CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3653-2022 Radicación n.° 89728 Acta 35 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PAR ISS, administrado y representado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso ordinario que le instauró MARTHA ESPERANZA DOMÍNGUEZ BERNAL, juicio que también se siguió contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al abogado Hernán Felipe Jiménez Salgado, como apoderado sustituto de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales-UGPP, en los términos y para los efectos del memorial que obra en el cuaderno digital de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Martha Esperanza Domínguez Bernal llamó a juicio al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – PAR ISS y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, para que se declarara que existió una relación laboral con el ISS desde el 10 de diciembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2012, que terminó de manera unilateral por parte del empleador.

Igualmente, requirió definir que las convocadas le adeudan las diferencias salariales y todas las prestaciones legales y convenciones. En subsidió de lo anterior, estimó que debía concluirse que existieron varias relaciones en los siguientes periodos: - Del 10 de diciembre de 1996 hasta el 9 de marzo de 1997 - Del 11 de marzo de 1997 hasta el 1 de octubre de 1997 - Del 2 de octubre de 1997 al 1 de abril de 1998 - Del 2 de abril de 1998 hasta el 1 de julio de 1998 - Del 2 de julio de 1998 hasta el 1 de noviembre de 1998 - Del 13 de noviembre de 1998 hasta el 12 de marzo de 1999 Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 3 - Del 16 de marzo de 1999 hasta el 15 de junio de 1999 - Del 16 de junio de 1999 hasta el 30 de septiembre de 1999 - Del 1 de octubre de 1999 al 30 de enero de 2000 - Del 1 de febrero de 2000 hasta el 31 de julio de 2000 - Del 1 de agosto de 2000 hasta el 31 de enero de 2001 - Del 1 de febrero de 2001 al 15 de diciembre de 2001 - Del 17 de diciembre de 2001 hasta el 28 de febrero de 2002 - Del 1 de marzo de 2002 hasta el 15 de abril de 2003 Definida esa situación, suplicó por el pago de todos sus derechos labores (prestaciones legales y convencionales), junto con la indemnización por despido indirecto, la diferencia salarial entre lo que percibió y lo que le correspondía a un profesional universitario grado 32, la indemnización por no consignación de cesantías, la sanción moratoria, la indexación sobre la indemnización de despido, la sanción por no pago de intereses de cesantías, las vacaciones legales y extralegales, así como los aportes en salud sobre las diferencias salariales y la pensión sanción (f.° 2 a 18 del cuaderno principal).

Fundamentó sus pretensiones, en que estuvo vinculada al ISS mediante contratos de prestación de servicios en los extremos mencionados con antelación; que desempeñó ininterrumpidamente los cargos de supervisor administrativo, técnico de servicios administrativos II, asistente de nómina y administrador de empresas en el nivel nacional. Relató, que siempre prestó sus servicios de manera Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 4 personal en beneficio del ISS; que le impartían órdenes e instrucciones respecto al modo de trabajo y el horario por intermedio de los jefes de departamento, quienes también le otorgaban compensatorios, la requerían para informes, le imponían horas extras, le controlaban su ingreso y salida, le suministraban los implementos de trabajo e, incluso, le dieron actualizaciones en estudios.

Anotó, que durante la relación laboral jamás se desempeñó con autonomía ni independencia; que no tuvo discrecionalidad para ejecutar sus funciones; que la actividad no fue temporal, sino permanente por espacio de más de quince años. Describió, que se encontraba capacitada laboral y profesionalmente, pues ostenta los títulos de administradora de empresas, auxiliar de contabilidad y secretariado y técnico administrativo en contabilidad y finanzas.

Acotó, que el cargo desempeñado fue profesional universitario grado 32, que era de planta en la nómina del ISS, como lo establecía la Resolución 2800 de 1994 y que desempeñaba sus mismas funciones, pero no fue retribuida en las mismas condiciones. Por último, sostuvo que el Sindicato del ISS – Sintraseguridadsocial, suscribió una convención colectiva de trabajo, que se le aplicaba a todos los trabajadores por extensión, durante el tiempo que duró la relación laboral y de la que era beneficiaria e indicó que agotó la vía Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 5 gubernativa mediante escrito radicado el 20 de mayo de 2013.

La UGPP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó únicamente que se había agotado la vía gubernativa, manifestando que los demás no le constaban porque nunca fue empleadora de la demandante. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, innominada y prescripción (f.° 309 a 314 y 331 a 333 ib.).

Fiduagraria S. A., como administradora y vocera del PAR ISS, solicitó no atender los pedimentos, e informó que nada sabía sobre los supuestos que los sustentaban. Presentó, como de fondo las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción (f.° 336 a 357 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 24 de septiembre de 2018 (f.° 424 a 426 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en calidad de empleador y la demandante MARTHA ESPERANZA DOMINGUEZ BERNAL como trabajadora, existió un contrato de trabajo entre el 10 de diciembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2012, por lo expuesto en la parte motiva Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 6 de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al PAR del ISS, representado legalmente por la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S. A. a pagar a la señora MARTHA ESPERANZA DOMINGUEZ BERNAL, las sumas por los conceptos que a continuación se relacionan: a) $39.963.360 auxilio de cesantías b) $901.842 intereses a las cesantías. c) $7.065.581 prima de servicios convencional d) $4.302.697 vacaciones e) $6.928.945 prima de vacaciones legal y convencional f) $7.065.581 prima de navidad g) $8.001.559 prima técnica h) $20.296.124 diferencias salariales TERCERO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S. A. a devolver a la señora MARTHA ESPERANZA DOMINGUEZ BERNAL, los aportes al sistema general de seguridad social integral del periodo comprendido entre el 20 de mayo de 2010 y el 25 de junio de 2012 conforme a los salarios sobre los cuales se hicieron, en la proporción que correspondía pagar al empleador conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S. A. a pagar a la señora MARTHA ESPERANZA DOMINGUEZ BERNAL, la indemnización moratoria en la suma diaria $109.591, desde el 26 de septiembre de 2012 hasta la fecha en que la enjuiciada efectúe el pago de las prestaciones e indemnizaciones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER de las pretensiones a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN y NO PROBADAS las de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS y COBRO DE LO NO DEBIDO formuladas por el PAR ISS representada por FIDUAGRARIA S.A.

SEPTIMO: CONDENAR en costas al PAR ISS a favor de la demandante en la suma de $10.000.000 como agencias en Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 7 derecho y a la demandante a favor de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, en la suma de $1.000.000 como agencias en derecho.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y del PAR ISS, e igualmente por el grado jurisdicción de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 6 de noviembre de 2019 (f.° 441 a 466 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar CONDENAR al patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales cuya vocera y administradora es Fiduagraria S. A. a pagar a la demandante: a) $34.898.912,32 por auxilio de cesantías b) $901.842 por intereses sobre las cesantías. c) $7.065.581 prima de servicios convencional d) $3.353.351,91por vacaciones, suma que deberá ser indexada al momento de pago e) $5.233.792,78 por prima de vacaciones f) $5.935.844,53 por prima de navidad g) Absolver de las diferencias salariales, las prima(sic) técnica y de vacaciones de carácter legal SEGUNDO: REVOCAR el numero tercero de la decisión de primer grado, para en su lugar, ABSOLVER de la devolución de aportes a seguridad social integral.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 8 TERCERO: PRECISAR el numeral cuarto de la decisión de primer grado para en su lugar CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto del Seguro Social, cuya vocera y administradora es Fiduagraria S. A. a cancelar a la accionante $73.014.434,67 como sanción moratoria generada entre el 26 de septiembre de 2012 al 31 de marzo de 2015, suma que deberá ser indexada al momento del pago.

CUARTO: Confirmar la decisión de primer grado en lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, citó los artículos 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945 y halló que la accionante fue vinculada con contratos de prestación de servicios, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993; que esa forma de vinculación era válida, pero en su desarrollo podían presentarse los elementos y características de una relación laboral, situación que se extraía de su realidad y que debía preferirse frente a los datos aparentes de los documentos, todo con apoyo en el principio constitucional de primacía de la realidad sobre la formalidades y trascribió la sentencia CC C154-1997.

Encontró, que la petente fue contratada del 10 de diciembre de 1996 al 25 de junio de 2012, para colaborar en las respuestas de petición relativas a las diferentes novedades de nómina de pensionados, «así como brindar información necesaria y requerida por la vicepresidencia de pensiones, entre otras» (f.° 97). Se ocupó del interrogatorio de parte de la demandante, de los testimonios de Gladys Sotelo de Romero, Germán Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 9 Triana Díaz y William Ignacio Becerra Torres, junto con la reclamación administrativa, las circulares y memorandos (cumplimiento de horario, turnos de navidad, compensación de semana santa y brigadas de emergencia), la Comunicación del 1 de julio de 2011, donde el asesor del departamento de recursos humanos del ISS certificó los salarios devengados por un profesional universitario grado 32, los tres diplomas de la reclamante, la constancia de entrega de inventario, los contratos de prestación de servicios, las actas de liquidación, la Resolución 2800 de 1994, la convención colectiva de trabajo y su acuerdo definitivo.

Sustentado en lo anterior, manifestó que la promotora del litigio fue contratada para revisar las novedades de nómina de pensionados en las seccionales y a nivel nacional; que, en el transcurso de esa vinculación, las tareas asignadas se realizaron bajo subordinación, porque le impartían órdenes y le imponían horarios, conforme lo dicho por los testigos.

Alegó, que era evidente que las funciones se realizaban en las condiciones impuestas por la entidad, sin que existiera autonomía e independencia y, por tal razón, se presentaron los elementos que daban paso al contrato de trabajo. Luego, sostuvo que la convención colectiva de trabajo le aplicaba a la demandante, por el carácter mayoritario del sindicato (artículo 1°) e indicó que esta Corporación, en la sentencia de casación con radicación 28782, tenía igual criterio.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 10 Citó el artículo 47 extralegal, e infirió que los trabajadores del ISS tenían derecho a dos primas de servicios adicionales equivalentes a 15 días de salario pagaderos en junio y diciembre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, si era igual a la mitad del semestre y no hubieran sido despedidos por justa causa; de ahí, que por prima de servicio extralegal se debía la suma de $8.758.325,43, pero no modificó la decisión de primer grado, porque haría más gravosa la situación de la enjuiciada.

Se atuvo al contenido de los artículos 5° y 8° del Decreto 1045 de 1978, así como al 45 de la convención y concluyó que los trabajadores tenían derecho a un descanso remunerado y, al no probarse que se hubiera reconocido la compensación de vacaciones, ordenó el pago de $3.353.351,91. En cuanto a la prima por el mismo concepto, se acogió al contenido de la cláusula 49 del mismo compendio, e informó que la petente prestó servicios del 10 de diciembre de 1995 al 25 de junio de 2012, para un total de 15 años, 6 meses y 15 días, siendo procedente su reconocimiento, por valor de $5.233.792,78 y sostuvo, que no había lugar al pago de la prima legal de ese ítem, conforme a lo previsto en el artículo 24 del Decreto Ley 1045 de 1978, ya que, el empleador era una empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual, los trabajadores oficiales estaban excluidos.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 11 Respecto a la prima de navidad, acudió al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 y a la sentencia con radicación 74084, para concluir que se adeudaban $5.935.844,53. Finalmente analizó la indemnización moratoria, para lo cual señaló que no era de aplicación automática porque debía sopesarse la buena o mala fe de la entidad y afirmó que esta Corte, explicó, que en casos como el que estudió, que era procedente su condena, porque la negación de la relación laboral, bajo el argumento de haberse regido por la Ley 80 de 1993, no era suficiente para exonerarlo de esa sanción, ya que, todos los contratos suscritos se desarrollaron con las características propias de uno de naturaleza laboral.

Expuso, que la demandada tenía un plazo de 90 días contados a partir de la finalización de la vinculación para pagar prestaciones, salarios e indemnizaciones y, tras superarse ese plazo era viable emitir condena, la cual efectivizó en $73.014.434,67 del 1° de marzo de 2013 hasta la fecha de liquidación de la entidad, que lo fue el 31 de marzo de 2015, soportando esto último, en la sentencia de casación CSJ SL390-2019.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el PAR ISS, administrado y representado por Fiduagraria S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula así: Con esta demanda se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Se revoque la declaratoria de trabajador oficial ya que de acuerdo con las labores prestadas por la demandante y de la dependencia en la que prestaba sus servicios su calidad era de empleado público y no proceden las condenas impuestas. Se revoque la declaración de trabajador oficial de la demandante ya que de acuerdo con las labores prestadas y la forma de contratación era un contratista de la entidad.

Se revoque el aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte de la señora Domínguez (sic) durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad. Se revoque la decisión de condena al pago de cesantías, vacaciones, primas de servicio legales, prima de vacaciones legales y prima de navidad a la demandante como las de un trabajador oficial.

Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a la mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Se revoque la condena en costas en contra de mi representada Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

De ellos se estudiarán conjuntamente el 1° y 2°, luego el 3° y 4°, porque aun cuando se presentan por distinta vía, tienen similar argumentación y persiguen el mismo fin. Después, se Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 13 analizarán los restantes en el orden propuesto (cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Sostiene que la decisión, vulnera, […] la ley sustancial por la vía INDIRECTA por falta de aplicación del artículo 1° ordinal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una falta de aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental.

Señala, que la violación de la norma se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales en liquidación con la señora Domínguez fue de empleado público y no de trabajador oficial. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial.

Yerros que supedita a la falta de apreciación de los siguientes medios de convicción: 1. Reclamación administrativa del 20 de mayo de 2013 folios 14 a 15. 2. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Domínguez y el ISS que obran a folios 45 a 129. 3. Copia del Cartón de Grado de la demandante, folio 29.

Y por haber estudiado indebidamente, estos elementos Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 14 demostrativos: 1. Demanda presentada por la demandante (folios 2 a 13). 2. Contestación de la demanda (336 a 357). Al desarrollarlo afirma que el juez de segunda instancia confirmó equivocadamente que la relación entre las partes era una relación laboral de un trabajador oficial, porque de aceptarlo, lo que existiría, sería una legal y reglamentaria de un empleado público.

Aseveración que encuentra soporte en lo siguiente: 1) El Decreto 416 de 1997, que adoptó el Acuerdo 145 del mismo año del Consejo Directivo del ISS, en su artículo 1º, ordinal 2, numeral 13 estableció: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13.

Los Servidores Profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director (negrillas fuera del texto). Dicha norma fue expedida de conformidad con lo establecido en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 que en su parágrafo 3º estableció: Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 15 2) El mencionado precepto fue objeto de demanda de legalidad ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo el 28 de octubre de 1999, con radicación 15954, expediente 15954, en la que específicamente se estudió la validez del artículo antes mencionado y en la misma se manifestó lo siguiente: Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, y ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos. 3) De conformidad con la decisión judicial anterior se demuestra el error cometido por el Tribunal pues si se acepta que la relación de prestación de servicios que existió entre las partes era de trabajo, la misma sería legal y reglamentaria de un empleado público, y en virtud de ello procedía su absolución, ya que de acuerdo al material probatorio obrante en el proceso la demandante actuaba como un profesional universitario-administrador de empresas en labores de apoyo a la Gerencia Nacional de Historias Laborales - Vicepresidencia de Pensiones en la ciudad de Bogotá, tal como consta en los contratos de prestación de servicios aportados en donde consta que prestaba sus servicios a la Gerencia Nacional al Pensionado y a la Vicepresidencia Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 16 Nacional del Pensionado, folios 45 a 129, en la que se definió ante qué dependencia se realizaban las labores contratadas, en la manifestación que se hace en la reclamación administrativa en los hechos 1 a 4 (folio 14 y 15 del expediente), copia del cartón de grado como administradora de empresas de la demandante donde no queda duda alguna sobre la calidad de profesional universitario en administración de empresas. 4) En el escrito de reclamación administrativa, en la demanda, en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en las constancias mencionadas reconoce la demandante haber prestado su labor personal y directa a las mencionadas Gerencia Nacional de Pensiones y a la Vicepresidencia Nacional de Pensiones, que de aceptarse que la relación fuese de trabajo sería bajo la condición de empleado público, situación regulada por el derecho público por ser una relación legal y reglamentaria y no la de un trabajador oficial, como equivocadamente lo señaló el fallo que se impugna.

Alega, que las anteriores situaciones están debidamente acreditadas, pues la accionante es una profesional universitaria en administración de empresas, tal como se reconoce en la reclamación administrativa y en la demanda, con copia del grado; que los contratos de prestación de servicios se realizaron atendiendo esa calidad y la labor se ejecutó en la Gerencia Nacional de Pensiones y la Vicepresidencia de la misma especialidad en la ciudad de Bogotá, que correspondían a las de un servidor profesional Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 17 universitario, sin que exista discusión que fueron realizadas en esas dependencias.

Seguidamente, anota: A partir de lo anterior vemos que estamos frente a una proposición jurídica completa respecto a lo establecido en el artículo 1° ordinal a numeral 13 del decreto 416 de 1997, para determinar la calidad de empleado público de la demandante, a saber: a) Las normas que definen la calidad de empleados públicos en el liquidado ISS, establecieron que los servidores profesionales que prestan sus servicios a las Vicepresidencias y a las Gerencias tienen esa calidad.

(Decreto 416 de 1997, artículo 1º ordinal a, numeral 13). b) La demandante fue contratada por tener la calidad de profesional universitario- administrador de empresas y, c) La demandante siempre prestó sus servicios profesionales a las gerencias nacionales de pensiones y la Vicepresidencia Nacional de Pensiones. De la lectura del fallo de segunda instancia la Honorable Corporación, no se encuentra que en el mismo se haya analizado la mencionada situación, pues correspondía al Honorable tribunal analizar la sentencia apelada tanto en esa condición como en grado de consulta, y desconoció de plano las normas de clasificación de los servidores del ISS, y simplemente realizo un ejercicio para definir que existió una relación de trabajo entre la liquidada entidad y la demandante, de acuerdo con lo establecido en el decreto 2127 de 1945 en sus artículos 2 y 20, determinando que existió una relación de trabajo de la demandante con la demandada, pero sin analizar la naturaleza como servidor público como correspondía de conformidad a lo establecido en el decreto 416 de 1997, que debía establecer sí era un empleado público o un trabajador oficial.

El fallo recurrido incurrió en violación por falta de aplicación del artículo 123 de la Carta en el sentido que son la ley y el reglamento los que definen la calidad de trabajadores oficiales y empleados públicos, y en el caso del ISS ello se dio mediante el decreto 416 de 1997 que estableció dicha clasificación y en el caso que nos ocupa por la calidad de profesional universitario- administrador de empresas, por la labor contratada como profesional especializado y por la dependencia en donde realizó las labores (Gerencia Nacional de Pensiones y la Vicepresidencia Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 18 de Pensiones en la ciudad de Bogotá).

Si se determinaba que existía una relación laboral y no de prestación de servicios su calidad debió ser de empleado público y no trabajador oficial como equivocadamente lo confirmó el fallo recurrido. La anterior decisión contraría a las normas genera una violación al artículo 29 de la Carta respecto del derecho al debido proceso, en cuanto mi representada debió ser juzgado de acuerdo a las leyes preexistentes, y esta es el decreto 416 de 1997 sobre la calificación de sus servidores y con ello se desconoció que la demandante era un empleado público y no un trabajador oficial, por lo que procede la revocatoria total de la sentencia recurrida, absolviendo de todas las pretensiones a mi representada.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo, por la vía directa, por la falta de aplicación del artículo 1°, ordinal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que adoptó lo previsto en el Acuerdo 145 de 1997, respecto a la clasificación de los servidores públicos, lo que condujo a una falta de aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, así como a la inaplicación del 29 y 123 Superiores.

Su sustentación es igual a la de la acusación anterior. VIII. RÉPLICA La señora Martha Esperanza Domínguez Bernal cuestiona el alcance de la impugnación, porque de forma contradictoria se solicita casar totalmente la decisión cuestionada, y después se hace la misma manifestación, solo que en forma parcial e indica, frente a las acusaciones, que presentan graves defectos de orden técnico, pues sin distinción mezclan las vías de ataque permitidas.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 19 La UGPP, afirma que no hay lugar al pago de la pensión restringida de jubilación, pues la finalización de la relación, lo fue por mutuo acuerdo. IX. CONSIDERACIONES La recurrente, con los cargos formulados, pretende infirmar la decisión del ad quem, argumentando que la convocante fue empleada pública y no trabajadora oficial.

Para atender ese tópico, se observa que el Tribunal, al momento de decidir el asunto sometido a su conocimiento, definió que lo conocería en atención a la apelación formulada por las partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta. Fundamentado en lo anterior, citó los artículos 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945 y encontró que la accionante fue vinculada con contratos de prestación de servicios, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993, desde el 10 de diciembre de 1996 al 25 de junio de 2012, para colaborar en las respuestas a las peticiones, relativas a las diferentes novedades de nómina de pensionados, «así como brindar información necesaria y requerida por la Vicepresidencia de Pensiones, entre otras» (f.° 97).

Luego, descendió al interrogatorio de parte de la demandante, así como a los testimonios de Gladys Sotelo de Romero, Germán Triana Díaz y William Ignacio Becerra Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 20 Torres, junto con la reclamación administrativa, las circulares y memorandos (cumplimiento de horario, turnos de navidad, compensación de semana santa y brigadas de emergencia), la Comunicación del 1° de julio de 2011, los tres diplomas de la reclamante, la constancia de entrega de inventario, los contratos de prestación de servicios, las actas de liquidación, la Resolución 2800 de 1994, la convención colectiva de trabajo y su acuerdo definitivo.

Con sustento en esos medios de convicción, definió que la convocante fue contratada para revisar las novedades de nómina de pensionados en las seccionales y a nivel nacional, labor que ejecutó bajo subordinación, ya que le impartían órdenes y le imponían horarios. Dicho recuento muestra que el juez de la apelación, no se ocupó del tema formulado en las acusaciones; de ahí, que, si alguno de los temas fue omitido, el camino que le quedaba a la hoy recurrente, era solicitar la adición o complementación de la sentencia y como no lo hizo, no podía acudir a este recurso extraordinario, porque, no está concebido para corregir defectos que tienen sus propios remedios en la ley procesal (sentencia de casación CSJ SL332-2013).

Adicionalmente, el cargo primero se presenta por la senda indirecta, lo que implica que los reproches realizados frente a la decisión cuestionada, estaban encaminados a demostrar los errores que, por su errado análisis o falta de observancia, se cometieron sobre los medios de convicción Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 21 que sustentan la imputación. Es decir, la senda seleccionada imponía un juicio, pero sobre las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador, al margen de cualquier cuestión de derecho, que bien se sabe, corresponde a la vía directa.

Situación, que no respetó la censora, porque en la acusación acude a escenarios jurídicos, al sostener que el sentenciador desconoció las normas de calificación de los servidores del ISS y, en consecuencia, mezcló las sendas de cuestionamiento permitidas en la casación del trabajo. Aun si se obviara lo anterior, no se encontraría que la señora Domínguez Bernal se desempeñó como empleada pública a favor el Instituto de Seguros Sociales, pues, para que un servidor profesional o una secretaria tengan esa condición, es necesario que el cargo encomendado esté adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que la labor se ejecute en forma directa a favor de los titulares del despacho y que sus actividades estén inmersas en la excepción consagrada en el inciso 3° del artículo 5° de la Ley 3135 de 1968.

Sobre lo tratado, esta Corporación ya se ha pronunciado en varias oportunidades, como en reciente sentencia de casación CSJ SL1018-2022, en donde se anotó: Advertido lo anterior, le corresponde a la Sala resolver, si el demandante al prestar sus servicios en la dependencia de atención al pensionado, con funciones de asesoría a la seccional de Cundinamarca y la Gerencia Nacional de Atención al pensionado del ISS, tuvo la calidad de empleado público o de Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 22 trabajador oficial.

Por eso, debe advertir la Sala que, al respecto, ya el precedente de la Corporación, en casos similares (CSJ SL2614-2021, CSJ SL 4345-2020, SL 2584-2019), manifestó que: De conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, el Consejo Directivo del ISS estableció la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). […]. Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel ejecutivo así: Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 23 En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: […] En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias. Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. […] Vicepresidencias.

Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera. En este orden de ideas, al acogerse lo hasta ahora dicho por la jurisprudencia (CSJ SL4345-2020, CSJ SL2584-2019), de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 (énfasis añadido).

De ese modo, en el caso que ocupa la atención de la Sala, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3 del Decreto 337 de 1995), en la seccional de Cundinamarca y en la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, no puede incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que se parte del hecho de que ese profesional no prestaba servicios de manera directa a dicha dependencia y el cargo desempeñado no pertenece a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que no pertenece a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae (CSJ SL 2614-2021, CSJ SL4345- 2020, SL 2584-2019, 5545-2019).

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 24 Siguiendo ese antecedente, ninguno de los medios de convicción relacionados por la recurrente enseñan que la promotora de la litis estuviera adscrita a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; tampoco, que las tareas encomendadas las realizara directamente a favor de esas personas, pues, la reclamación administrativa nada informa al respecto; los contratos de prestación de servicios solo muestran la forma de vinculación; la copia de folio 29 enseña que a la accionante se le otorgó el título de auxiliar de contabilidad y secretariado; en la demanda se indicaron los cargos que se desempeñaron, como el de supervisor administrativo, asistente de nómina y administrador de empresas en el nivel nacional, pero no se indicó, que se realizaron con los condicionantes, para no tenerla como trabajadora oficial y, en la contestación nada se dijo al respecto, ya que, frente a los hechos narrados por la petente, se indicó, que no le constaban.

De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, […] por VIA INDIRECTA por inaplicación de los 23 y 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 6° de 1945, artículo 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y la falta de aplicación de los artículos 27, 1502. 1602, 1603 y 1609 del C.C. Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 25 y por aplicación indebida del artículo 40 del Decreto 2127 de 1945.

Enuncia los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el ISS liquidado con la señora Domínguez fue a través de contratos de prestación de servicios suscritos a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra, artículo 1502, 1602, 1603 y 1609 del C.C. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que ISS liquidado, al contratar a la señora Domínguez siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante, artículos 123 y 32 de la ley 80 de 1993. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamo por ello, máxime por su calidad de profesional y las labores que realizaba, artículos 1502, 1602, 1603 y 1609 del c.c. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones a la demandante, las cuales no le correspondían. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante actuó de buena fe, pues conociendo las posibles implicaciones de la contratación realizada y su profesión profesional universitario- administrador de empresas, nunca informo de sus inquietudes a la demandada. Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 26 Para soportar lo anterior, denuncia, por su falta de apreciación, los contratos de prestación de servicios y la reclamación administrativa.

Por su inobservancia, la demanda y su contestación (f.° 45 a 129, 14 a 15, 2 a 13 y 336 a 357, respectivamente). Al sustentarlo, sostiene que se cometieron los yerros relacionados, por las siguientes razones: 1) Los artículos 6 y 121 de la Carta Fundamental solamente permiten a los servidores públicos realizar las funciones y actividades que les establece la ley. 2) Que el liquidado ISS al contratar por prestación de servicios a la demandante, señora Domínguez lo hizo de conformidad a lo establecido en los artículos 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la norma. 3) Que los mencionados contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad a la luz de los artículos 66 del decreto 1 de 1984 (hoy artículo 88 del CPACC) y hasta ahora no existen acciones administrativas en contra de estos que hayan declarado su nulidad. 4) Que el artículo 83 de la Carta Fundamental parte de la presunción de buena fe en las actuaciones de los particulares y los servidores públicos, 5) Que, en la determinación de la necesidad de contratación del servicio, se estableció que en la entidad no contaba con personal de planta para realizar la labor solicitada, contrato de trabajo aportados, 6) Que para las partes la relación siempre fue de prestación de servicios, artículos 1502, 1602, 1603 y 1609 del c.c. Afirma que las equivocaciones se materializan al hacer una simple revisión de los medios de convicción, ya que no se tuvo en cuenta lo pactado en los contratos y órdenes de prestación de servicios, porque en su clausulado se Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 27 estableció, de manera clara y precisa, la voluntad de los contratantes de excluir una relación laboral, siendo que la supervisión era una interventoría que descartaba la subordinación. A continuación, asevera: Lo establecido en los contratos es manifestación clara y expresa de su alcance y objeto de los contratos de prestación de servicios firmados por las partes, no por una de ellas, los contratos se encuentran debidamente suscritos por la demandante, quien como lo manifiesta de manera expresa en sus escritos (demanda y reclamación administrativa) reconoce su calidad de profesional, administrador de empresas, contratada para realizar labores en los temas de pensiones como profesional universitario- administrador de empresas, por lo que carece de sentido se pretenda endilgar un actuar indebido a mi representada, siendo que la demandante conocía plenamente las implicaciones de los contratos firmados.

Se deben analizar las normas del código civil que se consideran inaplicadas como el artículo 1502, que establece las condiciones para que una persona se obligue con otra válidamente, como son ser legalmente capaz, la señora Domínguez lo es, expresó su consentimiento para contratar en este caso con el ISS, la señora Domínguez presentó propuestas para prestar sus servicios y en ellas determinaba la forma en que se harían las labores, existía un objeto lícito pues la prestación de un servicio como profesional universitario- administrador de empresas, estamos frente a una actividad lícita y por último existía una causa lícita pues las partes se pusieron de acuerdo para prestar servicios a la entidad en el tema de manejo en los temas de pensiones acordes a la experticia de la demandante.

Como lo establece el artículo 1602 del código civil el contrato es ley para las partes y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas, por ello no puede pretenderse que la manifestación de una de estas, como es la señora Domínguez, quien ahora considera que los contratos suscritos de prestación de servicios no lo eran y que eran de trabajo, pueda dar lugar a las condenas propuestas, como ya dijimos el principio de buena fe aplica en ambas direcciones, el artículo 1603 del código civil expresa que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y como se mencionará en el tema de los actos propios no tiene ninguna presentación y validez que después de más de continuos bajo una modalidad de contratación ahora pretenda Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 28 aprovecharse de esa situación en desmedro de la liquidada entidad pública.

De conformidad al artículo 1609 no puede haber lugar a condena por mora, cuando la parte que demanda está incumpliendo su obligación de respetar el contrato que fue firmado por las partes que establecía que la relación era un contrato de prestación de servicios a término fijo y ahora se pretende que sea un contrato laboral a término indefinido cuando las partes manifestaron expresa, clara e indiscutiblemente su voluntad de firmar un contrato de prestación de servicios a término fijo, tal como consta en las pruebas que se aportaron al proceso.

Existía una clara manifestación de la voluntad y ello es expresión del acto propio, por lo que posteriormente ninguna de las partes puede pretender desconocerla, el comportamiento de la demandante siempre fue claro que se encontraba vinculada mediante una relación de prestación de servicios, no aparece dentro del expediente mención o reclamo sobre la modalidad de contratación realizada, es solamente después de la terminación de la relación de prestación de servicios que la señora Domínguez pretende desconocer la contratación que sostuvo durante, contratación, que en todo momento cumplió con los trámites contractuales tales como la presentación de las pólizas de cumplimiento, las certificaciones sobre los servicios prestados, la certificación de la entidad de no contar con el personal suficiente para cumplir sus labores, el pago de su seguridad social por parte de la demandante como contratista independiente, la presentación de cuentas de cobro e informes de las actividades realizadas en el mes, las actas de liquidación de los contratos, los pagos por honorarios recibidos por la demandante, situaciones que son demostración de su convencimiento de la validez del contrato de prestación suscrito.

Afirma, que los elementos indebidamente apreciados o los no estudiados, muestran de manera clara, como es el caso de la reclamación administrativa y la demanda, que la convocante reconoce que su vinculación fue con contratos de prestación de servicios y solo con esas actuaciones y después de finalizar la misma, pretende desconocer una situación que fue expresamente aceptada e implica que va contra el acto propio.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 29 Señala que el artículo 83 superior, parte de la presunción de buena fe, aplicable, no solo a particulares, sino también a entidades públicas y, en este asunto, no existe prueba de una actuación indebida e indica: A contrario sensu el Tribunal apreció indebidamente las pruebas arriba señaladas, pues simplemente con menciones al cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la liquidada demandada en donde cumplía lo contratado por prestación de servicios ante la gerencia nacional de pensiones y la vicepresidencia nacional de pensiones consideró que con ello se probó la relación laboral y que correspondía a la demandada demostrar la no existencia de subordinación, situación que de la simple lectura de la contestación de la demanda, fue demostrada, se demostró que existieron los contratos y ordenes de prestación de servicios, que la demandante debía cumplir las labores para las cuales fue contratada, que presentaba cuentas de cobro e informe de las actuaciones mensuales, que rendía informes mensuales de las actividades realizadas al supervisor del contrato, como consta en las cláusulas que definen la supervisión en los contratos que reposan en el expediente, por lo que no puede confundirse el concepto de subordinación laboral con la interventoría y supervisión en un contrato de prestación de servicios.

Por tratarse de un cargo ocasionado por vicio en el juicio de la decisión del sentenciador de segunda instancia al aplicar indebidamente el artículo 1 de la ley 6 de 1945, que al confirmar y modificar la decisión del juzgado 27 laboral del circuito de Bogotá, incurrió en error al aplicar normas no llamadas a regular, gobernar, operar el caso debatido, esto hace que la sentencia sea injusta para la entidad que represento, pues convirtió en contrato de trabajo de trabajador oficial una relación legalmente reglamentada como es el contrato de prestación de servicios en el sector público.

Máxime que al revisar la mencionada sentencia el Tribunal la confirma desconociendo los argumentos presentados en la contestación de la demanda, en los alegatos de conclusión, así como los varios contratos de prestación de servicios suscritos legalmente por las partes, lo confesado por la demandante en los hechos de la demanda, en la reclamación administrativa en que acepta la naturaleza no laboral del vínculo existente entre las partes, reiterando que debe ser tenida en cuenta la condición del profesional universitario- administrador de empresas, lo que por simple lógica demuestra que la demandante conocía la diferencia entre un contrato de prestación de servicio y un contrato de trabajo.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 30 Incurrió la sentencia impugnada en una indebida aplicación de los artículos 1, 2 y 20 del decreto 2127 de 1945, que definen los elementos del contrato de trabajo, tales como la prestación del servicio personal, la subordinación y la remuneración por dicha labor, al considerar que los contratos de prestación de servicios suscritos libre y voluntariamente por la demandante se conviertan casi que de manera automática en un contrato de trabajo con derecho a las prerrogativas de estos.

Los mencionados artículos del decreto 2127 de 1945, no son aplicables al caso que nos ocupa, pues se desconoció la facultad legal de mí representada, para realizar este tipo de contratación, regulado por la ley 80 de 1993, se procedió a condenarla partiendo casi de una presunción legal, que no admite prueba en contrario, pues se presume un actuar indebido de mi representada en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscrito se convierte en contrato de trabajo, no se admite la facultad de contratación de este tipo de actividades, se desconocen los trámites y el contenido de cada uno de los mismos, así como la aceptación de las condiciones por parte del demandante, con lo cual se viola lo planteado en el artículo 66 del CC sobre el tema de presunciones.

Manifiesta, que la tesis del Tribunal desconoce la Ley 80 de 1993, y cita sus artículos 23 y 32, ya que, en los contratos de prestación de servicios, se hizo referencia expresa a la certificación de la entidad, respecto a que no contaba con personal de planta para cumplir con la labor contratada con la accionante y dice: Las contrataciones por prestación de servicios que se hicieron parten de los principios establecidos en el artículo 123 de la Carta, en que los servidores públicos encargados de la suscripción de los mencionados contratos de prestación de servicio, lo hicieron en la forma prevista en la “Constitución, en la ley y en el reglamento”; de igual manera se desconoce lo establecido en el artículo 66 del Decreto 1° de 1984 que establece que los actos administrativos, en este caso los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante y el liquidado ISS, gozan de presunción de legalidad y hasta la fecha no existen ni se conocen acciones adelantadas contra los mismos, los contratos fueron ejecutados de acuerdo a las condiciones allí establecidas, se pagaron debidamente las obligaciones allí contenidas, las partes se declararon a paz y salvo por las obligaciones que de allí se derivaban a su terminación, y ahora se pretende desconocerlos y convertirlos en una figura Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 31 legal totalmente diferente.

Por lo que debe partirse de la presunción de legalidad de los mencionados contratos, por lo que no puede proferirse condena por una presunción en contrario que realizó el juzgador de segunda instancia. No puede pretenderse que, por el hecho de haber prestado el servicio en las instalaciones de la entidad o haber tenido un horario, pues por lógica sus labores debían realizarse donde se tenían que prestar las labores de manejo de la información requerida en los contratos de prestación de servicios, ello se demuestra claramente de la lectura de las obligaciones contratadas, las cuales hacen parte de los contratos que se mencionan como indebidamente apreciados, pues es obvio que las actividades debían realizarse en las dependencias de la entidad que es donde se encuentran los equipos y labores objeto del contrato, allí es donde se obtenía el insumo del trabajo como apoyo profesional universitario administrador de empresas, de conformidad a la experticia de la demandante su labor, por obvias razones, debía cumplirse en el tiempo u horario en que se encontraban abiertas las instalaciones de la entidad, por obvias razones, y que ello lo haya desconocido el Honorable Tribunal en el fallo que se recurre, debiendo reiterar que de la escucha del fallo proferido no se encuentra que el Honorable Tribunal haya hecho análisis alguno de los argumentos presentados por mi representada en la contestación de la demanda, que como ya dijimos consideramos pruebas indebidamente apreciadas.

No puede ser simplemente el hecho de haber prestado servicio en las dependencias de la entidad liquidada y de la supervisión del contrato por parte del CONTRATANTE, sean los elementos que fundamenten la condena para convertir el contrato de prestación de servicio en contrato de trabajo, por el cumplimiento de un horario de trabajo y un lugar de trabajo suministrado por la entidad contratante, carece de todo fundamento legal.

No menos puede pensarse que las labores de interventoría, supervisión y coordinación que tienen este tipo de contratos, como se establece en los contratos de prestación de servicios, se conviertan en subordinación, pues aceptar esta tesis haría que ningún contrato de prestación de servicios suscrito por la administración pública tuviese esa condición y todos fuesen de trabajo.

De igual manera el fallo recurrido desconoce lo establecido en el artículo 122 de la Carta Fundamental, en que se establece que no habrá empleo público “que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”, en el caso que nos ocupa el Honorable Tribunal, al confirmar y modificar la decisión de primera instancia y condenar al pago de prestaciones sociales estaría contrariando lo establecido en el mencionado artículo de nuestra Constitución, estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 32 implicaciones financieras que ello ocasiona, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública.

Los contratos de prestación de servicios pueden celebrarse por la necesidad del servicio a juicio de la entidad como lo enuncia la ley 80 de 1993, por lo cual se presenta una violación a lo establecido en el artículo 27 del código civil al establecer las reglas de interpretación normativa, al establecer que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” como aparentemente lo hizo el Tribunal en la sentencia que se recurre.

O puede proceder una condena a mi representada respecto al cambio de modalidad de la forma contractual en cuanto se está desconociendo el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios, de lo que en nuestro medio existe abundante literatura jurídica sobre el tema, no obstante, considerando que la condena proferida en contra de mi representada se funda en cuestionar la buena fe del ISS liquidado al suscribir y ejecutar un contrato de prestación de servicios, para luego la señora Domínguez pretender que se declare como de trabajo, desconociendo incluso las disposiciones contractuales pactadas (cláusulas de exclusión laboral contenidas en los contratos de prestación de servicios) que expresamente excluyen de plano la relación laboral, considero necesario a hacer algunas referencias a la teoría de los actos propios con el fin de establecer los efectos de dicha conducta en el caso que nos ocupa.

Sea lo primero advertir que impera la buena fe como principio en la celebración y ejecución de los contratos, ello debe traducirse, necesariamente, en una limitación para el ejercicio de los derechos subjetivos que “impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas1. Este principio, busca que haya consistencia en el actuar de las partes a todo lo largo de su relación negocial, abarcando no solamente el período de ejecución del contrato, sino aún su proceso de formación y extinción. Expone, que la demandante era la que debía demostrar la mala fe de la entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, lo que no sucedió, ya que se aceptó la afirmación de aquella y la existencia de una presunta subordinación, con lo cual, se profirió una condena de manera automática a la indemnización moratoria, lo cual, no está debidamente sustentado, porque durante el tiempo de duración de la relación estaba convencida, de manera válida, Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 33 que está signada por un contrato de prestación de servicios y que a su terminación solo procedía el pago de honorarios y, en consecuencia solicita revocar el pago de prestaciones sociales junto con la sanción por mora.

XI. CARGO CUARTO Lo presenta así: En apoyo de la causal 1ª de casación laboral artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y artículo 7° de la Ley 16 de 1969, por VIA DIRECTA por inaplicación de los 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993 de los artículos 6°, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) lo que llevó a aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945, artículo 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y la falta de aplicación de los artículos 27, 1502. 1602, 1603 y 1609 del C.C. y por aplicación indebida del artículo 40 del decreto 2127 de 1945.

Los argumentos formulados, para intentar la prosperidad de la imputación, son iguales a las vertidas en el cargo tercero. XII. RÉPLICA La actora sostiene que los reproches no deben prosperar, porque presentan los mismos defectos técnicos, a los que se refirió cuando se pronunció frente a los cargos iniciales. XIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 34 A la Corte, conforme a los términos de las acusaciones, le corresponde definir si el Tribunal se equivocó al prescindir de la contratación efectuada en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para optar por un contrato laboral y si en este asunto no debía condenarse a la mora porque se actuó de buena fe.

Para dar respuesta a esos cuestionamientos se precisa que el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, prevé una modalidad de contrato estatal, que solo puede celebrarse en actividades que no realicen personal de planta, teniendo por característica, la de su temporalidad, esto es, que pueden suscribirse por el término estrictamente indispensable, sin que alcance a volverse indefinida (al efecto, pueden consultarse las sentencias de casación CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389 y la CSJ SL981-2019) De ahí que si la relación de la accionante, en la forma como se desarrolló, no encajaba dentro del precepto atrás mencionado, por lo extenso de su vinculación, lo correcto era que la accionada hubiera realizado una redefinición de su planta de personal y, al no hacerlo, vulneró derechos protegidos por la Constitución y la Ley.

Lo dicho, conlleva a concluir que el ad quem no se equivocó al decidir la causa en la forma como lo hizo, porque encontró que las labores encomendadas no fueron autónomas sino sometidas a una subordinación, por lo que le era correcto concluir sobre la existencia de una relación laboral. Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 35 Es más, el sentenciador no pasó por alto la existencia del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues dio cuenta que esa fue la modalidad con la que se vinculó a la accionante, lo que sucede es que acudió al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades y definió, con sustento en las pruebas que analizó, que la labor no fue autónoma e independiente, sino sometida a una subordinación. De ahí, que no se desconoce que las entidades públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios, pero si se presentaban los elementos de un contrato de trabajo, como sucedió en este asunto, debe prescindirse de la denominación otorgada por las partes, ya que, las convenciones formales no definen, por sí solas, la naturaleza jurídica del vínculo, siendo necesario sopesarlas y enfrentarlas con las particularidades y realidades de la relación, a efectos de definir si el reclamante estaba sometido a subordinación y dependencia, tanto que esta Corporación ha sostenido que cuando se declara una relación laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado en sentido contrario, no produce efecto alguno, aun si se hubiera efectuado con el consentimiento del trabajador (sentencia de casación CSJ SL4537-2019).

Asimismo y en relación con lo mencionado, no debe olvidarse que el trabajador, como la parte débil de la relación, en muchas ocasiones se ve compelido, por necesidad de obtener fuentes de ingreso para su subsistencia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 36 mundo de trabajo (sentencia de casación CSJ SL8562-2016), lo que no implica un desconocimiento a un acto propio, como tampoco al principio de buena fe contractual, ya que puede reclamar la declaración de una relación laboral, precisamente, por ser el trabajo un derecho fundamental previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Es más, en cabeza del actor se encuentra un derecho irrenunciable a que se le califique la relación que sostuvo con el Instituto de Seguros Sociales, como una de carácter laboral, en atención al orden público que limita la voluntad de las partes. Precisamente, en la sentencia de casación CSJ SL703- 2021, frente a lo tratado, se indicó: Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.

En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que, si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.

No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 37 desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.

Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».

Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, CSJ SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio (negrillas de la sentencia).

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 38 Lo hasta aquí expuesto, muestra que el sentenciador no incurrió en los errores fácticos, como tampoco jurídicos, alegados por la censura, pues las piezas y medios de convicción relacionados en el cargo tercero (contratos de prestación de servicios, reclamación administrativa, demanda y su contestación), no enseñan algo diferente a lo concluido por el Tribunal, porque a lo sumo, muestran la forma de vinculación, las solicitudes realizadas de manera directa a la entidad, los requerimientos hechos en sede judicial y la respuesta a estos, pero no la forma en que fueron ejecutados, que en últimas fue lo que llevó a concluir que en verdad, entre los contendientes, se verificó una relación laboral.

Es más, el juez de la apelación se soportó en el interrogatorio de parte de la demandante, los testimonios de Gladys Sotelo de Romero, Germán Triana Díaz y William Ignacio Becerra Torres, las circulares y memorandos (cumplimiento de horario, turnos de navidad, compensación de semana santa y brigadas de emergencia), la Comunicación del 1° de julio de 2011, los tres diplomas de la reclamante, la constancia de entrega de inventario, los contratos de prestación de servicios, las actas de liquidación, la Resolución n.° 2800 de 1994, la convención colectiva de trabajo y su acuerdo definitivo, con los que definió que la labor se ejecutó bajo subordinación; medios demostrativos que no le merecieron reparo a la demanda e implica que la decisión, con sustento en estos, debe permanecer inalterable.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 39 Igual sucede con la sanción moratoria, porque la censora no se ocupó en rebatir las inferencias del colegiado, quien sostuvo que esa indemnización no era automática, porque era necesario sopesar la buena o mala fe de la entidad, e indicó que negar la relación bajo el argumento de estar regida por la Ley 80 de 1993, no era suficiente para su exoneración, porque los contratos suscritos se desarrollaron con las características propias de uno de naturaleza laboral, es decir soportada en los medios de convicción relacionados con anterioridad, definió esa situación. Y es que, la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, no son indicativos de un actuar de buena fe, porque es necesario examinar la conducta del empleador, a efectos de establecer si su morosidad tenía razones poderosas y atendibles, que conllevaran a definir que actuó de buena fe.

Sobre lo tratado, en la sentencia CSJ SL4866-2021, se indicó: Debe recordarse, que esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración por concepto de sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993; así lo ha dicho, entre muchas otras, en la providencia SL18619-2016, reiterada en la CSJ SL825-2019, donde explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 40 que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

Acogiendo la línea doctrinal anterior, que resulta plenamente aplicable al asunto bajo estudio, fácilmente se puede concluir, que le asiste razón al juez de primer grado en su decisión, resultando evidente que no hay razones que conduzcan a exonerar al ISS del pago de las indemnizaciones por mora originadas tanto por la omisión en la consignación de las cesantías en cada anualidad, como por la no cancelación de las prestaciones a la terminación del vínculo contractual, sin que sea óbice para escudarse en el argumento según el cual, la empleadora estaba bajo el convencimiento de encontrarse actuando conforme a los contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, cuando se observa que fue una conducta repetitiva y sistemática del ente convocado a juicio, pues como se desprende del informativo, suscribió varios contratos con la demandante, además de que como quedó visto la relación se desarrolló bajo continuada subordinación y Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 41 dependencia; de tal suerte, que no incurrió en equívoco alguno el juzgado al imponer condena por este concepto.

De allí, que, si el Tribunal no estimó que existieran justificantes atendibles, era correcto haber impuesto la indemnización por mora, siendo que a la actora no le competía demostrar la mala fe de la entidad, pues era ésta quien, con razones serias y atendibles, debía ubicarse en el campo de la buena fe, que como se vio, no sucedió. Por lo dicho, los cargos no prosperan.

XIV. CARGO QUINTO Lo formula así: En apoyo de la causal 1ª de Casación laboral artículo 60 del decreto 528 de 1964 y artículo 7° de la Ley 16 de 1969, acuso la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá del 6 de noviembre de 2019, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA la inaplicación de los artículos 3° y 26 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 8° del Decreto 553 de 2015 y la indebida aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Al sustentarlo, expone: Como lo ha sostenido de manera reiterada la Honorable Corporación, producida la liquidación de la entidad pública, como es el caso del ISS, no es procedente proferir condena por indemnización moratoria a partir de la fecha en que esta ocurre, en el caso que nos ocupa la persona jurídica del ISS terminó el 31 de marzo de 2015, de conformidad a lo establecido a los artículos 3° y 26 del Decreto 2013 de 2012 el proceso de liquidación se inició el 28 de marzo de 2012 y en ese momento a la liquidación no puede imputársele responsabilidad, por lo que en caso de proceder la condena por indemnización moratoria la misma solo iría hasta esa fecha, pues esta debe ser la interpretación que debe darse a la norma, contraria a la Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 42 mencionada por el Tribunal de llevarla hasta la fecha de su terminación, pues durante todo el proceso de liquidación la situación de responsabilidad es la misma como se ha contemplado en la jurisprudencia de la Corporación, como la sentencia 71154, del pasado 23 de enero de 2019, con ponencia de la doctora Clara Cecilia Dueñas, reiteró la posición de la Honorable Corporación en el sentido de la improcedencia del reconocimiento de la indemnización moratoria a la terminación del proceso de liquidación: […] De acuerdo con lo anterior consideramos, respetuosamente, debe revisarse esta posición jurisprudencial pues la situación del inicio y el final de la liquidación es la misma en cuanto a la responsabilidad e imputabilidad de sanciones por mora.

XV. RÉPLICA La accionante, dice que la imputación debe desestimarse, porque se invoca tanto la infracción directa, e igualmente se acude a la aplicación indebida, que son excluyentes. XVI. CONSIDERACIONES Para despachar en forma desfavorable la imputación, es suficiente con señalar que esta Corporación ya ha definido, en casos donde el empleador fue el Instituto de Seguros Sociales, que la indemnización moratoria corre hasta el momento de su liquidación, ya que, a partir de esa fecha deja de existir como persona jurídica, perdiendo toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Así, en la sentencia de casación CSJ SL981-2019, se dijo: Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 43 En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (núm. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. El criterio anterior, se reitera nuevamente, e implica que la acusación no prospere.

XVII. CARGO SEXTO Lo propone así: En apoyo de la causal 1ª de Casación laboral artículo 60 del decreto 528 de 1964 y artículo 7° de la Ley 16 de 1969, acuso la Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 44 sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá del 6 de noviembre de 2019, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA por la indebida aplicación del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el artículo 1° del Decreto 3148 de 1968 en sus parágrafos 1° y 2°.

Al desarrollarlo, afirma que el Tribunal, al confirmar y modificar la prima convencional y la legal de servicios, incurrió en un error y cita el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 e indica, que esos conceptos eran incompatibles, soportándose en la sentencia de casación con radicación CSJ SL54701-2018 e informa: En el caso que nos ocupa se demuestra que existe el pago de dos primas la convencional y la legal de Navidad, de la lectura de la convención se aprecia que la mencionada prima convencional es de 30 días y de acuerdo con la norma ello es incompatible con la condena proferida de acuerdo con lo establecido en los parágrafos 1 y 2 del artículo 51 del decreto 1848 de 1969 en su parágrafos 1 y 2, por lo que es improcedente la condena proferida por la suma de $5.232.792.78 por prima de vacaciones adicionales a la condena que por primas convencionales se dio por $7.065.581 prima de servicios convencional.

XVIII. RÉPLICA La demandante sostiene que presenta las mismas deficiencias que explicó, al momento de referirse al quinto cargo. XIX. CONSIDERACIONES Conforme a los términos de la acusación se debe definir si la prima convencional y la legal de servicios son incompatibles; también, si sucede lo mismo con las primeras y la legal de navidad.

Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 45 Al respecto se observa que el Tribunal modificó la decisión del Juzgado, en algunos conceptos, manteniendo la prima de servicios convencional, pero no condenó al pago de la legal de servicios. Además, al ocuparse de la prima de navidad, citó el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 y, con sustento en la sentencia de casación con radicación 74084 de 2019, sostuvo que se le adeudaba la suma de $5.935.844,53.

Concepto, que en principio no es incompatible, porque, para que un trabajador oficial no tenga derecho a ella, la prima de navidad legal, es necesario que se pruebe que podía acceder a primas anuales de cuantía igual o superior, cualquiera fuera su denominación, consagrada en pactos, convencionales colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos, lo cual es imposible establecer con la acusación, porque se presenta por la vía directa, pues para descender a esos elementos demostrativos, era necesario presentar una acusación por la senda indirecta.

En todo caso, en la sentencia de casación CSJ SL593- 2021, se trató un tema igual, en los siguientes términos: Previamente a resolver los ataques, emerge necesario rememorar lo asentado por el juzgador en torno a la prima de navidad. Así, razonó: Frente al pago de la prima de navidad prevista en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, se revocará esta condena en la medida que esta prestación no aplica para los trabajadores oficiales que, como la demandante, prestaron servicios en una empresa Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 46 industrial y comercial del Estado como fue el ISS.

Es de resaltar que la convención colectiva aportada y tenida como prueba en esta instancia no contempla esta prestación. Al respecto, el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3148 de 1968 señala:

ARTICULO 51. DERECHO A LA PRIMA DE NAVIDAD. 1. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta (30) de noviembre de cada año, Prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. 2. Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada Prima de Navidad en proporción al tiempo servido, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.

PARÁGRAFO 1 o. Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo, tengan derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, cualesquiera sea su denominación, conforme a lo dispuesto al efecto en el artículo 11. del Decreto 3135 de 1968, subrogado por el artículo 1o., del Decreto 3148 del mismo año citado. 2.

Si el valor de la prima mencionada fuere inferior al de la Prima de Navidad, la respectiva entidad o empresa empleadora pagará al empleado oficial, en la primera quincena de diciembre, la diferencia que resulte entre la cuantía anual de aquella prima y ésta. Puestas en ese escenario las cosas, al rompe se advierte el yerro del Tribunal en cuanto consideró que la actora quedaba excluida del pago de la prima de navidad, por el mero hecho de ser trabajadora oficial de una empresa industrial y comercial del estado, pues salta a la vista que el precepto citado no la excluye por esa sola circunstancia, lo que denota que la Sala sentenciadora incurrió en el dislate jurídico enrostrado por la censura, toda vez que, de su lectura, aún desprevenida, aflora que dicha excepción solamente aplica en caso de que el beneficiario tenga derecho a primas anuales de cuantía igual o superior por virtud de pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos que sean similares. […] http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/decreto/1968/decreto_3135_1968.html#11 Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 47 En lo atinente a la supuesta incompatibilidad a la que se refiere el instituto convocado al proceso, dado que al demandante le fue reconocida la de servicios con venero en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es admisible, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL, del 1º sep.2009, rad. 33676, para que se exima a un trabajador oficial de la prima de Navidad legal, es menester que se demuestre que tenía “derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación”, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.

Ese supuesto no está probado en el asunto bajo escrutinio, pues la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo lo que consagró fue la prima semestral de servicios para compensar la legal que, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corte, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales, sin que se haya demostrado, se insiste, que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, ya que no es dable jurídicamente darles un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales – PAR ISS, administrado y representado por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario – Fiduagraria S. A. y a favor de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 89728 SCLAJPT-10 V.00 48 sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA ESPERANZA DOMÍNGUEZ BERNAL contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PAR ISS, administrado y representado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S. A., juicio que también se siguió contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.