controversia, termina ampliando el sentido de esa norma para aplicarla, sin interesar si se da o no ese supuesto, basta que haya omitido la afiliación, así legalmente no estaba obligado ello, para que imponga la consecuencia prevista para cuando la omitió infringiendo la ley.

Manifiesta, que el Tribunal, luego de hacer los planteamientos que se resumen en los sustentos del fallo impugnado, su deducción definitiva y final, pese a dar por probado que la no afiliación del demandante al sistema general de pensiones y, por ende, el no pago de aportes al ISS en lapso señalado en la demanda, obedeció a la no cobertura del riesgo por parte de esa entidad en los lugares donde aquel prestó sus servicios, impone la condena prevista para cuando se presentó omisión de afiliación, debiendo por ley hacerlo, porque existía cubertura del ISS.

Aduce que, desde esa óptica, la interpretación que, a la postre, hace el ad quem al texto de la norma legal que acudió Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 14 para desatar la controversia, es errónea, porque amplió el alcance de este, en el sentido que bastaba, y para él fue suficiente, que estuviera acreditada la vinculación laboral entre las partes y que no se cotizó durante cierto lapso para pensiones al ISS, para condenarla a pagar un título pensional.

Insta, que esa interpretación, también, es errónea, porque el otro de los supuestos que exige el precitado ordenamiento legal para que opere el computo de tiempo de servicio como cotizaciones para tener derecho a la pensión de vejez, como es que esa pensión estuviera a cargo, al 1º de abril de 1994, suyo como empleador, igualmente no se da, porque si la relación laboral de las partes se proyectó del 1º abril de 1976 al 31 de diciembre de 1992, para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, no estaba a su cargo, ya que, el demandante, no laboraba para él y, por consiguiente, la pensión de jubilación ya no estaba a su cargo, pues mientras no cumpliera el tiempo de servicio exigido para tal prestación: 20 años, solo tenía una expectativa, que impide sostener o concluir que la pensión estaba a cargo de la ex empleadora.

Agrega, que brilla al ojo, que la intención del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y específicamente del inciso 2º de su parágrafo 1º, no era extender la obligación que el mismo contiene, a todos los empleadores, sino que la misma estaba restringida, y por ello exigió, en el caso del literal c) y d) los dos supuestos analizados, para lo que indudablemente tuvo en cuenta, en primer lugar, que, por el ISS, tal como lo establece el artículo 259 del CST, pudo haberse asumido el Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 15 riesgo de vejez, por lo que esa opción la dejó aplicable para aquellos empleadores en que tal subrogación no había operado y, por ende, la prestación seguía a su cargo.

Dice, que, también tuvo en cuenta que una incontable cantidad de trabajadores que dejaron de prestar sus servicios, antes de empezar la cobertura de los riegos de IVM por el ISS, e igualmente antes de regir la Ley 100 de 1993, sin cumplir para un empleador, exclusivamente, los 20 años de servicios que le daban derecho a la pensión de jubilación, éste, frente a las normas laborales, es decir, frente a la ley, ninguna obligación pensional tenía para su exservidor.

Reproduce, el artículo 6° de la CP, e indica que lo trae a colación porque, hasta ahora, no conoce decisión de la Corte Constitucional, ni de esa Sala de Casación Laboral, que señala cuál es el precepto constitucional o la norma legal que infringió al no afiliar al demandante durante un lapso de la prestación de sus servicios en que no estando obligado hacerlo, como tampoco la que disponga que si un trabajador dejó de prestar sus servicios sin cumplir los 20 años de servicios antes que empezará a regir en ese país la ley de seguridad integral en pensiones, todo exempleador estaba obligado a pagar un cálculo actuarial por el tiempo laborado.

Recuerda, que el criterio jurisprudencial que acogió el Tribunal para la resolución del asunto, implica, que todas las personas, naturales o jurídicas, que, en algún momento, antes de empezar la cobertura del ISS para los riesgos de IVM, y aún después que tuvieron a sus servicios un Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajador, sin importar si seguía o no laborando para él al empezar a regir la Ley 100 de 1993, son acreedores del bono o título pensional a que alude el artículo 33 y 60 de esa misma Ley 100.

Dice, que, a su juicio, es una exageración y vulnera la ley y la Constitución, así sea la Corte Constitucional la que pregona tal solución, so pretexto de desarrollar los principios de igualdad, solidaridad, favorabilidad, progresividad y seguridad social. Alude, que el mencionado criterio, está dando lugar a que personas que nunca estuvieron inscritas a la seguridad social por falta de cobertura y prestaron sus servicios sin consolidar el derecho pensional frente a su ex empleador, se están afiliando al sistema para reclamar el cálculo actuarial y, luego de obtenerlo, solicitar bien sea la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos (Recurso de casación, del expediente digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Imputa, a la sentencia cuestionada, la violación de ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 33, literales c) y d), del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales y en concordancia con el literal h) de los artículos 60 y 65 de esa misma Ley 100, de la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1884 y 1474 de 1997, como también del artículo 6 CP y 31 del CC.

Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 17 Precisa, que esta acusación está relacionada con el alcance subsidiario de la impugnación, ante la no prosperidad del cargo primero, y que la Corte decidió sostener la nueva posición que alude el Tribunal en asuntos en que se ha pronunciado sobre controversias de la misma naturaleza de la planteada en ese proceso, en las cuales no se le imputa al empleador, como a ella, violaron alguna normativa por no haber cotizado en pensiones para sus trabajadores en determinado lapso y que, de acuerdo al ordenamiento vigente para la época, los afiliaron al ISS para pensiones cuando legalmente era posible y les era permitido; lo que implicaba, también, que por el tiempo de servicios que aquellos llevaran al cumplirse la afiliación, el riesgos de vejez dejó de estar a su cargo, sin que tampoco existiera obligación legal de hacer o tener una reserva monetaria para contribuir, en un futuro, a la financiación en el pago de la pensión de vejez una vez se consolidare tal derecho.

Exalta, que tales aseveraciones no pueden desconocerse, pues también están corroboradas por muchedumbre de decisiones de la Corte al respecto que, aunque fueron recogidas, en su sentir se ajustan a la Constitución y a la ley. Señala, que esa no violación del ordenamiento jurídico en la conducta de empleadores, es lo que explica que la Corte para imponer la condena cuya quiebra se solicita en esta demanda, invoque, como lo hace en su sentencia CSJ SL2138-2016, “(…) reglas y principios de la Ley 100 de 1993 (…)”, y funde la misma en el artículo 33, literal c) del Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 18 parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, o también en el literal d) del mismo precepto.

Lo que acoge y comparte el fallo gravado cuando precisa: Entonces, debe tenerse en cuenta el tiempo de servicio sea por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no puede ser ignorado por el empleador, ya que, se insiste, éste conservó una responsabilidad de financiamiento respecto al trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional, cuya denominación y determinación varia, dependiendo del régimen al cual se encuentra vinculado el trabajador, y sería inequitativo e injusto, para los trabajadores, que por falta de materialización de la relación jurídica de afiliación y cotización, se genere un periodo al trabajador y se afecte su expectativa pensional, un perjuicio, corrijo, lo que va en contravía de la naturaleza del derecho fundamental a la seguridad social, y a todos los postulados, tanto del orden constitucional como legal, sobre lo que se cimenta la seguridad social […].

Precisa, que esa conducta no antijurídica de los empleadores, y para este asunto es lo que le posibilita, inclusive acudiendo para ello al artículo 6º de la CP, sostener que en situaciones como en las descritas, o sea, cuando no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al ISS por falta de cobertura en lugar donde se prestaba el servicio, y el tiempo de servicios que este llevaba al dejar de laborar la pensión de jubilación no estaba a su cargo, no se le puede imponer a aquel la misma consecuencia prevista para el empleador que vulnerando la ley, porque tenía la obligación de hacerlo, no lo afilió, eventos en los que se establece, para computar el lapso no cotizado, que éste traslade «(…) con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilia, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado un bono o título pensional».

Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 19 Refiere que, a su juicio, la consecuencia justa, y aun lo legal, para casos de no afiliación por omisión legal, al concluirse, como lo sostiene la Corte, que el empleador debe responder y contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado así legalmente no estuviese obligado a hacerlo, sería darle el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones, las que debe pagar, bien sea indexadas o con intereses de mora.

Alude, que esta es la interpretación que se propone como correcta de la norma que aplica el Tribunal para cuantificar la condena que impone a la demanda, y es por ello que se denuncia como concepto de vulneración de la norma legal base esencial del fallo, el de la interpretación errónea, ya que, por lo puntualizado, el juzgador le confiere un alcance que no guarda consonancia con el artículo 6 CP, ni con los principios de legalidad y equidad, y la solución que se propone deja a salvo “reglas y principios de la Ley 100 de 1993” en cuanto que todos los empleadores deben contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones (escrito del recurso, del expediente digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Sostiene, que la recurrente no estructura en forma clara y precisa los ataques, es decir, con estricto ceñimiento a las razones o fundamentos del fallo impugnado, por cuanto las decisiones de instancia tienen pleno respaldo legal y las Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 20 valoraciones probatorias están acordes con la realidad de la relación laboral que sostuvo los contendientes.

Asevera, que el argumento de la impugnante en punto a que «no existió afiliación del trabajador al sistema general de pensiones administrado por el ISS en esa época, pues legalmente no estaban obligados por falta de cobertura del ISS en esas zonas», está plenamente desvirtuado por múltiples pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral.

Añade, que la fundamentación de la recurrente, vulnera los derechos fundamentales del demandante y constituye un desgaste innecesario de la administración de justicia, y expresa que la impugnación ordinaria se soporta con los mismos argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación, pretendiendo revivir un debate ya definido.

Trae como antecedente jurisprudencial, las sentencias CC T-784-2010 CC T-410-2014 y las decisiones CSJ SL9856- 2014 y la CSJ SL8647-2015 sobre la materia y pide que no se de prosperidad al alcance la impugnación (escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte). IX. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada por la recurrente en ambos la «directa» no genera discusión en el recurso de Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 21 casación los siguientes supuestos facticos, que: i) Orlando Uriel Cabrera Ovalle prestó sus servicios para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, entre el 1º de abril de 1976 y el 31 de diciembre 1992, fecha en que se terminó el nexo laboral por mutuo acuerdo y, ii) que el empleador no lo afilió al ISS por falta de cobertura de éste, durante el período de 1º de abril de 1976 al 30 de septiembre de 1986, en los municipios de Supatá, Sasaima, Yacopí y Vergara del departamento de Cundinamarca (f.º 12 a 14, 62 a 63, 68 a 70, 78 a 80, del expediente), El Tribunal, para confirmar la decisión del a quo acudió a la jurisprudencia de esta Sala y, con apoyó en ella, determinó que la convocada estaba llamada a responder por los tiempos laborados por el demandante y no cotizados.

Pues bien, conforme lo precedente se tiene que la problemática que desde el punto de vista jurídico plantea la recurrente, ya ha sido resuelta por esta Corporación, en sentencia CSJ SL1331-2018, en que la impugnante es la misma accionada. La Corte en esa oportunidad, al respecto, recordó que: […] la tesis defendida por la entidad ya ha sido revaluada por la jurisprudencia de esta Corporación, que ha venido sosteniendo que, en las regiones donde no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, los empleadores sí están llamados a cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, por cuanto es claro que mantienen obligaciones y responsabilidades con sus trabajadores, así no actúen de manera negligente en la afiliación a la seguridad social, por falta de cobertura del sistema, pues conservan en su cabeza el riesgo pensional, de donde se impone Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 22 la obligación de asumir dichos tiempos mediante la cancelación del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, garantizando así el acceso a la pensión de vejez.

Además y en forma reciente, en la sentencia CSJ SL1169-2018, se dijo: Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993. Esta sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 23 anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

(…) Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Y, la sentencia CSJ SL3506–2019, en la que, en un caso similar también seguido contra la misma demandada, se dijo: La controversia tiene por objeto establecer, si el empleador para efectos pensionales, debe asumir o no el pago del cálculo actuarial a COLPENSIONES, por el tiempo que su extrabajador laboró a su servicio, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en ese sector del país, y por consiguiente dilucidar la causación y reconocimiento del derecho pensional con base en los tiempos allí reconocidos. […] Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 24 Frente a las providencias de esta Sala a la que hace referencia en su ataque, debe precisarse, que desde el año 2014, la línea doctrinal de esta Corte, cambió de postura, frente a las obligaciones de los empleadores respecto de sus empleados originadas en la seguridad social en pensiones, indicándose que estas persisten, pese a que la falta de afiliación no haya ocurrido por desidia o culpa de la empresa.

Es así, como desde la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala, indicó que el argumento que hasta ese momento se tenía, en cuanto a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».; y que ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se asentó, que a juicio de la Corte, «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»., criterio que también fue expuesto en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358- 2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019.

En la última de las providencias antes mencionadas, precisó esta Corte: Con ese objeto, conviene señalar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 25 Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 26 Y en la sentencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, se sostuvo: «Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).

Así las cosas, acertó el Tribunal al resolver la controversia con fundamento en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797/03, pues era la norma vigente al momento de causación de la pensión de vejez del demandante, razón por la cual no se comparte el argumento del censor, según el cual la sentencia carece de soporte legal al haberse aplicado en forma retroactiva la citada disposición. En este orden, resulta claro, que conforme a la actual línea de pensamiento de la Sala, y que ha permanecido invariable en los últimos años, el empleador está en la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, con total independencia de si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante, sin que en manera alguna pueda considerarse que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional.

No sobra agregar, que antes de crearse el seguro social obligatorio, y el Instituto de Seguros Sociales, con la Ley 90 de 1946, era el empleador quien asumía el pago de las pensiones de jubilación; y a partir de esa normativa, se estipuló que la entidad de seguridad social mencionada, subrogaría gradualmente esa contingencia de vejez, de acuerdo con los lugares geográficos del país donde se diera inicio a la cobertura, y en tal virtud, las empresas debían aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo de servicios al que hubiere laborado el trabajador, acorde con lo previsto en los artículos 72 y 76 del dicha disposición. Fuerza concluir entonces, que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, pues su decisión se ajusta al criterio jurisprudencial de la Sala.

Lo dicho es suficiente para despachar negativamente los cargos. Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora, el hecho de que el contrato de trabajo del actor no hubiera estado en vigor para el momento en que entró en rigor la Ley 100 de 1993, ello no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución ofrecida por esta normativa para este tipo de eventos en cuanto a la posibilidad de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de un cálculo actuarial, tal como se advirtió en la sentencia CSJ SL2138- 2016, en la que se prohijó, que: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

De manera que para la Sala el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, en tanto que la decisión fustigada se ajusta al precedente jurisprudencial imperante en la Corte hasta el momento, por tanto, el primer ataque no prospera. De otra parte, para dar respuesta al cuestionamiento vertido en el segundo ataque, relacionado con la obligación de trasladar el cálculo, deviene recordar una vez más, que, de cara a diferentes circunstancia relacionadas con la afiliación a pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, la jurisprudencia encontró una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social, con el consecuente traslado de un cálculo Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 28 actuarial a cargo de la entidad empleadora.

Sobre el particular, a manera de ejemplo, en la CSJ SL4334-2019, se dijo: […] la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). […] Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, […] por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales […].

Y, en la sentencia CSJ SL14388-2015, señaló: […] la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 29 «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Ello es así porque, en primer lugar, como ya se dijo, la integración y cubrimiento de los riesgos pensionales, por entidades del sistema de seguridad social, con el respectivo cobro de cálculos actuariales a los empleadores, tiene cobijo en los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, tienen un importante correlato en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.

Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «[…] trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión […]» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «[…] las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar […]» Lo anterior para significar que no es solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el que permite la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes Acorde con las directrices fijadas y trasladadas a este asunto, la Sala no evidencia el dislate jurídico que se le endilga al juez plural, al colegir que en el sub examine, era procedente el pago del cálculo actuarial, derivado del tiempo Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 31 de servicios prestado por, Orlando Uriel Cabrera Ovalle durante la época en que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no lo afilió al ISS por la falta de cobertura.

Por lo discurrido, el segundo ataque es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y en favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO URIEL CABRERA OVALLE contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90732 SCLAJPT-10 V.00 32